Обычай в римском праве

Под обычаем понимается правило поведения, сложившееся на основе постоянных и единообразных повторных каких-либо дей­ствий. Именно обычай являлся древнейшим источником инфор­мации о надлежащем поведении в том или ином социуме.

В этом качестве обычай превратился в обычное право, т.е. в со­вокупность правил поведения, сложившихся в обществе в ре­зультате их неоднократного традиционного применения, санкцио­нированных государственной властью и в силу этого ставших общеобязательными предписаниями^[34]. Иногда такие обычаи на­зывают санкционированными.

Обычаи (зачастую лежащие в основе и царского законода­тельства) базировались на строгих религиозных и нравственных предписаниях, берущих свое начало из глубокой древности, и их видовое разнообразие было достаточно велико:

• обычаи предков (mores majorum, древняя привычка);

• обычная практика (usus, обычай);

• обычаи, сложившиеся в практике жрецов (commentarii pontf- ficum);

• обычаи, сложившиеся в практике магистратов (commentarii magistratuum);

• местное обычное право провинций (mos regionis, региональ­ные обычаи);

• римские обычаи (mos Romanum);

• consuetudo (обычное право).

Даже Законы XII таблиц — фундамент римского частного пра­ва — также были ничем иным, как записью древнейших обычаев.

Обычаями могли стать далеко не все складывающиеся со вре­менем правила поведения. К ним предъявлялись достаточно же­сткие требования. Для того чтобы стать императивным и всеох­ватывающим требованием, обычаи должны были:

• выражать продолжительную и однообразную правовую прак­тику (по меньшей мере в пределах одного поколения);

• быть полезными людям и известными на протяжении дос­таточно длительного времени («Обычаи есть молчаливое

согласие народа, укоренившееся длительной привычкой», Ульпиан);

• приниматься как данность всеми (у древних римлян обы­чай был закреплен на законодательном уровне в виде пра­вила, что это «молчаливое согласие народа, подтвержден­ное древними нравами»);

• иметь глубокую моральную и этическую подоплеку, а подчас обладать и качествами сакральности (в период архаичного Рима для обозначения права имелось два понятия: jus — че­ловеческие правила, а также fas — божественные установле­ния; при этом отмечалось, что «все право введено соглаше­нием, или установлено необходимостью», а «сами законы обязывают нас лишь в силу того, что приняты они по ре­шению народа, но то, что народ одобрил, не записав, так­же обязывает всех»);

• воплощать собой неотложную и разумную потребность имен­но в правовом регулировании ситуации;

• применяться, только при отсутствии конкретных правовых предписаний («В тех делах, в которых мы не пользуемся писаными законами, нужно соблюдать то, что указывается нравами и обычаями») и т.п.

Постепенно обычай с его консерватизмом, неоперативностью, архаичностью стал мешать стремительному развитию товарно- денежных и политических отношений, поэтому ему на смену пришел закон.

Эта мысль была продолжена Ульпианом: «Долго применяв­шийся обычай следует соблюдать как право и закон в тех случа­ях, когда не имеется писаного (закона)...». Правда, после созда­ния Свода Юстиниана ссылка на обычай была уже запрещена. Юстиниан в одной из своих конституций пояснил это так: «Ав­торитет обычая в силу его долговременного применения значи­телен, но он не должен быть сильнее закона» (С. 8. 52. 2).

5.4.