§ 4. А. Обычай народа

t Dig. I, 3: de legibus senatusque consultis et longa consuetudine. — t. С. VIII, 52. quae sit longa consuetudo. — Thibaut, iiber die Nothwendigkeit eines allg. bUrgerl. Rechts fur Deutchland.

»

1. Понятие. Обычным правом называется норма права. постоянно соблюдаемая в гражданском обороте и основанная на убеждении народа. — Нормы права не являются чем-то произвольным, выдуманным; напротив, будучи предназначены для регулирования разумных отношений людей друг к другу и к вещам, они даны сами собою; les lois (лучше le droit) sont les rapports necessaires, qui d6rivent de la nature des choses, et dans ce sens tous les Stres ont leurs lois (Montesquieu), т. e, нормы права суть необходимые отношения, вытекающие из природы вещей[7]. Но эти нормы, вытекающие из природы людей и вещей, обнаруживаются не тотчас; они должны еще быть открыты и как бы извлечены из лиц и вещей. Это происходит путем гражданского оборота; вступая в отношение оборота, лица соблюдают те нормы, которые им кажутся разумными, соответствующими данному отношению (что, в свою очередь, зависит от склада их ума, от их воззрений на отношение, от их правового чувства).
   Будучи постоянно соблюдаемо в одинаковых случаях одинаковым образом, данное правило становится убеждением людей, господствующим правилом поведения, одним словом, нормою права, которая, будучи выработана обычаем, получает наименование inveterata consuetudo, longaeva consuetudo, jus moribus constitutum, обычное право; употребляют иногда и название «народное право», потому что оборот происходит между членами народа.

Из вышеизложенного видно, что обычное право основывается на сознании действующих людей: это то право, которое они признают разумным в гражданском обороте; его источником, следовательно, является народный разум. Этот разум не зависит от государственного строя, поэтому обычное право развивается и в недемократических государствах. Эти положения установлены историческою школою и являются теперь господствующим мнением; но нельзя не упомянуть, что римские юристы мотивировали действие обычного права иначе (ср. ниже, прим. 9) а равно, что и романисты, предшествовавшие исторической школе, держались иного взгляда (ср. ниже текст пред прим. 10); в новейшее время некоторые романисты выставили утверждение, что оснований для осязательности обычного права вообще не существует, что его действие есть факт, не требующий оправдания (ср. опровержение ниже, sub И. 2 в конце).

2. Условия. Условий обычного права — три:

1. Продолжительное непрерывное соблюдение известного правша.

а.              Соблюдение должно быть продолясительное (consuetudo inveterata, longaeva, diutuma); для определения продолжительности времени невозможно установить никакого правила; если норма соблюдается с особенною энергией, то достаточно даже сравнительно короткого промежутка времени. Каноническое право, впрочем, предписывало, что обычное право должно быть legitime, canonice praescriptum[8]; эти слова, по-видимому (так как и глоссаторы держались этого мнения), означают, что соблюдение должно происходить в течение давностного срока; но это каноническое предписание не может считаться разумным, и уже потому не применимо, что лишено всякой определенности; в самом деле, там ведь не сказано, какой давности мы должны держаться: трехлетней ли, десятилетней, или же тридцатилетней.

Ь.              Соблюдение должно быть непрерывно* (в источниках: consuetudo tenaciter servata; у новых юр.: actus continui, non interrupti); соблюдение может быть прервано или тем, что данное правило перестают соблюдать, или тем, что соблюдается противоположное правило.

2. Правовое убеждение народа (так наз. opinio iuris, necessitatis, obligations), т. e. мнение тех людей, которые соблюдают в обороте известное правило, что это правило с точки зрения права уместно, правильно. Правовое убеждение не должно необходимо существовать у всех отдельных людей; есть такие нормы, которые по самому своему содержанию действуют лишь в некоторых кругах общества (ремесленные, торговые обычаи), или применяются лишь в некоторых областях государственной территории (местное обычное право); но даже там, где не существует таких ограничений, мера правового убеждения у отдельных лиц зависит всегда от степени их развития, занятий, образа жизни.              ж

Правового убеждения не существует, с одной стороны, в области обычного соблюдения известных актов щедрости (обычай рождественских подарков никогда не перейдет в обычное право) и, с другой стороны, в области закоренелых злоупотреблений: что противоречит началам нравственного или гражданского порядка, то не может путем соблюдения сделаться нормою права; например: обычное применение так называемого берегового права, обычное несоблюдение законной меры процентов[9], обычное невзыскивание с виновного супруга штрафа за расторжение брака, обычай, по которому муж, потеряв собственное имущество, может затем свободно распоряжаться имуществом своей жены, и т. п.[10] Закоренелые злоупотребления называются в источниках consuetudines contra rationera, non rationabiles7, так что к ним относятся слова источников8 (значение которых очень спорно): quod non ratione introductum sed errore primum, deinde consuetudine obtentum est, in aliis similibus non obtinet; это значит, что не может приобресть силы обычного права и такое злоупотребление, которое произошло не от нечестного образа мыслей, а вследствие простого заблуждения.

