4.4.1. Обязанность арбитровприменять сверхимперативные нормы
На первый взгляд, особенности правовой природы международного коммерческого арбитража свидетельствуют против применения арбитрами сверхимперативных норм. Во-первых, их применение будет противоречить описанной выше тенденции к денационализации применимого материального права.
Институт сверхимперативных норм, напротив, связан с тем, что государства навязывают применение изданных ими сверхимперативных норм в определенных ситуациях. Во-вторых, применение сверхимперативных норм неизбежно вступает в противоречие с принципом автономии воли сторон, поскольку изымает определенные вопросы из-под действия согласованных сторонами условий договора и выбранного ими применимого права. Неслучайно в одном из ведущих немецких комментариев необходимость одновременного следования волеизъявлению сторон, с одной стороны, и учета претендующих на свое применение сверхимперативных норм, с другой стороны, рассматривается как попытка "проложить курс между Сциллой и Харибдой" <1610>.--------------------------------
<1610> Kommentar zum Gesetzbuch. Bd 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. zum Gesetzbuche (Art. 1 - 24). S. 138 - 139.
Тем не менее существуют веские причины, которые обусловили признание в последние десятилетия наличия обязанности арбитров применять сверхимперативные нормы. Прежде всего, игнорирование сверхимперативных норм может привести к тому, что арбитражное решение будет отменено или ему будет отказано в принудительном исполнении. В Нью-Йоркской конвенции 1958 г. отсутствует прямое указание на то, что нарушение арбитрами сверхимперативных норм может выступать основанием для отказа в признании и принудительном исполнении иностранного арбитражного решения. Это выглядит достаточно естественным, с учетом того что в 50-е гг. институт сверхимперативных норм еще только зарождался и к тому времени не получил широкого распространения.
Тем не менее судебная практика последних лет, ориентируясь на тесную связь между институтом сверхимперативных норм и публичным порядком, исходит из того, что при нарушении сверхимперативных норм арбитражному решению может быть отказано в принудительном исполнении со ссылкой на противоречие публичному порядку данного государства <1611>.--------------------------------
<1611> См.: Papeil A.-S. Conflict of overriding mandatory rules in arbitration / Conflict of Laws in International Arbitration / Eds. Fr. Ferrari, St. . Munich, 2011. P. 355; Handorn B. A.a.O. S. 151; Born G. Op. cit. P. 2152; Struycken A. Op. cit. P. 96.
Показательный пример приводится в статье А.Н. Жильцова <1612>. При вынесении решения в 1982 г. Арбитражный суд при Ассоциации г. Амстердам по торговле зерном столкнулся с подчиненным голландскому праву договором купли-продажи сои, который вступал в противоречие с валютным законодательством Австрии, чье гражданство имел продавец <1613>. Состав арбитража отказался от применения сверхимперативной нормы австрийского законодательства и признания договора недействительным, сделав акцент на особой значимости для Голландии (страны места проведения арбитража) поддержания нормального правового режима международных торговых отношений. При попытке истца привести это арбитражное решение в исполнение на территории Австрии, где находились активы ответчика, Верховный суд Австрии в решении от 11.05.1983 отказал в признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения со ссылкой на то, что оно нарушает австрийский публичный порядок.
--------------------------------
<1612> Жильцов А.Н. Императивные нормы в международном коммерческом арбитраже. С. 35 - 36.
<1613> Yearbook of Commercial Arbitration. 1983. Vol. VIII. P. 158 - 161.
В странах Европейского союза ключевое значение для понимания проблемы применения сверхимперативных норм в арбитраже имеет решение Европейского суда от 01.06.1999 по делу N C-126/97 Eco Swiss China Time Ltd.
v. Benetton International NV <1614>. Арбитражем в Голландии было вынесено решение о взыскании с лицензиара компенсации за досрочное расторжение лицензионного договора. Ответчик инициировал отмену арбитражного решения, ссылаясь на то, что спорный лицензионный договор нарушал антимонопольные правила ст. 81 Договора об образовании ЕЭС, а потому его следовало считать ничтожным. В своем решении Европейский суд указал на то, что антимонопольные правила Договора об образовании ЕЭС являются обязательными для применения сверхимперативными нормами, и высказал правовую позицию о том, что неприменение арбитрами этих правил является основанием для отмены или отказа в принудительном исполнении арбитражного решения в соответствии с процедурой, установленной международными договорами и национальным законодательством в сфере арбитража.--------------------------------
<1614> (1999) ECR I 3055. Подробнее см.: Lew J., Mistelis L., Kroll St. Op. cit. P. 483 - 484; Blackaby N., Partasides C., Redfern A., Hunter M. Op. cit. P. 206 - 207.
