§ 2. Семья континентального права § 2.1. Возникновение, историческое развитие и типологические особенности семьи континентального права

Уголовно-правовая семья континентального права с точки зрения ее типологических основ интересна для изучения, поскольку отечественное уголовное право, во многом выросшее в XIX в.

Вместе с тем исторический очерк семьи континентального права с неизбежностью менее целостен и ярок по сравнению с семьей общего права или семьей религиозного права. Обу-

словлено это историческими особенностями формирования семьи континентального права: в отличие от Англии, где королевское уголовное право зародилось сравнительно давно как противопоставление местным обычаям, партикуляризм континентального права начал исчезать только в XVIII—XIX вв. Именно в это время в странах на европейском континенте объединяется (конечно же, в пределах национальных границ) уголовное право, а старинные местные обычаи исчезают. До XVIII—XIX вв. можно говорить о некоторых памятниках уголовного права, о попытках его доктринальной рационализации, однако единую историческую нить проследить невозможно.

Тем не менее исторический очерк, выявляющий происхождение типологической идеи семьи континентального права, необходим, и для целей этого очерка всю историю континентального уголовного права можно поделить на три этапа.

Первый этап, или период варварского уголовного права в плане его начала можно датировать гибелью Римской империи и варварскими завоеваниями. Крушение Рима разрушило блестящую цивилизацию, и вместе с ней на долгие века забытым оказался римский юридический гений. Временной рамкой здесь может послужить V век от P. X. Эта дата не случайна, так как приблизительно в это время, сменив прежних властителей, утверждаются на престолах варварских государств первые династии, заложившие принципиально иной, отличный от римского фундамент будущих средневековых королевств («...короли варваров...

Этот начальный период в истории континентального уголовного права роднит его с англосаксонским правом той же эпохи (что и неудивительно, поскольку англы, саксы и прочие племена, наводнившие Британию, пришли с континента). На протяжении нескольких столетий варварские племена создают свои королевства; властители последних даруют подданным «правды», которые как и в Англии в части уголовно-правовой преимущественно содержат процессуальные постановления и нацелены на регламентацию процедур по разрешению конфликтных ситуаций. Остальные нормы посвящены казуистической регламентации размера композиционных штрафов. «Преступление в целом воспринималось не как проступок, направленный против политического порядка как такового или против общества в целом, а как проступок, направленный против жертвы и тех, кто с ней отождествлялся: сородичей, территориальной общины, феодального класса. ...Нормальным социальным ответом на такой проступок была месть со стороны самой жертвы, или ее сородичей, или другой группы, к которой жертва принадлежала. ...В целом королевская или императорская юрисдикция над уголовными преступлениями была чрезвычайно ограничена»'.

Преступник воспринимался как враг ближнего или общности; до идеи выдвижения публичного притязания на его «жизнь и члены» было еще далеко. Он во избежание возмущения в общности выдавался «с головой» потерпевшему или семье последнего, которые либо карали его, либо удовлетворялись денежной компенсацией. Салическая правда свидетельствует, что убийца-раб выдавался родичам потерпевшего, а его хозяин уплачивал половину «композиции» (Les Salica, XXXV,

; свободный, не имевший возможности уплатить композицию, подлежал смерти (Les Salica, LVIIl).

Исторические зарисовки, встречающиеся в компаративистской литературе, характеризуют это время как «закат идеи права»[29]: оно бьшо еще живо, однако на практике власть стремилась восстановить доступными средствами мир и спокойствие в общине и предотвратить кровную месть. Отсутствие сильной центральной власти, в свою очередь, порождало множественность обычаев и локальных нормативных установлений.

К примеру, на территории современной Франции в эпоху раннего Средневековья сосуществовало несколько уголовно-правовых систем: коренные обитатели местности (так называемые римляне) судились и наказывались по римскому праву, в отношении покоривших их варваров действовали племенные обычаи с присущей им кровной местью и денежными выкупами; с течением времени римское уголовное право было замещено полностью варварскими правдами.

Второй этап в развитии континентального уголовного права, начавшийся в XII в., — это эпоха университетов. Движущим фактором изменений в правовой области стала Папская революция конца XI — начала XII в. На ее волне возникла система права как самостоятельное образование, а вместе с нею «класс профессиональных адвокатов и судей, иерархия судов, юридические школы, юридические трактаты и концепция права как автономного, интегрированного, развивающегося свода принципов и процедур»[30]. С появлением правовой науки вышло из забвения римское право, которое стало изучаться и преподаваться в университетах. В монастырях и университетах создаются христианские уголовно-правовые построения, связанные с доктринами греховности, виновности, искупления и т. д. И именно в университетах как противовес партикуляризму местных обычаев, антихристианских в их карательной направленности, как символ идеальной мыслимой канонико-правовой системы, как отражение борьбы за соблюдение Божественного закона, отражением которого является закон земной, рождается типологическая идея семьи континентального права — идея закона. В это время она еще умозрительна, однако ее краеугольный камень уже заложен работами канонистов и профессоров, связывающих уголовную ответственность с греховностью человека и необходимостью искупления вины.

