ИСТОЧНИКИ УГОЛОВНОГО ПРАВА

Более ста лет тому назад Н. С. Таганцев совершенно справедливо отметил, что «и логически, и фактически возникновение преступного деяния предполагает бытие карательной нормы»[78].

Помимо своей исходности в исследовании проблем преступления и наказания, вопрос об источниках уголовного права также неразрывно связан с общекомпаративистской проблематикой, поскольку своеобразие источников права является одной из черт, позволяющих выделять уголовно-правовые семьи в современном мире. Как будет показано в дальнейшем, хотя всем уголовно-правовым семьям присущи, по сути своей, одни и те же формальные источники уголовного права — закон и подзаконный акт, судебный прецедент, доктрина и обычай, их значимость (как легально-позитивистская, так и юридико-идеологическая) для правоприменителя разнится в каждом конкретном случае.

§ 1. Семья общего права

Исторически первым и центральным на протяжении всего времени существования уголовного права Англии источником последнего было и остается прецедентное право. Со второй половины XII — первой половины XIII в., когда королевские разъездные судьи своими решениями замещали разноголосицу местных обычаев единой нормативно-судебной практикой, и до сегодняшних дней, когда королевские судьи своими решениями «вдыхают жизнь» в многочисленные и многословные статутные установления, феномен «судебного прецедента» является типологической чертой уголовно-правовой семьи общего права.

Для понимания сегодняшней роли судебного прецедента в системе источников английского уголовного права следует обрисовать в общих чертах современную судебную систему Англии.

На вершине английской судебной пирамиды находится Апелляционный Комитет Палаты Лордов. Для рассмотрения апелляций в Палату Лордов монархом назначаются двенадцать лордов-юристов (Law Lords), два из которых представляют Шотландию и один — Северную Ирландию (так называемые ординарные лорды по апелляциям, посвящающие свою деятельность в Палате непосредственно судопроизводству и возглавляемые «старшим ординарным лордом по апелляциям» и «вторым старшим ординарным лордом по апелляциям»).

Апелляционная юрисдикция Палаты Лордов распространяется на решения, вынесенные в апелляционной инстанции Апелляционным Судом; дело принимается к рассмотрению с разрешения (by leave) Апелляционного Суда либо непосредственно Палаты Лордов на обжалование конкретного решения. Коллегия для рассмотрения апелляции должна состоять не менее чем из трех лордов; обычно ее образуют пять лордов, число которых по делам исключительной важности увеличивается до семи и даже до девяти лордов.

Решение Палаты Лордов образуется из отдельно высказанных по делу мнений (или речей, speeches) нескольких лор- дов-судей либо одного лорда-судьи, а все оставшиеся, как правило, одним коротким предложением соглашаются с мнением коллеги (коллег) либо же излагают свое особое мнение[79].

Предполагается, что Верховный Суд воспримет юрисдикцию и правила судопроизводства, сложившиеся в Палате Лордов.

Департамент конституционных вопросов, возглавляемый лордом-канцлером и ответственный за проведение в жизнь конституционных реформ в Соединенном Королевстве, планирует открыть Верховный Суд в октябре 2009 г.

Далее следует Верховный Суд Англии и Уэльса (после вступления в силу Закона о конституционной реформе (Constitutional Reform Act, 2005, с. 4) этот суд будет упразднен, а составляющие его суды станут именоваться Высшими

Судами Англии и Уэльса), возглавляемый лордом — главным судьей, который в соответствии со ст.

Апелляционный Суд возглавляет председатель, носящий исторический титул «Хранителя Свитков» (Master of Rolls) (имеются в виду судейские свитки — протоколы судебных заседаний средневековья). В структуре Апелляционного Суда функционирует Отделение по уголовным делам, возглавляемое главой по уголовному правосудию (им по умолчанию является лорд — главный судья либо же лицо, специально назначенное им). Дела в Отделении по уголовным делам слушаются коллегией (обычно из трех человек) судей Апелляционного Суда, вместе с которыми участвовать в разрешении дела могут и судьи Высокого Суда Правосудия. Апелляционная юрисдикция Суда распространяется на приговоры, вынесенные в первой инстанции Судом Короны. Апеллянтом может выступать как осужденный (апелляция по вопросам права подается с разрешения председательствовавшего в процессе судьи или непосредственно Апелляционного Суда; суть такой апелляции сводится к оценке Апелляционным Судом правильности судейского напутствия присяжным; если суд сочтет, что напутствие было ошибочным и что при условии правильного напутствия решение присяжных могло бы быть иным, осуждение отменяется и дело либо пересматривается, либо пункт осуждения заменяется на более мягкий), так и обвинение (в случае оправдания; начиная с 1972 г. у Генерального Атторнея в такой ситуации имеется право при условии сохранения действенности оправдательного вердикта задать Апелляционному Суду вопросы права относительно имевшего место процесса; суть такой апелляции сводится к оценке Апелляционным Судом правильности решения Суда Короны применительно к вопросам материального уголовного права).