і

і

Римские юристы неверно определяли сущность правового убеждения, называя обычное право tacita civium conventio и основывая его силу на законодательной власти римского народа9: установляя законы в комициях прямо и непосредственно, римский народ равным образом может установить нормы права и косвенным путем, посредством facta concludentia (§62). Если бы это рассуждение было правильно, то действие обычного права всегда бы предполагало конституцию с народным собранием; но оно неосновательно: народ в комициях, т. е. политически организованный народ, совсем не совпадает с тем народом, который в обороте творит нормы права; первый мы находим только в республиканском государственном строе древнего мира, последний существует во все времена и у всех народов.

Означенная ошибка римских юристов вызвала между романистами ложный взгляд на обычное право, господствовавший до XIX века. В самом деле, если бы обычное право имело силу потому, что в республиканском государстве народ выступает в роли законодателя, то, строго говоря, обычное право было бы молчаливым законом, и закон был бы единственным источником права: следовательно, в монархическом государстве обычное право нуждалось бы в (прямом или молчаливом) одобрении монарха как представителя законодательной власти; поэтому до XIX века

требовали от отдельных актов соблюдения обычая публичности в том смысле, чтобы они могли доходить до сведения монарха и быть им одобрены или запрещены. В настоящее время это воззрение почти всеми отвергнуто10; это большая заслуга исторической школы; но теперь спорно отношение правового убеждения к актам соблюдения. По одному мнению (так наз. спиритуалистической теории) правовое убеждение существует у соблюдающих еще до соблюдения правила; по этому учению правовое убеждение оказывается единственным основанием действия обычного права, а соблюдение имеет лишь то значение, что оно является способом обнаружения уже существующей нормы права.

строя) идеального содержания: оно превращает их во что-то чисто внешнее, признавая их продуктами простой привычки.

3. По постановлению Константина[11], обычное право должно не противоречит существующему закону, а лишь пополнять пробел законодательства. Обыкновенно это выражают следующим образом: обычные нормы допускаются не contra legem, а лишь praeter legem; обычное право имеет не дерогаторную, а лишь супплеторную силу. Этот принцип, по-видимому, противоречит тому высокому значению, которое мы выше (sub I) приписали обычному праву; кроме того, несколько мест в источниках[12] и приписывают обычному праву дерогаторную силу, т.
   е. силу отменять существующие законы (путем desuetudo). Поэтому господствующее мнение отвергает это третье требование и, желая согласить противоречие, относит закон Константина то к местным обычаям, которым не принадлежит сила отменять общее право, то к тем правовым обычаям, которые наперед запрещены законом; но как эти, так и множество других объяснений, существующих по данному вопросу, нельзя согласить со словами закона Константина. Истинным смыслом этого закона является смысл, указанный нами выше; а насколько он является разумным, видно из того, что новые законодательства постановляют то же или далее идут дальше, совсем отказывая обычному праву в признании. Дело в том, что обычай является нормальным источником права лишь на известных ступенях развития народов; достигнув же высших ступеней развития, государство освобождается от обычного права вполне или в большей части. И в самом деле, если, с одной стороны, материал права развит до подробностей, так что почти для каждого отношения существует готовая норма, и, с другой стороны, государственная власть всегда чутко следит за состоянием права, так что законодательная деятельность течет непрерывно, — в таком случае допустить силу обычного права против существующих законов значило бы то же, что добровольно создавать препятствие для достижения целей законодателя (§5 кон.). Таково было положение дел при Константине, таковым оно является и в наше время; при таких обстоятельствах образование обычного права только тогда может быть оправданно, когда законодатель оставляет невыполненными пробелы в законодательстве. Итак, разноречие в источниках должно быть решено в пользу закона Константина. Это положение идет вразрез с мнениями исторической школы; последняя крайне преувеличивает значение обычного права, считая его нормальным источником права для всех времен и приписывая ему силу не только дополнять, но и отменять закон.

3. Доказывание. Прежде существовало мнение, что тот, кто ссылается на обычное право, должен его и доказывать; это мнение противоречит источникам13, и поэтому теперь всеми отвергнуто; напротив, судья должен применять обычное право так же, как и всякую другую норму (iura novit curia); поэтому он должен по возможности стараться приобресть знание обычного права самостоятельно. Но так как возникает (особенно относительно партикулярного обычного права) то опасение, что усилия судьи могут остаться безуспешными, то последнему дозволяется обратиться за содействием к той стороне, которая ссылается на обычное право; но к этому содействию отнюдь не следует применять начал об onus probandi, т. е. об обязанности представлять доказательства в гражданском процессе (§96 sub II); здесь речь идет не о юридическом доказывании, а о доказывании научном; поэтому особые процессуальные правила о сроке доставления доказательств и средствах доказывания сюда оовсем не относятся. (Эти начала получили теперь признание в Имперском уставе гражданского судопроизводства, § 265.)

Средством распознавания обычного права служит собственный опыт судьи, допрашивание свидетелей и сведущих людей14, заслуживающие доверия сообщения в ученых или практических сочинениях, признание в судебном решении15; и в юридических пословицах часто содержится обычное право.