§ 5. Семья обычного права
Уголовно-правовая семья обычного права в современную эпоху служит интересным примером возрождения нормативных установлений, имеющих тысячелетнюю историю и, тем не менее, едва не погибших под колониальным натиском европейских государств.
Чуждающаяся рационализированных и упорядоченных («отехниченных») представлений о праве, семья обычного права являет собой особый тип правопонима- ния, сложившийся на обширном пространстве, где долгое время существовали «догосударственные» (или «полугосударствен- ные») общества.Этот особый тип правопонимания связан, во-первых, с доминированием правового обычая в качестве источника права и, во-вторых, с отличной от европейской концепцией правопорядка, в уголовном праве преломляющейся в виде типологической идеи семьи.
Правовой обычай как источник права в традиционных обществах Африки, Австралии и островов Тихоокеанского региона представляет собой сложное нормативное явление. Во-первых, обычное право в указанных регионах — это практически в целом неписаное право; лишь усилиями колониальных властей были составлены «сборники обычаев», часто далеко неполные. Одним из немногих исключений является «Кодекс 305 статей», появившийся в 1881 г. на Мадагаскаре (государство Имерин) и действовавший до превращения острова во французскую колонию в 1892 г.; большинство норм этого кодекса посвящено уголовному праву. Во-вторых, обычное право не представляет собой единого комплекса норм; оно территориально локально в своем содержательном наполнении. В-третьих, санкцию как источника права обычное право получает не со стороны законодателя или судьи, но со стороны «догосударственного» (или «полугосударственного») общества, и механизм такого санкционирования крайне сложен, растянут во времени.
С типологической точки зрения уголовно-правовая семья обычного права сформировалась на основе идеи семьи. Идея семьи, в свою очередь, отражает общую направленность правовых установлений обычного права: семья (род, племя и т.
п.) не только санкционирует нормы, но и следит за их соблюдением, рассматривая нарушение сложившегося порядка как вызов целости группы, вызов, брошенный ее нормальному существованию. Освещая правовые системы Африки и Мадагаскара, Рене Давид отмечал следующее: «В представлении африканца обычай связан с мистическим строем универсума. Повиновение обычаю означает уважение предков, останки которых слились с почвой, а дух витает над живыми. Нарушение обычая может повлечь самую невероятную негативную реакцию духов земли, ибо естественное и сверхъестественное — поведение людей и поведение природы — все связано в этом мире... Интерес африканцев сосредоточен на группах (триба, каста, деревня и т. д.), взятых вне времени, а не на их более изменчивых элементах, как-то: индивидах... Земля принадлежит в большей мере предкам и будущим поколениям, чем ныне проживающим на ней»[75].История уголовно-правовой семьи обычного права распадается на три этапа.
Первый охватывает доколониальный период существования народностей Африки, Австралии и островов Тихоокеанского региона. Именно тогда сложилась эта уголовно-правовая семья и в ней нашла свое преломление типологическая идея семьи.
Содержательное наполнение этой идеи может быть сформулировано достаточно просто: совершенное преступление (или, принимая во внимание известную сложность в выделении проступков различного рода в обычном праве, не просто порицаемое, но наказуемое особыми санкциями деяние) является не проступком против человека, оно нарушает вневременную, космогоническую надлежащую жизнь семьи, рода, племенной группы. Многое, посягающее на жизнь индивида, остается при таком подходе за рамками уголовного права (т. е. суда старейшин, совета группы): супружеская измена, мелкая кража, оскорбление и клевета, побои и т. п. деяния разрешаются по усмотрению группы близких родственников.
Следствием такого понимания преступления становится акцент на восстановлении социального порядка не просто и не столько путем наказания виновного, сколько путем примирения с предками и универсумом; санкции скорее восстановительны, чем карательны по своей природе.
Из этого же следует, что самым страшным наказанием становится не убийство виновного, а его изгнание из общины, устраняющее источник возмущения потусторонних сил.Ведущую роль в процессе приобретают потерпевшая группа и посягнувшая группа, а само по себе действо по примирению, восстановлению порядка облачается в сверхъестественные формы. На первое место выступает не наказание, а процесс его применения с присущими последнему очистительными процедурами, примирительными церемониями, ритуальным обменом предметами; иными словами, обычное право — это право урегулирования конфликтов между группами.
Важным проявлением идеи семьи также является групповая ответственность за совершенное деяние: компенсация вреда осуществлялась не от индивида к индивиду, а от группы к группе.
Взаимосвязь естественного и сверхъестественного находит свое выражение и в наказуемости посягательств на священные места и ритуалы, поскольку угроза разрушения последних ставит под угрозу существование группы. В частности, в практике австралийских аборигенов наказуемыми признаются незаконное пересечение границ чужого племени, осквернение священных мест, кража ритуальных предметов, оскорбление тотемических животных'.
В таком виде обычное уголовное право просуществовало множество столетий, различаясь содержательно от местности к местности, не отражаясь в письменной форме и передаваясь изустно из поколения в поколение.