Ранее преступление в целом воспринималось как единство двух сторон: во-первых, это был проступок, направленный против жертвы и ее клана, общины, но никак не против общества в целом и мира короля; и, во-вторых, «это был также и проступок перед Господом — грех»[31]. Естественной реакцией со стороны социума на него была кровная месть, которой можно было избежать, лишь пройдя последовательно через покаяние, восстановление чести и примирение с обиженными посредством уплаты композиции. Взаимозаменяемость понятий «преступление» и «грех» предопределяла отсутствие четких разграничительных линий между тем, что следует искупать покаянием, а что — заглаживать примирением. В таком единстве двух сторон — мирской и церковной — безусловно доминировали мирские идеи, оттеснявшие на задний план канонические представления о субъективной моральной греховности. Обусловлено это было как направленностью законодательства на скорейшее восстановление мира, а не на обуздание аморальности, так и пассивностью церкви в привнесении идеи субъективной греховности в мировоззрение общества. Новая каноническая доктрина, основанная на идеях греха, наказания и искупления, изменила подход к преступлению, обосновав это концепцией справедливости: «Справедливость требует, чтобы за каждый грех (преступление) было заплачено временным страданием; чтобы это страдание, т. е. наказание, было адекватно греховному поступку, и чтобы оно защищало («отмщало») конкретный закон, который нарушается»[32]. Доктрина искупления, таким образом, разделила прежде единое в своих двух сторонах деяние на преступление, за которое виновный должен ответить перед законом, и грех, смываемый покаянием.

Иными словами, в этот период зарождается понимание преступления как посягательства на Закон, которое требует отмщения; закон становится самодостаточной ценностью, требующей наказания в случае его нарушения; со временем закон начинает восприниматься как идеальное средство установления порядка в обществе. Если прибавить к этому «ненависть» университетских профессоров к «варварскому» праву за стенами университетов, то можно понять, сколь желаемы были ими изменения в мирском праве, которые могли бы поставить на место разрозненных правовых установлений завершенную и бесценную систему Закона.

Ждать этих изменений пришлось долго. Зарождение идеи закона в стенах университетов не повлияло на действующее право. Если содержательно обычаи кровной мести, композиционных штрафов, Божьего суда и подобные им ушли в прошлое, будучи заменены кроваво-жестокой системой государственных наказаний, то внешние формы выражения права изменились незначительно: на всей территории Европы господствовало обычное уголовное право с вкраплениями установлений государственной власти и щедро снабженное многочисленными доктринальными комментариями. Появлявшиеся компиляции уголовно-правовых норм бесспорно ценны, однако немногие переживают своих создателей.

Так, на пространстве Священной Римской империи к началу XVIII в. наравне с Каролиной (1532 г.), объединявшей в письменной форме нормы римского и германского обычного права, формально действующим признавалось римское право и каноническое право; правители отдельных земель (и пре- жде всего курфюрсты) имели право законодательствовать самостоятельно. Множественность источников права вынуждала судей прибегать к доктринальным руководствам, так что многотомные комментарии позднее обличенных Чезаре Беккариа Карпцовиуса (Practica nova Imperialis Saxonica rerum criminalium, XVII в.), Кларуса (Septem libri sententiarum receptarum, XVI в.) и Фаринация (Concilia, practica et theoria criminalis, XVI в.) с успехом заменяли закон. Первый из них «приобрел такой авторитет, что его мнения и толкования Саксонских законов считались общими законами во всей Германии»[33].

Во Франции действовало до 400 сводов кутюмов (один из наиболее известных — Кутюмы Бовези Филиппа де Бомануара, датируемые XIII в.), акты парламентов (французских судебных органов той эпохи), ордонансы и эдикты королевской власти. Нисколько не преувеличивая, можно сказать, что уголовное право Франции в веке XVIII было в основе своей таким же, как и в веке XIII.

Основу уголовного права составляли многочисленные местные кутюмы. При этом в большинстве своем кутюмы в их уголовно-правовой части оставались незаписанными, что создавало трудности в применении уголовного права; более того, санкции кутюмов были абсолютно-неопределенны.