Необходимо отметить, что излишне широкое (с точки зрения соответствующего государственного суда) применение иностранных сверхимперативных норм также может послужить основанием для отмены или отказа в принудительном исполнении арбитражного решения. Данный вывод можно проиллюстрировать на примере арбитражного решения по делу Hilmarton v. OTV, вынесенного в 1988 г. на территории Швейцарии по регламенту МТП <1615>. Между французской и английской компаниями был заключен договор, по условиям которого английская компания обязалась предоставлять услуги по консультированию и координации административных процедур, связанных с получением французской компанией выгодного заказа от алжирских властей. Договор содержал условие о применении швейцарского права. Спор возник в связи с отказом французской компании от уплаты обусловленного договором вознаграждения. В своем решении состав арбитража признал договор недействительным, сославшись на сверхимперативную норму алжирского права, запрещавшую любые посреднические услуги при размещении государственных заказов алжирскими властями.
Состав арбитража пришел к выводу, что в подобной ситуации спорный договор противоречит "добрым нравам" (bonos mores) в значении ст. 20 швейцарского обязательственного закона.--------------------------------
<1615> Yearbook of Commercial Arbitration. 1994. Vol. XIX. P. 105. Подробнее см.: Gaillard E. Op. cit. P. 123 - 124; Lew J., Mistelis L., Kroll St. Op. cit. P. 421 - 422.
Верховный суд Швейцарии отметил вынесенное арбитражное решение, усмотрев нарушение публичного порядка Швейцарии: "В той мере, в которой анализируемая алжирская норма запрещает участие любых посредников в процессе заключения договора, даже если нет признаков коррупции, она представляет собой запретительную меру, которая является слишком широкой и слишком протекционистской, чьей целью выступает обеспечение государственной монополии внешней торговли. С позиций швейцарского права такая норма представляет собой серьезное ограничение свободы сторон на вступление в договорные отношения, и с этической точки зрения ей не может быть отдано предпочтение перед общими и фундаментальными правовыми принципами, относящимися к свободе договора, за исключением тех ситуаций, когда такая деятельность будет также считаться подозрительной в Швейцарии" <1616>.
--------------------------------
<1616> Цит. по: Gaillard E. Op. cit. P. 123 - 124.
Кроме того, необходимо осознавать, что от готовности применять сверхимперативные нормы зависит общее отношение государств к международному коммерческому арбитражу и, в частности, устанавливаемые государствами пределы арбитрабельности <1617> различных категорий споров. Как справедливо отмечает Гр. Наон, "арбитражные соглашения, разбирательства и решения рискуют потерять щедрую степень восприятия и поддержки, которой они сегодня пользуются на уровне национальных правовых систем и юрисдикций, если составы арбитража не будут иметь полномочий на установление существования и поощрение к применению сверхимперативных норм или норм международного публичного порядка" <1618>. На данном тезисе также справедливо акцентирует внимание А.Н.
Жильцов: "По мнению ряда коллизионистов, отношение арбитров к иностранным императивным нормам определяет будущее арбитража как особого способа разрешения международных коммерческих споров: если арбитры будут постоянно игнорировать иностранные императивные нормы, то сама возможность их арбитражного рассмотрения может оказаться под вопросом. А это, в свою очередь, может привести к тому, что всякий раз, когда в арбитражном процессе одна из сторон будет ссылаться на иностранную императивную норму, арбитр будет вынужден направлять стороны по соответствующему вопросу в суд. В результате эффективность арбитражного разбирательства будет существенно снижена" <1619>. П. Майер выражает данную мысль еще более категорично: "Хотя арбитры не являются хранителями публичного порядка, а равно они не наделены государством миссией по применению его императивных норм, им тем не менее следует иметь предрасположенность поступать так (принимать во внимание сверхимперативные нормы при вынесении арбитражных решений. - А.А.) из чувства долга по обеспечению выживания международного арбитража в качестве института" <1620>.--------------------------------
<1617> Под арбитрабельностью спора в настоящей работе понимается допустимость передачи определенной категории спора на рассмотрение международного коммерческого арбитража.
<1618> Naon Gr. Op. cit. P. 209.
<1619> Жильцов А.Н. Императивные нормы в международном коммерческом арбитраже. С. 30 - 31. См. также: Chukwumerije O. Op. cit. P. 179 - 180; Wortmann B. Op. cit. P. 99.
<1620> Mayer P. Mandatory rules of law in international arbitration // Arbitration International. 1986. Vol. 2. Issue 4. P. 285 - 286.
Наличие непосредственной зависимости между пределами арбитрабельности споров и применением сверхимперативных норм можно проследить на академическом примере дела Misubishi Motors Corp. v. Soler Chrysler-Plymouth, Inc., которое было разрешено в 1985 г. Верховным судом США <1621>. Между японским производителем автомобилей и американской компанией был заключен договор о распространении автомобилей на территории о.