В XIX в. наступил колониальный этап истории обществ, где господствовало обычное уголовное право. Африка, Австралия и государства Тихоокеанского региона стали колониальными владениями европейских государств, среди которых доминировали, бесспорно, Соединенное Королевство и Франция.
При изучении этого периода в истории указанных территорий большинство исследователей подчеркивают принципиальную разницу между методами правления, избранными английскими и французскими колониальным властями. Первые в основном следовали идее «косвенного управления» (indirect rule), согласно которой «население аннексированной либо приобретенной в результате сделки или завоевания территории в принципе может применять действующее обычное право»[76], а традиционные органы власти во многом сохраняют свои полномочия, отказываясь от суверенитета на международной арене (исключением здесь являлась лишь Австралия как terra nullius, т.
e. ничейная земля, где британские власти чувствовали себя свободными от каких бы то ни было обязательств по отношению к аборигенам). Вторые же, напротив, последовательно проводили политику ассимиляции (в том числе и правовой) в колониях. Тем не менее применительно к уголовному праву это деление не вполне приложимо, поскольку в этом аспекте все колониальные власти, стремясь запретить обычаи, казавшиеся им варварскими, последовательно насаждали свое уголовное право и процесс и свои суды уголовной юрисдикции. Так, в африканских колониях Великобритании в разное время вступили в действие уголовные кодексы, составленные на основе индийского УК 1860 г.; во французской Западной Африке и на Мадагаскаре с 1946 г. стал действовать французский УК 1810 г.; до того в ряде случаев французские колониальные власти применяли к коренному населению специальные более суровые уголовные и административно-репрессивные санкции (в том числе коллективные штрафы, интернирование, конфискацию, ссылку).Однако и в этих условиях обычное уголовное право отчасти действовало: к примеру, в Гане английские колониальные власти допускали наказуемость по нормам обычного права незаконно произнесенной или невыполненной клятвы, супружеской измены, призыва проклятий богов на другое лицо, оскорбления племенных вождей. Очевидна незначительность этих преступлений; их наказуемость по нормам обычного права соответствовала интересам администрации по поддержанию мира и спокойствия в колонии.
Третий этап в истории семьи обычного права связан с обретением государствами Африки независимости и признанием значимости традиционных ценностей тех или иных народностей.
Свержение колониальных режимов на африканском континенте стимулировало процесс «традиционализации» права, что в определенной мере проявилось и в области уголовного права.
В целом современные уголовно-правовые системы африканских стран (исключая мусульманские государства Северной Африки, а также ЮАР) могут быть охарактеризованы как гибридные: континентальная правовая традиция или традиция общего права тесно переплетаются с идеей семьи не столько на уровне lex scripta, сколько в сфере правоприменения, правового мышления.
В таких случаях в уголовное право привносятся элементы обычного права и народных верований.Примером закрепления в уголовном праве норм обычного права может служить уголовное законодательство франкофонных государств Африки. В частности, уголовные кодексы этих стран допускают неприменение уголовного наказания к туземному населению, живущему в полигамном браке (Кот-д’Ивуар, Камерун); и напротив, в ряде случаев в уголовном порядке наказывается нарушение обычно-правовых норм из области семейных отношений (например, оставление женой совместного общежития с мужем, мошенничество с приданым)[77].
Элементы гибридности прослеживаются также в уголовно-правовой системе Австралии. Здесь интерес представляет допущение австралийскими судами использования «выкупа-от- мшения» (в различных его проявлениях — от подарка потерпевшей стороне до членовредительства и кровной мести со стороны последней) за совершенное преступление, который прочно укоренился в практике аборигенов континента. В частности, в ряде случаев судьи смягчали назначаемое по приговору наказание, ссылаясь на то, что виновный уже прошел через процедуру «выкупа-отмщения», способствующую устранению возможных в будущем конфликтов. Впрочем, признание допустимости практики «выкупа-отмщения» имеет и свои границы: так, когда в 1980-х гг. на Соломоновых островах обвиняемый попытался оправдать убийство тем, что отомстил (как предписывал обычай) за гибель своих близких родственников. Однако суд отказался смягчить обвинение, сославшись на противоречие обычая конституционному праву каждого на жизнь (интересно отметить, что Соломоновы острова конституционно признают обычное право в качестве источника права).
В целом современность с очевидностью выявляет тенденцию к восстановлению действия обычного права в целом ряде государств. Однако если в области договорных отношений, семьи, собственности и т. п. обычное право не встречает особых препятствий к применению, то в уголовном праве присущие ему суровые санкции и арациональная, сверхъестественная основа воздвигают на его пути определенные препятствия.
* * *
В настоящем учебном пособии будут рассмотрены основные институты общей части уголовного права Англии (представляющей семью общего права), Франции и Германии (представляющих семью континентального права и наиболее близких по духу российскому уголовному праву), а также стран исламского мира (представляющих семью религиозного права).