На Суд Короны, созданный в 1971 г., возложены полномочия по рассмотрению в первой инстанции с участием присяжных заседателей дел о преследуемых по обвинительному акту преступлениях.

Суд Короны также обладает апелляционной юрисдикцией по вопросам права и факта в отношении приговоров, вынесенных магистратскими судами.

Апелляционный Комитет Палаты Лордов и Верховный Суд Англии и Уэльса именуются «высшими судами»; к «низшим судам» относятся суды графств и магистратские суды. Из них уголовные дела рассматриваются только в магистратских судах (их число около 900); это дела, неподсудные Суду Короны, и слушаются они без участия присяжных заседателей (в общей массе разрешаемых в Англии уголовных дел в магистратских судах слушается около 97%).

В понимании современной доктрины прецедента (истоки которой прослеживаются не далее чем к первой половине XIX в.) отправной точкой должно послужить уяснение структуры судебного решения.

Согласно господствующей доктрине, правовая часть сформулированного судом решения, становящегося прецедентом, образуется из двух компонентов: ratio decidendi (в переводе с латыни «основание решения») и obiter dictum (в переводе с латыни «попутно сказанное»).

Ratio decidendi представляет собой суть правовой позиции суда, сформулированной на основе и в приложении к доказанным фактическим обстоятельствам дела, и образует необходимую и достаточную юридическую основу вынесенного судом решения. Строго говоря, именно эта часть судебного решения становится связывающим прецедентом, поскольку заключает в себе правовую норму, выявленную судом из статутного права или предшествующих прецедентов. Obiter dictum, в свою очередь, являет собой дополнительно приводимые судом в обоснование решения доводы, показывающие его разумность и правильность, которые вместе с тем не являются необходимыми. В отличие от ratio decidendi obiter dictum не является юридически обязательным на будущее компонентом решения.

В добавление к сказанному необходимо сделать несколько важных замечаний. Ни в одном решении суда никогда четко не определяется, что в нем образует ratio decidendi, а что — obiter dictum. ЭДгснение этих компонентов является задачей последующих поколений судей, сталкивающихся с данным решением. Как следствие, судья в сущности свободен в расширении или же сужении границ ratio decidendi и obiter dictum предшествующих решений для стоящих перед ним сейчас целей.

Кроме того, редко когда в одном-единственном судебном решении содержится такое ratio decidendi, которым полностью излагается соответствующая правовая норма. Как правило, процесс формулирования последней — это последовательная цепочка нескольких прецедентов, в которых ratio decidendi новых решений уточняет и развивает ratio decidendi предшествующих.

Следует также иметь в виду, что ratio decidendi образует мнение только тех судей, принимавших участие в рассмотрении дела, которое легло в основу решения; соответственно мнение судей, оставшихся в меньшинстве при вынесении решения, не образует ratio decidendi. При этом трудность в поиске ratio decidendi многократно увеличивается, если судьи пришли к какому-то одному итоговому решению, но по разным соображениям (что не редкость в английской практике); в таком случае бремя формулирования ratio decidendi возлагается на последующие поколения судей.

И если различение между ratio decidendi и obiter dictum является основой доктрины прецедента, то ее суть заключается в принципе stare decisis et non quieta movere (в переводе с латыни «стой на решенном и не расстраивай установившегося»), в силу которого «каждый суд обязан последовать решению более высокого по положению суда, а апелляционные суды... связаны своими прежними решениями»'. Это означает, что при схожести фактических обстоятельств находящегося на рассмотрении суда дела с делом, ранее уже разрешенным в одном из «высших судов», отчет по которому опубликован, суд обязан последовать ratio decidendi этого предшествующего решения при вынесении нового решения независимо от своего личного мнения об убедительности правовых доводов, положенных в его основу, и независимо от того, представляется ли вынесение аналогичного предшествующему решения справедливым в данном конкретном случае.

Соответственно отклонение от ratio decidendi предшествующего решения при вынесении нового решения (осознанное или же по неосмотрительности) влечет признание такого решения вынесенным per incuriam (в переводе с латыни «по невнимательности») с последующим отказом в признании за ним значения прецедента.

Такой обобщенный взгляд на принцип stare decisis будет неполон без нескольких важных уточнений.

Во-первых, безусловная связанность предшествующими решениями не абсолютна. Палата Лордов с 1966 г. считает себя не связанной своими предшествующими решениями, полагая возможным отступаться от них в будущем; при этом для всех нижестоящих судов ее решения безусловно обязательны (т. е. являются так называемыми «связывающими прецедентами» (binding precedents)).

