Раздел первый ЗАЕМ

t. D. ХП, 1: de rebus creditis si certum petetur et de condictione. — t. С. IV, 1: de rebus creditis et iureiurando. — t. С .IV, 2: si certum petatur.

§ 273. А. Общие начала

Heimbach, die Lehre vom Creditum nach den in Deutschland geltenden Rech- ten.

Brinz, § 296.

1. Понятие и условия. Заем (mutuum; это слово в источниках ошибочно производится от: “quod de meo tuum fit”[627]), реальный кон-

г

тракт[628], возникает вследствие передачи заменимых вещей, в частности денег, в собственность другому лицу, заемщику, с обязательством возвращения полученного в равном количестве и того же качества2. Итак, для возникновения займа необходимы два условия:

1. Чтобы на получателя было перенесено право собственности на предоставленные заменимые вещи; по мнению римских юристов , безразлично, переносится ли право собственности непосредственно или косвенно; поэтому, например, обязательство возникает и в том случае, если заимодавец дал вещь с тем, чтобы получатель продал ее и вырученную сумму удержал в виде займа и затем продажа последовала[629], или если заимодавец поручает третьему лицу (напр., своему должнику) дать ?деньги взаймы[630], и тот совершает это от имени давшего поручение (§ 307)[631]; это относится, по мнению Ульпиана (находившегося, может быть, в этом вопросе под влиянием греческого права), даже и к тому случаю, если кредитор, имеющий право требования заменимых вещей из какого-либо другого обязательства, соглашается с должником, чтобы последний удержал эти вещи в виде займа[632]; но эта теория Ульпиана требует для своего оправдания двух фикций, а именно, что должник совершил платеж и что затем кредитор возвратил полученное должнику в виде займа; поэтому император Диоклетиан совершенно справедливо не присое- динился к мнению Ульпиана , так что в этом случае остаются в силе прежний долг и его causa. Напротив, если совсем не состоится перенос права собственности (потому ли, что дающий сам не имеет права собственности, или потому, что он не способен к отчуждению)[633],

10              о              **

то нет займа ; но первоначальный недостаток может быть устранен позднейшими фактами, в частности, тем, что получатель добросове- стно потребил полученное[634]; тогда давшему вещи против употребившего получателя дается иск, называемый новыми юристами condictio de bene depensis, так как потребление обыкновенно состоит в недержании денег.

2. Чтобы получатель обещал возвратить полученное в равном количестве и того же качества ; не требуется, чтобы при этом было определено и время возвращения. Если не состоялось обещание возвращения (вследствие заблуждения; ср. § 50 пр. 9), то заем не возникает, но получатель отвечает по правилам condictio ob causam datorum (§ 282), так как право собственности было ему передано в том предположении, что он сделается должником; новые юристы назвали этот иск condictio Juvenciana по имени автора (Juvencius

13

Celsus) того места в Дигестах, где этот иск обсуждается .