§178. Отношение преторского права к цивильному

Преторское право коснулось очень многих частей гражданского права и судопроизводства. Таким образом, в течение многих веков оно определяло отчасти те же самые отношения, как и цивильное право, отчасти иные.

Для решения этого вопроса необходимо прежде всего указать их формальное, теоретическое отношение. Судебные магистраты не имели законодательной власти в техническом смысле этого слова. Они не могли издавать законов, а следовательно, не могли и отменять или изменять их или обычаи, которые признавались равносильными закону. Следовательно, формально они не могли ни отменять, ни изменять цивильного права. Это доказывается, во-первых, положением магистратов в римском государственном устройстве: мы видели, при описании этого последнего, что магистратам не было дано законодательной власти; во-вторых, то же самое косвенно вытекает из всех свидетельств источников об эдиктальном праве: и остатки самого эдикта, и сочинения юристов проникнуты мыслью, что магистрат стоит под, а не над цивильным правом; в-третьих, есть и прямое свидетельство источников, но оно относится только к наследственной части цивильного права, именно к праву наследственному: юрист 2-го в. по Р.X.Гай, а за ним и император Юстиниан в своих Институциях (Gai. 3, 32; J. 3, 9, 2) говорят, что "претор (т.е. преторский эдикт) не может никого сделать наследником" (praetor heredesfacere non potest), т.е. дать наследственные права, "ибо таковым лицо может сделаться только на основании закона (per legem) или равносильного ему постановления". Но очевидно, что если преторский эдикт не может тягаться с законом в области наследственного права, то то же самое можно сказать и относительно других областей права.

И однако на практике оказалось, что эдикт и изменял, и отменял цивильное право не только особенным, медленным и осторожным путем, который не нарушал формального принципа преобладания цивильного права. Действительное отношение этих двух областей установилось не сразу, а в течение долгого времени. Классический юрист Папиниан в коротком афоризме довольно верно определяет его следующим образом: jus praetorium est, quod praetores introduxerant adjuvandi vel supplendi vel corrigendi juris civilis gratia*(621), т.е. эдиктное право должно было помогать приложению цивильного права, дополнять и исправлять его. Нужно только добавить, что эти три функции эдикт, без сомнения, получил не сразу. Первоначально эдикт исполняет только две первые функции: претор помещает в нем формулы для предъявления исков на основании цивильного права (adjuvare) и правила и формулы для таких случаев, которые совсем не были предусмотрены в цивильном праве (supplere). В этих последних случаях эдикт пополнял пробелы в цивильном праве, если ни законодательство, ни обычай не успевали сделать это вовремя, что случалось очень часто. Однако по мере того, как эта способность эдикта быстро приходить на помощь гражданскому обороту делала его все более популярным и поднимала в глазах народа авторитет судебных магистратов, эти последние решаются в некоторых случаях вводить поправки (corrigere) к цивильному праву, т.е. изменять и отменять его правила. Именно они стали это делать в таких случаях, когда устарелые правила цивильного права слишком противоречили изменившимся условиям жизни.

Поправки магистрат производил различными приемами, с которыми мы познакомимся подробно в истории гражданского права и судопроизводства. Пока ограничимся немногими примерами. В настоящем периоде в римском обществе изменился взгляд на значение разных видов родства, именно цивильное родство, т.е. агнатство, стало в глазах народа отступать на задний план перед кровным родством, т.е. когнатством. Вследствие этого и на старый порядок наследования ad intestato, установленный XII таблицами, стали смотреть как на несправедливый, ибо он не давал никаких наследственных прав когнатам, как бы они ни были близки наследодателю, если они в то же время не были ему агнатами.

Этот характер отношения преторского права к цивильному способен у каждого возбудить вопрос: не злоупотребляли ли судебные магистраты своими широкими полномочиями при составлении эдикта и какие средства против этих злоупотреблений представляло республиканское государственное устройство? Злоупотребления, конечно, были, как это можно видеть из обвинительных речей Цицерона против Верреса, бывшего правителя провинции Сицилии.