§§131-135. Брак §131. Понятие и виды брака
Юрист классического периода Модестин определяет брак как такой союз мужчины с женщиной, который установляет между ними общение всей жизни, и религиозной и юридической*(414). Это определение в классическом периоде представляло философский идеал, который был довольно далек от действительности; но оно верно передает действительное положение брачного союза в древнейшее время, как это будет видно из очерка юридических отношений супругов.
Римляне различали несколько видов брака. Во-первых, настоящий римский, или квиритский брак, jus tumma trimonium, justae nuptiae. Этот вид брака был доступен только тем, кто имел jus conubii, следовательно, римским гражданам и тем перегринам, которым особым актом римского правительства предоставлено было jus conubii*(415). Отличительная особенность этого брака заключалась в том, что дети, произошедшие от него, поступали под отеческую власть (patria potestas) домовладыки, получали наследственные права на его имущество и образовали из себя особый родственный союз (агнатство, о котором будет сказано ниже). Брак, заключенный между лицами, не имевшими jus conubii, не имел особенного названия; иногда позднейшие юристы называют его matrimonium non justum*(416). Это, однако, не значит, чтобы такой брак считался незаконным: "Non justum" значил "не римский", не имеющий вышеуказанных последствий. Во-вторых, конкубинат (concubinatus): классические юристы определяют его как постоянное половое сожительство, в которое, однако, вступают без намерения установить брачный союз, так что во времена империи конкубинат отличался от брака только по намерению сторон (solo dilectu); во всяком случае, этот союз был дозволен законом, хотя и не считался браком*(417). Конкубинат допускался и в древнейшее время, хотя едва ли тогда он назывался эти именем; мы имеем сведение, что конкубина тогда называлась pellex*(418). Кроме намерения, конкубинат отличался от брака в древнейшее время и тем еще, что этот последний установлялся в определенной форме, а первый простым соглашением.
В-третьих, contubernium - половое сожительство между рабами или между рабами и свободными*(419). Оно считалось дозволенным, но никакого юридического значения не имело.В дальнейшем изложении речь будет только о настоящем римском браке. История этого института представляет тот же самый процесс, который замечается и в других институтах семейного права: постепенное ослабление власти домохозяина, в данном случае мужней власти. Первоначально, как это мы видели в царском периоде (§36, 37), жена становилась под безусловную власть мужа, sub manum mariti, почему и древнейший римский брак называется matrimonium cum manu mariti. С течением времени постепенно образуется обычай, в силу которого, по особому договору, жена может и не вступать под мужнюю власть, вследствие чего такой брак назывался matrimonium sine manu mariti. В конце 2-го периода такие браки встречаются, хотя и редко*(420). Но зарождение их мы должны отнести еще ко времени XII таблиц, как это видно будет ниже (способ установления manus per usum). Таким образом, римский брак во 2-м периоде мы должны рассматривать в двух фазисах: время исключительного господства браков cum manu и время совместного существования этих последних с браками sine manu.