Королевские ордонансы и эдикты издавались время от времени и в основном устанавливали наказуемость деяний определенного рода: отравлений, дуэлей, хищений казны и т. п. Уголовный ордонанс от 26 августа 1670 г. (Ordonnance Criminelle) был посвящен преимущественно процессуальному праву; уголовно-правовые нормы в нем сводятся к разрозненным постановлениям о наказаниях, их системе и порядке исполнения.

В докладе Учредительному собранию о проекте кодекса 1791 г. Мишель Лепелетье де-Сан-Фаржо так отзывался о состоянии уголовного права дореволюционной Франции: «В бесформенном хаосе наших старых учреждений почти на каждом шагу оскорблялась нравственность и человечность. Невинные действия или легкие ошибки возводились в великие злодеяния. При одной заподозренности в преступлении наказание часто назначалось как при совершении его. ...Сам закон толкал злодея к последней ступени преступления, потому что с первого же шага он находился на последней ступени наказания. Несвязные положения, без системы, принятые в различные эпохи, под влиянием потребностей данного момента, ни разу не собранные в свод законов, были разбросаны в объемистых сборниках. О них порой забывали, порой вновь вспоминали. Их бессмысленная жестокость дополнялась злоупотреблениями иного рода — произволом судей»[34].

С точки зрения доктрины стараниями юристов в обычное уголовное право были привнесены построения разновидностей виновности, соучастия, предварительной преступной деятельности. Как и в Германии, наибольший авторитет получают работы Кларуса и Фаринация. Тем не менее доктрина уголовного права во многом не восполняла' существующих пробелов, поскольку, с одной стороны, была скована работами комментаторов римского права и самим римским правом и, с другой, сталкивалась со множественностью кутюмов. Так, в трактате Жюсса об уголовном правосудии Франции (охватывающем и материальное право, и процесс) все основные вопросы разбираются с отсылками преимущественно к римскому праву. Например, говоря о классификации преступлений, он прежде всего указывает, что «римляне выделяли два вида преступлений...»[35]; далее изложение идет так, что создается впечатление, будто трактат комментирует Дигесты Юстиниана; в изобилии также представлены ссылки на работы Кларуса, Фаринация и проч. Особенная часть занимает почти два тома (при этом преступления не систематизируются, а разбираются в алфавитном порядке), однако описания преступных деяний также пестрят отсылками к римскому праву. Так, в главе об убийстве можно встретить ссылки на Аквилиев закон, Дигесты[36]; определение отцеубийства дается со ссылкой на римское право и доктринальные работы Кларуса, Фаринация и других авторов[37].

В Испании суды применяли разнообразные фуэрос (своды обычного права), различавшиеся от местности к местности. Попытки компиляции фуэрос (например, кастильские Las siete partidas 1256—1263 гг. («Семь партид»), «Новый свод» 1567 г.) не приводили к успеху: они так и не становились единым законом для всей Испании.

Третий этап в развитии континентального уголовного права может быть назван современным. Его истоки лежат в идеях европейского Просвещения, а формальное начало можно связать с 1764 г., появлением небольшой работы, оказавшей громадное влияние на умы современников и с тех пор остающейся едва ли не краеугольным камнем всей континентальной уголовно-правовой философии, — «О преступлениях и наказаниях» маркиза Беккариа.

Обличительный пафос этой книги доныне не имеет себе равных: «Обрывки законов древнего народа-завоевателя, собранные повелением государя, царствовавшего в Константинополе двенадцать веков тому назад, перемешанные впоследствии с обычаями лангобардов и скрытые в груде фолиантов, наполненных запутанными толкованиями частных лиц, составляют собрание преданий, в значительной части Европы именуемых, однако, законами. И поныне всюду — как это ни печально — мнение Карпцовиуса, древний обычай, отмеченный Кларусом, род пытки, подсказанный с злобной угодливостью Фаринацием, считаются законами, хладнокровно применяемыми теми, кто должен был бы с трепетом решать о жизни и судьбе людей. Эти законы — наследие самых варварских веков...»[38]. Представленные Чезаре Беккариа принципы построения и применения уголовного права как нельзя лучше отвечали идеям Просвещения и естественного права, и они же отражали в себе идею закона как средства поддержания порядка в обществе, как наивысшей ценности, как противовеса абсолютизму и произволу, нарушение которого должно быть возмещено наказанием.

