а. Еволюція у підході до призначення опіки над дітьми

Згідно з традиційним загальним правом опіка над дітьми надавалась батькові. В XX ст. була розроблена доктрина «ніжного віку», за якою почали вважати, що мати здатна краще піклуватися про дітей «ніжного віку», тобто в допідлітковому віці.

Прагнення дедалі більшої кількості матерів працювати і бажання багатьох батьків бути опікунами значно підірвали традиційні уявлення про перевагу матерів при одержанні опіки над дітьми. Доктрина «ніжного віку» переживає труднощі. Сьогодні суди беруть до уваги «найкращі інтереси дитини» незалежно від статі батьків — претендентів на опіку. А доктрина «ніжного віку» поступово трансформувалася в доктрину «основного піклувальника». Як би там не було, але й сьогодні у багатьох родинах мати несе основне навантаження, пов'язане із щоденним піклуванням про дітей. Тому суди, виходячи з найкращих інтересів дитини, вирішують віддати її під опіку того батька, який був її основним піклувальником до розлучення. Таким чином, незважаючи на занепад доктрини «ніжного віку», більшість справ вирішується на користь матерів, особливо коли йдеться про маленьких дітей .

б. Фактори, що беруться до уваги у випадку надання опіки

У спорі між батьками суд виходить із найкращих інтересів дитини. Що мається на увазі: (1) спроможність батька піклуватися про дитину особисто; (2) стосунки між дитиною і батьками в минулому; (3) бажання батьків бути опікунами; (4) збереження стабільності в оточенні дитини, йдеться про місце проживання (дім), школу, друзів;

26 Значною мірою це зумовлено конституційними положеннями.

(1972).

27 Див. напр., Ex Parte Devine, 398 So.2d 686 (Ala. 1981); State ex rel, Watts v. Watts, 77 Misc. 2d 178,

350 N.Y.S. 2d 285 (Fam. Ct. 1973).

28 Див. Garska v. McCoy, 278 S.E. 2d 357 (W. Va. 1981).

Сімейне право 439

(5) бажання дитини . Суди, як правило, беруть до уваги релігійні погляди батьків або їх відсутність. Однак наявність 1 поправки примусила суди брати до уваги релігійні погляди батьків лише у випадку, якщо вони загрожують здоров'ю чи благополуччю дитини. Наприклад, якщо хтось з батьків відмовляється дати згоду на лікування дитини з релігійних мотивів. Згідно з 1 поправкою релігію можна розг-лядати як фактор, що впливає на надання опіки, лише якщо існує «безпосередня та реальна загроза благополуччю дитини», пов'язана з релігійними звичаями .

Одне з найскладніших питань, що постає у справах про опіку,— це визначення характеру і «стилю життя» батьків та їхній вплив на дитину. Суди уважно розглядають моральну придатність і характер кожного з батьків, особливо все, що стосується сексуальної поведінки. У минулому батько, який відзначався подружньою невірністю, мав мало шансів отримати опіку. Нині менше уваги акцентується на мо-ральності батька, за винятком випадків, коли поведінка батька може справляти шкідливий вплив на дитину. Саме такі підходи відображені в UMDA . Проте деякі справи розглядаються традиційно. Деякі суди не надають права опіки батькові, який мешкає разом з коханкою чи коханцем, і обмежують час відвідування такого батька, щоб запобігти ночівлям. У справі Джарретт проти Джарретт (Jarrett v. Jarrett) Верховний суд штату Іллінойс надав право опіки батькові після того, як він довів, що мати мешкала разом зі своїм коханцем. Суд постановив, що моральні принципи, за якими жила мати, «суперечать законодавчо закріпленим нормам поведінки і загрожують моральному розвиткові дитини» .

Гомосексуальні батьки мають ще менше шансів для отримання чи збереження опіки. Хоча суспільство стає все більш готовим до визнання законних прав гомосексуалістів та лесбіянок.