Глава 11. Витребування доказів

Одним із способів збирання доказів є їх витребування адвокатом. Закон "Про адвокатуру" (ст. 6) надає адвокатові таке право. На практиці вимогу адвоката нерідко ігнорують через відсутність чітко визначеної відповідальності за ненадання витребуваного документа чи іншого доказу.

Відповідно до ст. 137 ЦПК 2004 р. у випадках, коли отримання доказів для сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, утруднено, суд за їх клопотанням зобов'язаний витребувати такі докази. Порівняно із ст. 30 ЦПК 1964 р., де суд лише сприяє у витребуванні доказів, вимога у новому ЦПК імперативна: "суд зобов'язаний витребувати". Адвокат має враховувати цю обставину.

У заяві про витребування доказу має бути зазначено, який доказ вимагається, підстави, за яких особа вважає, що доказ знаходиться в іншої особи, та обставини, які підкріплюють цей доказ. Заява про витребування певного доказу подається у довільній формі. Докази направляються безпосередньо суду, проте суд може уповноважити заінтересовану особу одержати цей доказ, про що зазначає в ухвалі.

Якщо особи не мають можливості подати доказ, який від них витребовується, вони в п'ятиденний строк зобов'язані повідомити про це суд. За невиконання цього обов'язку або ненадання доказу винні особи несуть встановлену законом відповідальність. За певних умов це може бути і відповідальність, передбачена Законом України "Про корупцію", якщо свій обов'язок не виконує посадова особа. За клопотанням сторін суд інформує про виконання його вимог щодо витребування доказу. Притягнення винних осіб у неподанні доказу не звільняє від обов'язку їх подати. Заслуговує на увагу зауваження В. І. Тертишнікова про те, що не має достатніх підстав думка про обов'язок сторін подавати докази як виключно про їх обов'язок. Оперуючи доказами, сторона має вказати на доказ, який підтверджує певні обставини і, посилаючись на складнощі з одержанням цього доказу, може просити суд витребувати такий доказ.

Деякі автори вважають, що "суд не має права витребовувати докази в однієї сторони в інтересах другої, оскільки кожна з них має доводити обставини, на які посилається". На мій погляд, такий підхід обмежує можливості сторін, а тому ця рекомендація не має перетворюватись на абсолют. Вважаю, що позиція Тертишнікова з цього питання прийнятніша, насамперед якщо йдеться про практичні аспекти. Під час доведення тих чи інших обставин адвокат може посилатися на докази, які суд просить витребувати. Проте, готуючи матеріали, адвокат має враховувати труднощі з одержанням певних доказів у другої сторони або навіть можливість їх знищення нею.

Щодо цього заслуговує на увагу досвід Франції, де ЦПК (ст. 11) передбачає, що за відмови другої сторони надати доказ або виконати обов'язок "суддя зберігає за собою право зробити з цього будь-який висновок". У Франції виконання обов'язку надати певний доказ забезпечує застосування астренту - прогресивно зростаючої пені. Суму астренту визначає суддя. Такий порядок було б доцільно запозичити й українському цивільному процесу.

Ст. 137 ЦПК встановлює обов'язок суду щодо витребування доказу обмеженим колом осіб: сторони й інші особи, які беруть участь у справі. Буквальне прочитання цієї норми дає підстави для висновку, що суд не зобов'язаний витребовувати докази з інших осіб, які не беруть участі у справі. У цих випадках докази може бути одержано в порядку їх забезпечення.