Достаточно интересен вопрос об «обратной силе» отклонения прецедента, т. е. распространении ratio decidendi нового решения на прошлое и, соответственно, его применения к ранее возникшим и не получившим еще правового разрешения спорам. В 2005 г. Палата Лордов в расширенном составе (семь лордов) сочла, что прецедент, меняющий установившуюся практику, безусловно имеет обратную силу в приложении к тому спору, в рамках которого он возник, а также и в приложении к тем спорам, которые еще только попадут на рассмотрение судов, независимо от времени их возникновения. Обоснование к этому правилу лорды отчасти усмотрели в нелогичности вытекающего из недопустимости «обратной силы» прецедента высказывания, по которому право сегодня одно, а завтра другое: если предшествующее решение было неверно, то оно было неверно всегда, и отраженное в нем не являлось правом[80].

Решения Апелляционного Суда являются «связывающими прецедентами» для всех нижестоящих судов и обязательны на будущее для самого Апелляционного Суда. Решения Отдельного Суда Отделения королевской скамьи Высокого Суда Правосудия являются «связывающими прецедентами» для нижестоящих судов, но не обязательны для Суда Короны (т. е. являются в последнем случае так называемыми «убедительными прецедентами» (persuasive precedents), которым суд следовать не обязан, но принять во внимание должен). Решения Суда Короны являются только «убедительными прецедентами» для магистратских судов и самого Суда Короны на будущее. Кроме того, любой прецедент нижестоящего суда (Апелляционного Суда, Высокого Суда Правосудия и Суда Короны) утрачивает свою юридическую значимость, если он отвергнут Палатой Лордов или (в случае с Высоким Судом Правосудия и Судом Короны) Апелляционным Судом либо аннулирован статутным законодательством.

Во-вторых, даже максимальная схожесть фактов двух дел практически всегда все равно позволяет судье отказаться при- ложить ratio decidendi предыдущего дела к делу настоящему, сославшись на незначительные для стороннего наблюдателя, но важные по мнению суда фактические отличия двух ситуаций.

Отмеченные моменты создают эффект «гибкости» прецедентного права, могущего сравнительно легко изменяться в соответствии с потребностями времени.

Вторым по значимости источником уголовного права современной Англии является статутное право, представляющее собой накопившийся за столетия свод разновременных, зачастую разбросанных в беспорядке в тех или иных законодательных актах уголовно-правовых постановлений английского парламента.

Самым старым из действующих в уголовно-правовой области законов является Закон об измене, принятый на парламентской сессии 1351—1352 гг. (Treason Act, 25 Edw. Ill, Stat. 5, с. 2), в котором определяется понятие «великой измены» (high treason). Наказание же за это преступление, в свою очередь, предусматривается актами, изданными четыре с половиной столетия спустя (Закон об измене 1790 г. (Treason Act, 30 Geo. Ill, с. 48) и Закон об измене 1814 г. (Treason Act, 54 Geo. III, с. 146)) с изменениями, внесенными в них еще спустя почти 190 лет (Закон о преступлениях и беспорядках 1998 г. (Crime and Disorder Act, 1998, с. 37)).

Согласно современной практике, закон, принятый английским парламентом, структурно делится на разделы (parts) и статьи (sections), а статьи, в свою очередь, — на части (subsections) и параграфы (paragraphs). Составной частью текста закона являются также приложения (schedules), содержащие перечень изменений, вносимых в связи с принятием данного закона в иные статуты, те или иные связанные с законом положения и прочие сопутствующие принятию закона оговорки. Каждый закон имеет свой полный официальный титул, который часто занимает несколько строк печатного текста. Такая практика именования статутов традиционна для английского законодательства, поскольку считается, что в названии закона должны быть отражены все вопросы, нашедшие разрешение в его тексте. В свою очередь, во избежание неудобств при цитировании в каждом законе содержится особая статья, устанавливающая краткое наименование статута.

Анализируя закон как источник английского уголовного права, следует иметь в виду действующий в Англии конституционно-правовой принцип «парламентского верховенства». Он означает, что «король в парламенте определен английским общим правом как английская легислатура и только он один наделен общим правом верховной и неограниченной законодательной властью»[81]. Используя слова Рене Давида и А. В. Дай- си, в отсутствие писаной конституции английский парламент «не знает иных ограничений своего всемогущества, кроме контроля со стороны общественного мнения...»[82], а также естественных законов природы[83].

