§ 72.1) Общие начала. В частности, незапамятное время

4              ) V

7

Arndts; Beitrage. Nr. 3. 1837. —Buchka, der unvordenkliche Besitz. 1841. — Freidlander, die Lehre von der unvordenklichen Zeit. 1843. — Grawein, Veijahrung und gesetzliche Befristung.

Юридические факты, как и все явления, происходят во времени. Но для многих правоотношений само время является юридическим фактом. Его влияние на правоотношения очень разнообразно, но может быть сведено вообще к следующим видам:

1. Известное продолжение человеческой жизни является условием многих отношений: дееспособности, способности к браку, к присяге, к свидетельским показаниям, к adoptio.
2. Известный момент времени может быть началом или конечной точкой правоотношений или их осуществления, например, по срочной сделке (§ 59).
3. Некоторые правомочия должны быть осуществлены в определенный момент времени или в течение известного периода времени, в противном случае они прекращаются. Например, bonorum possessio необходимо было испросить в течение ста дней (или в течение года), querela non numeratae pecuniae предъявлялась не позже двух лет, excusatio призванного к опеке — не позже

\ пятидесяти дней и т. д. Далее, сюда относятся процессуальные сроки ?gt; (для ответа на иск, реплики и т. д.).

Наконец, некоторые обязанности должны быть исполнены в течение известного времени; в противном случае они влекут за собою известную потерю; эмфитевзис, наемное и арендное право могут быть отняты, если в течение определенного срока не вносится плата; condominus дома лишается своего права, если в продолжение четырех месяцев не уплатит своей части издержек на здание и т. п.

Теперь все признают, что сроки (так наз.

4. Время служит часто основанием возникновения и прекращения прав. При известных условиях фактическое состояние, продолжаясь определенное время, «тем самым может достигнуть юридической прочности, и, наоборот, права, будучи определенное время неосуществляемы, теряются вполне или в самой важной своей части (праве на иск). Следует заметить, что вышесказанное применяется по римскому праву лишь к некоторым определенным фактическим состояниям и к некоторым определенным правам; сюда относятся: давность владения (в разных формах, как-то: usucapio, longi temporis praescriptio, longissimi temporis praescriptio, diutumus usus), прекращение сервитутов вследствие nonusus и usucapio libertatis, давность, погашающая залоговое право, и давность, погашающая иск. Причина того, что время имеет способность производить или уничтожать право лишь при некоторых правоотношениях, заключается в том, что эта сила не присуща самому времени как таковому, а лишь присвояется ему законодателем путем положительной нормы и по особым соображениям

пользы; лишь при наличности требований пользы сообщается времени описанная способность (§§ 86, 140).

Следует заметить, что случаи, о которых здесь идет речь, резко отличаются от упомянутых sub 3:              осуществление или

неосуществление права в продолжение известного времени служит здесь основанием возникновения или прекращения прав, между тем как в случаях sub 3 действительность юридического действия с самого начала поставлена в зависимость от соблюдения известного срока. Тем не менее юристы XVII и XVIII веков старались все эти случаи обнять одним понятием: понятием давности praescriptio (последнее название есть, очевидно, искажение римской longi tempo- ris praescriptio), которую они определяли как изменение прав вследствие фактического осуществления или неосуществления в течение известного времени, разделяя ее на praescriptio acquisitiva (положительная, приобретательная давность: приобретение права путем осуществления его в течение известного времени) и praescriptio ех- stinctiva (погасительная давность: потеря права вследствие неосуществления его в течение известного времени). Эта теория страдает двумя крупными недостатками: во-первых, из нее вытекает, что все права приобретаются путем продолжительного осуществления, теряются вследствие продолжительного неосуществления; поэтому в самом деле многие полагали, что могут быть приобретены по давности: залоговое право, заемное обязательство (путем тридцати летнего получения процентов): во-вторых, из нее вытекает распространение римских норм о приобретательной и погасительной давности на все случаи sub 3, что совсем несообразно (если принять, например, во внимание перерыв давности).

В некоторых, немногих, случаях римское право охраняет известное состояние от нарушений и оспаривания лишь на том основании, что оно существует с незапамятного времени (quod memoriam excedit, cuius memorianon exstat); древность (vetustas) состояния служит для этого единственным основанием; других условий (как при приобретательной и погасительной давности) не требуется. Эти случаи суть следующие: общинные дороги (viae vicinales), которые с незапамятного времени проложены на частной земле, причисляются к публичным дорогам[464] и не подлежат, стало быть, распоряжению хозяина земли; водопроводы, существующие на участке с незапамятного времени, признаются за существующие по праву[465]; сооружения, существующие для усиления или ослабления стока дождевой воды с участка (плотины, насыпи, канавы), признаются построенными правомерно, если существуют с незапамятного времени (ср. § 126 пр. 12).

Новые случаи применения незапамятного времени существуют в каноническом праве и имперских законах; по каноническому праву, ссоры, взимание которых происходит с незапамятного времени, признаются правомерными[466], так что епископ может приобресть право на десятину в чужой епархии, если этот сбор взимается с незапамятного времени[467]; по имперским законам, изъятие из подсудности некоторым судам[468] и свобода от некоторых податей[469] обеспечиваются существованием этого состояния с незапамятного времени. Наконец, практика применила незапамятную давность (так наз. praescriptio immemorialis, praescriptio indefinita, незапамятное владение) ко всем правам, относительно которых возможно продолжительное осуществление или неосуществление; таким образом, praescriptio indefinita стала служить дополнением к приобретательной и погасительной давности (praescriptio definita) в тех случаях, где последняя не может быть применена (вследствие природы права или предмета или недостатка какого-либо условия); некоторые писатели неосновательно желаїрт ее ограничить правами публичного характера.

Незапамятным признается состояние в том случае, если современники о нем только знают, а о другом не слышали даже и от своих предков[470].

Для доказательства незапамятности служат, бесспорно, свидетели; можно ли для той же цели пользоваться письменными документами и присягой — вопрос спорный, но нет никакого основания решать его в отрицательном смысле. В качестве свидетелей допускаются лишь те лица, способность которых к восприятию по крайней мере продолжалась в течение последних сорока лет[471]; но отсюда вовсе не следует, что свидетелю должно быть не менее 54 лет (как некоторые полагают). Доказательству незапамятности состояния можно противопоставить доказательство противного, а именно, что данное состояние не существовало непрерывно в течение двух последних человеческих жизней (80 лет), или что данное состояние возникло в определенный момент времени, не заключающийся в пределе 80 лет, но правомерным образом и на основании этого неправомерного возникновения существовало до настоящего спора или нарушения.

Одни юристы считают незапамятное время действительным способом приобретения и освобождения (как приобретательную давность и потерю вследствие неосуществления), а другие видят в нем лишь презумпцию (предположение), что спорное состояние было когда-то основано правомерным образом; правильно второе мнение.

Для всех отношений, перечисленных sub 1-4, имеет значение способ определения времени; этому посвящены §§ 73, 74.