§ 5.1) Понятие и условия закона

Ihering, Schwanert, Adickes и Sturm в соч., прив. к § 4. —Savigny, §§ 13. 17.

23 f. — Vangerow, §§ 12. 13. — Windscheid, § 14. — Brinz, § 26. —Regelsberger,

§§ 18.

Законом называется норма права, установленная надлежащим порядком (согласно с основными законами) и надлежащим образом обнародованная. Условия закона суть следующие:

1. Чтобы он был установлен надлежащим порядком. Начала римского права о порядке издания законов составляют предмет истории римского права; основные законы германских государств о законодательной деятельности, которые предписывают совместную деятельность монарха и народного представительства и, кроме того, предоставляют законодательную власть в известных границах и одному монарху (эта власть отчасти переносится также и на отдельные административные учреждения, точно так же и в Риме законодательная власть принадлежала в известных пределах претору и юристам императорского периода, получившим jus respondendi), излагаются в общем и партикулярном государственном праве; там же подлежит решению спорный вопрос, имеет ли право и обязан ли судья исследовать правомерность (конституционность, участие народного представительства) происхождения нормы, публикованной государственной властью в качестве закона.
2. Чтобы он быч надлежащим образом обнародован. Порядок публикации, обнародования определяется теперь не римским правом, а теперешним общим и партикулярным государственным правом. Прежде возбуждал много споров вопрос, должно ли лицо, ссылающееся на закон, доказывать его обнародование; в настоящее время все разрешают его в отрицательном смысле: судья должен самостоятельно запастись знанием права (iura novit curia); по имп. уст. гражд. суд., § 265, судье вменяется в безусловную обязанность знать законы, действующие в том государстве, к которому он принадлежит (прусский или баварский судья, безусловно, должен знать Общее право.
   Прусское земское уложение и Code Napoleon, вюртембергский— только Общее право); что же касается законов, действующих в другом государстве, то судья, если они ему неизвестны, может потребовать содействия стороны, сославшейся на таковые; в таком случае применяют начала § 4 sub III.

Отношение закона к обычному праву представляется в следующем виде: обычай является обыкновенно в первые эпохи истории народа почти единственным источником права; в позднейшие эпохи к нему присоединяется государственная власть в качестве второго источника права. Обычное право возникает путем бессознательного постепенного развития, закон — путем сознательного установления нормы в определенный момент времени. Обычное право является правом народным, уже испытанным в гражданском обороте, закон часто противоречит воззрениям народа и оказывается неудачною попыткой. Но, с другой стороны, обширные законодательные принципы вводятся обыкновенно в народную жизнь лишь путем закона, а так как достижение целей государства главным образом зависит от хорошего состояния права, то в благоустроенном государстве развитие права редко бывает предоставлено самому себе; напротив, государственная власть сама установляет нормы права — издает законы. При быстром развитии новых отношений законодательное регулирование их становится тем более необходимым, так как развитие обычного права не происходит достаточно быстро. Сюда присоединяется еще то обстоятельство, что в цивилизованное время противоположность интересов и воззрений как между отдельными лицами, так и*между классами народа становится до того резкою, что образование и развитие новых правовых обычаев (по крайней мере, таких, которые бы обнимали весь народ) могут совершиться разве только в редких случаях. Отсюда то явление, что в позднейшие периоды жизни народа обычное право почти совсем бывает вытеснено законом и лишается силы отменять закон. Для современных государств надо еще принять во внимание то обстоятельство, что все они произошли из соединения малых территорий с самостоятельным местным правом, а единство права может быть достигнуто только законодательным путем. Вследствие всего этого закон в наше время стал главнейшим источником права (этого, впрочем, не признает большинство сторонников исторической школы, которая считает закон всегда лишь второстепенным источником права). Вследствие этого развитие права приобрело иной характер. В эпоху обычного права существует непрерывная преемственность юридических норм, одна развивается из другой, мертвая уступает место живой; в эпоху закона преемственность правовых норм перестает быть общим явлением и делается вопросом политики; законодатель должен обсудить, требуется ли необходимо отмена действующего права, или возможно дальнейшее его развитие; по началам исторической школы в сомнительных случаях правильнее предпочесть второй путь.