Пуэрто-Рико, который запрещал реэкспорт продукции на основную территорию США. Последний запрет противоречил американскому антимонопольному законодательству. Договор предусматривал передачу всех споров на разрешение в арбитраж Японии с применением швейцарского права. После предъявления японской компанией иска в арбитраж в связи с нарушением дистрибьюторского договора американская компания инициировала в американских судах дело о признании арбитражного соглашения недействительным со ссылкой на противоречие американскому антимонопольному законодательству. Верховный суд США пришел к выводу о том, что спор является арбитрабельным, несмотря на то что в нем затрагивается применение американских сверхимперативных норм. При этом американский суд выразил уверенность в том, что эти сверхимперативные нормы могут быть успешно приняты во внимание и иностранным арбитражем, указанным в арбитражном соглашении сторон.--------------------------------
<1621> (1985) 473 U.S. 614. Подробнее см.: Rau A. The Arbitrator and "Mandatory Rules of Law" // American Review of International Arbitration. 2007. Vol. XVIII. P. 55; Mayer P. Reflections on the International Arbitrator's Duty to Apply the Law. P. 245.
Таким образом, следует прийти к выводу о том, что необходимость применения сверхимперативных норм в международном коммерческом арбитраже - это та "дань", которую арбитраж вынужден платить, чтобы сохранять свою ведущую роль в разрешении споров из трансграничных договоров. Как тонко подмечает Гр. Наон, применение сверхимперативных норм в арбитраже "помогает обеспечить мирное сосуществование между национальными правовыми системами и вненациональными или транснациональными коллизионными техниками, которым отдают предпочтение международные арбитры" <1622>. Эффективная реализация арбитрами тех наиболее важных публично-правовых интересов государств, которые заложены в национальных сверхимперативных нормах, делает излишним контроль государств за порядком решения коллизионной проблемы арбитрами во всех остальных случаях.
--------------------------------
<1622> Naon Gr. Op. cit. P. 200 - 201.
Сказанное выше также свидетельствует о том, что применение сверхимперативных норм в арбитраже не может быть поставлено в зависимость от наличия заявления заинтересованной стороны о применении арбитрами тех или иных сверхимперативных норм. В последние годы сложилось преобладающее мнение о том, что арбитры обязаны ставить перед сторонами вопрос о необходимости применения сверхимперативных норм ex officio <1623>. Как указывалось выше, эта особенность применения сверхимперативных норм нашла отражение в п. 13 Резолюции Ассоциации международного права 2008 г. об установлении содержания применимого права в международном коммерческом арбитраже.
--------------------------------
<1623> Poudret J.-Fr., Besson S. Op. cit. P. 613; Blessing M. Mandatory Rules of Law versus Party Autonomy in International Arbitration. P. 37; Bermann G. Mandatory rules of law in international arbitration. P. 336; Born G. Op. cit. P. 2197 - 2198; Жильцов А.Н. Императивные нормы в международном коммерческом арбитраже. С. 40.
Сказанное не означает, что состав арбитража обязан во всех случаях делать вывод о применимости сверхимперативных норм, что в большинстве случаев будет означать необходимость признания договора недействительным или констатацию невозможности исполнения обязательства. Речь идет лишь о том, что арбитры должны в каждом деле учитывать потенциальную вероятность существования претендующих на свое применение сверхимперативных норм, вопрос о целесообразности обращения к которым состав арбитража должен поставить на обсуждение сторон и с учетом мнения сторон и использования тех фильтров, о которых речь пойдет ниже, вынести итоговое решение, в котором принять или не принять во внимание спорные сверхимперативные нормы. На сложность положения арбитров, которые как бы находятся "между двух огней" (между волей сторон на применение условий договора и выбранного ими права, с одной стороны, и претендующими на свое применение сверхимперативными нормами, с другой стороны), обращает внимание М. Блессинг: "С одной стороны, международный арбитр не является хранителем интересов иностранных государств, которые иногда демонстрируют своего рода заносчивость (arrogance) в попытке навязать применение своих национальных законов, убеждений и интересов на других лиц. С другой стороны, международный арбитр не должен быть просто "покорным слугой" сторон" <1624>. О необходимости осторожного отношения арбитров к применению сверхимперативных норм пишет Дж. Берман: "Если арбитры зайдут слишком далеко в манипулировании выбранным правом теми или иными способами, чтобы обосновать применение сверхимперативных норм из других источников (сверхимперативных норм тех правопорядков, которые не являются выбранным сторонами договорным статутом. - А.А.), то они могут легко нарушить свой основной мандат, который заключается в реализации намерений сторон в отношении права, подлежащего применению к их сделке" <1625>.
--------------------------------
<1624> Blessing M. Mandatory Rules of Law versus Party Autonomy in International Arbitration. P. 40.
<1625> Bermann G. Introduction: Mandatory Rules of Law in International Arbitration // American Review of International Arbitration. 2007. Vol. XVIII. P. 20.