§258. Время происхождения реальных и консенсуальных контрактов

По недостатку источников, в современной литературе идут нескончаемые споры по вопросам, когда и как вышеописанные договоры сделались контрактами, т.е. договорами, которые защищались своими особыми исками.

Судя по хозяйственным потребностям, которым должны были удовлетворять эти договоры, можно думать, что они существовали в Риме издавна, так как трудно представить себе время, когда бы человек не нуждался, хотя изредка, в том, чтобы занять денег или хлеба, попросить у соседа на время лопату или лошадь (безвозмездно или за плату), купить или продать что-либо, попросить своего приятеля, в виде дружеской услуги, приобрести для него на базаре барана или плуг и т.п. Некоторые из этих сделок и в предыдущие периоды могли облекаться в такие формы, которые давали им юридическую защиту; например, покупка могла совершаться в форме манципации (вещный договор, сравн. §99. С. 143), или двух стипуляций (сравн. §117. С. 171), заклад в форме fiducia cum credotire, заем в форме nexum. Но в большинстве случаев эти сделки оставались без юридической охраны и находили себе поддержку только в чистоте нравов. Подобное же состояние мы можем наблюдать и в сельском быту нашего отечества, особенно в местностях, удаленных от промышленных центров. Юридическую защиту рассматриваемые договоры получили только во второй половине республики. В настоящее время одни исследователи утверждают, что этой защитой они пользовались уже во времена комика Плавта (VIв. от основания Рима), и в доказательство ссылаются на то, что в комедиях этого автора часто упоминаются и реальные и консенсуальные контракты; другие исследователи полагают, что в комедиях Плавта эти договоры являются только как бытовые, а юридическую силу получают только к концу республики, в VII и VIIIвв. от основания Рима.

В кратком учебнике нельзя привести всех доказательств из источников, на которые ссылаются авторы того и другого взгляда, так как только сопоставление и тщательный до мелочей анализ многочисленных фактов из источников дает возможность проверить их выводы. Поэтому мы принуждены ограничиться только самими выводами.

В пользу того взгляда, что рассматриваемые договоры существо вали как самостоятельные контракты со своими особыми исками уже во времена Плавта, приводятся следующие соображения*(885). Эти договоры, особенно консенсуальные, в комедиях Плавта обнаруживают во многих отношениях полное сходство с теми же договорами во времена классических юристов: твердо установившиеся юридические термины, ясное разграничение одного договора от другого, те же побочные договоры. Из этого, особенно из сходства в первых двух отношениях, можно заключить, что консенсуальные и отчасти реальные договоры (mutuum) не только существовали как бессознательное бытовое создание, но уже подверглись и сознательной обработке юристов. Можно сомневаться только в том, защищались ли во времена Плавта три позднейших реальных договора (commodatum, depositum, pignus) собственными исками, так как, по мнению сторонников излагаемого взгляда, комедии Плавта не обнаруживают следов существования этих исков и так как главные интересы кредиторов в означенных договорах, именно возврат данной вещи и возмещение убытков, могли находить защиту и в старых исках, предназначенных для других целей (виндикация, владельческие интердикты, actio furti, actio legis Aquiliae).

Сторонники более позднего происхождения контрактов определяют его время различно. Не вдаваясь в подробное изложение отдельных взглядов, укажем лишь на факты, из которых можно видеть, что по крайней мере в конце республики рассматриваемые контракты существовали как самостоятельные институты, защищаемые своими специальными исками.

Возникновение купли-продажи, впрочем, и этими писателями возводится к середине VI в.*(886) Относительно остальных трех консенсуальных контрактов (locatio conductio, mandatum, societas) у нас есть свидетельство Цицерона, что они защищались своими собственными исками, следовательно, пользовались полным признанием в праве, уже во времена Квинта Муция Сцеволы, т.е. около половины VIIвека (Муций был консулом в 660г.)*(887). О трех реальных контрактах (commodatum, pigneraticius contractus и depositum) у нас есть сведения только из сочинений учеников Сервия (Alfenus Varus, Trebatius Testa и Ofilius), т.е. от начала VIII в.*(888)