Указанный принцип парламентского верховенства своеобразно преломляется в судебной практике. В частности, аксиомой является то, что ни один суд не может оспорить юридическую действенность акта парламента: «Сущность парламентского суверенитета заключается в том, что суды постольку, поскольку им предоставлено аутентичное выражение законодательной воли, должны придать безусловную действенность ей в соответствии с тем, что представляется ее истинной областью и целью»[84].

При этом каждый парламент последующего созыва не связан решениями предыдущего, а суд не вправе не признавать юридической силы за законами, принятыми парламентом, или отказываться применять их.

Таким образом, в уголовно-правовой области компетенции английского парламента, если оставить в стороне европейские документы о правах человека, неизвестны ограничения, и закон не просто может урегулировать любой уголовно-правовой вопрос, но и изменить любую ранее сформулированную уголовно-правовую норму.

Такое понимание статутного права утвердилось в XIX в., придя на смену пониманию статута как вспомогательного источника права, повторяющего судейское право и исправляющего его отдельные недостатки. Соответственно со второй половины XIX в. наблюдается постоянное расширение массива уголовно-правовых по своей природе законодательных актов. Во многих из них нормы, сформулированные прецедентным правом, фиксируются в статутной форме с незначительными изменениями; в других они кардинальным образом реформируются; третьи законы являются «консолидирующими», т. е.

сводящими вместе разновременные и разбросанные по всему массиву уголовного права законодательно и прецедентно сформулированные положения.

Тем не менее, несмотря на то что статутным правом сегодня урегулирована большая часть уголовно-правового материала, в этой области английского права оно все же сохраняет второстепенную по сравнению с прецедентным правом значимость в качестве источника права. Обусловлено это не только историческими особенностями системы общего права и сохраняющимся значением прецедента, но и во многом отсутствием «цементирующего» весь массив уголовного права акта — уголовного кодекса.

В качестве источника английского уголовного права также необходимо назвать подзаконные акты исполнительной власти (так называемое «делегированное законодательство»). Согласно английской доктрине права, акты делегированного законодательства, изданные в надлежащем порядке с соблюдением пределов предоставленных парламентом полномочий, обладают для практики юридической силой закона. Следует отметить, что делегированное законодательство часто регулирует весьма важные уголовно-правовые вопросы.

Самостоятельным и достаточно значимым источником английского уголовного права является доктрина, отраженная в «авторитетных трудах» (books of authority) по уголовному праву. К таким «авторитетным трудам» относятся следующие работы: трактат «О законах и обычаях Англии» Генри де Брактона (circa 1254—1256 гг.), «Институты права Англии» Эдуарда Коука (1628—1644 гг.), «История тяжб короны» Мэттью Хэйла (впервые опубликована в 1736 г.) и «Комментарии к законам Англии» Уильяма Блэкстоуна (1765—1769 гг.).

Среди источников английского права в целом также выделяется правовой обычай. Тем не менее в области уголовного права едва ли можно найти следы самостоятельного существования обычая как источника права. Будучи замещен статутными установлениями, зафиксирован прецедентным правом и сформулирован доктринальными трудами, обычай в настоящее время потерял свое значение как источник английского уголовного права.

Суммируя сказанное об источниках уголовного права Англии, можно сказать, что исторически сложившееся положение вещей, когда в области права вообще и уголовного в частности основное правотворческое бремя лежало на плечах судей, а статут, говоря словами Уильяма Блэкстоуна, только повторял общее право и исправлял его отдельные недостатки, давно минуло. Ныне основной массив уголовно-правовых норм содержится в статутном праве, и из этого можно было бы сделать вывод об утрате прецедентным правом доминирующей роли в системе источников современного английского уголовного права. Тем не менее это был бы слишком упрощенный подход. Вековые традиции судейского правотворчества слишком сильны, чтобы быть в одночасье забытыми. Как отмечается в литературе, «судьи... сохраняют главенствующее положение в развитии уголовного права. Они... несут основную ответственность за разработку условий и определение области уголовной ответственности и, кроме того, оказывают значительное влияние на очертания уголовного права через даваемое ими истолкование статутных правонарушений»'. Более того, статутное право далеко не полностью охватывает действующее уголовное право, оставляя за своими пределами целый ряд важнейших доктрин, институтов и преступлений (таких, например, как невменяемость, принуждение, причинность, mens rea, тяжкое и простое убийство и т. д.). То обстоятельство, что на протяжении ряда столетий английское уголовное право представляло собой «живую устную традицию», зафиксированную в памяти судей, передававших свои знания новым поколениям юристов через сборники судебных отчетов, еще долго будет накладывать свой отпечаток на природу английского уголовного права. Максима «закон молчит, пока он не истолкован судьями» является основой в современном понимании соотношения закона и прецедента и точно определяет главенствующую роль прецедентного права в системе источников английского уголовного права.