Под влиянием идей Просвещения и на базисе экономически стремительно развивающегося общества с конца XVIII — начала XIX в. в Европе наступает эпоха подлинных кодификаций уголовного права, возносящих до того проповедуемую в университетах идею закона на небывалую высоту. По словам Реми Кабрияка, «Философия Просвещения превратила закон в изъявление общей воли, символ борьбы с абсолютизмом мо- нархов, триумф естественной справедливости, основанной на разуме. ...С той поры Кодекс начинает приобретать мифическую значимость и делается чем-то вроде неизбежного предмета размышления для любого интеллектуала или любого правителя»[39].

И хотя эта кодификация была далеко не первой, однако по влиянию затмила многие, имевшие место до и после. Речь идет, конечно же, о кодификации уголовного права Франции, предпринятой императором Наполеоном Бонапартом. Как справедливо отмечает Жан Прадель, «весь романо-германский мир, начиная с этого момента, был вовлечен в кодификацию»[40]. Уголовный кодекс 1810 г. — это символ континентального уголовного права, зафиксировавший в своих лаконичных, устремленных в будущее положениях идею закона как орудия управления обществом настолько ясно, насколько это возможно. И поэтому неудивительно, что он прожил долгую жизнь не только во Франции, но и стал образцом для подражания во многих странах семьи континентального уголовного права (например, бельгийский УК 1867 г. и голландский УК 1881 г. составлены под его сильным влиянием).

К моменту принятия Кодекса Наполеона уголовное право Франции уже не находилось в столь плачевном состоянии, что было описано ранее. В 1791 г. Учредительным собранием был принят уголовный кодекс, основанный на идеях Просвещения, закрепивший принцип nullum crimen sine lege и установивший (памятуя обличение Беккариа судейского произвола) систему абсолютно-определенных наказаний. Наряду с этим кодексом действовали кодекс полиции муниципальной и полиции исправительной того же года, кодекс о преступных деяниях и наказаниях 3 брюмера IV года (1795 г.) и ряд декретов Конвента, Директората и Консулата. Необходимость в реформировании этой отрасли права (как и иных) осознавалась вполне отчетливо, и 27 жерминаля IX года (17 апреля 1801 г.) комиссии из пяти лиц (судей Тарже, Блонделя, Вейльяра, Удара и адвоката Трейльяра) поручается составить единый проект уголовного и уголовно-процессуального кодекса. В 1804 г. проект из 1207 статей был опубликован и разослан для отзыва в судебные органы (которые в целом оказались негативными). В конце 1804 г. после обсуждения проекта в Государственном совете работы по составлению кодекса были приостановлены и возобновились в 1808 г. К этому времени единый проект был разделен на два; полтора года заняло обсуждение уголовного кодекса в Государственном совете; с 12 по 20 февраля 1810 г. кодекс принимается Законодательным корпусом и 1 января 1811 г. вместе с уголовно-процессуальным кодексом вступает в силу.

Кодекс бьш и реформаторским, и реакционным проектом одновременно. Его основной целью было добиться защиты общества; средством к этому послужила суровая карательная система; идея исправления была чужда его составителям.

Юридическая техника кодекса была великолепна. Абстрактные и краткие положения суммировались в 74 статьи Общей и 410 статей Особенной части; чеканные формулировки могут до сего дня служить образцом для подражания: «Ни одно нарушение, ни один проступок, ни одно преступление не могут караться наказаниями, которые не были установлены законом до их совершения» (ст. 4); «соучастники преступления или проступка подлежат тому же наказанию, что и виновники этого преступления или проступка, за исключением случаев, когда закон постановляет иное» (ст. 59); «нет ни преступления, ни проступка, если во время совершения деяния обвиняемый был в состоянии безумия или если он был принужден к тому силой, которой он не мог противостоять» (ст. 64); «умышленное лишение жизни почитается умышленным убийством» (ст. 295); «похитивший злостным образом не принадлежащую ему вещь виновен в краже» (ст. 379).

Наиболее значительный пересмотр кодекса состоялся в 1832 г., когда изменению подверглись 162 статьи; в 1863 г. были изменены 45 статей кодекса; в дальнейшем изменения не носили столь масштабного характера. Вместо этого французский законодатель предпочел издавать самостоятельные уголовные законы, не инкорпорируя их в текст кодекса 1810 г. Во Франции Кодекс Наполеона оставался в силе до 1994 г., когда его сменил принятый двумя годами ранее новый уголовный кодекс.

Следующий уголовный кодекс, с которым связывается семья континентального уголовного права, — это Уголовный кодекс Германской Империи от 15 мая 1871 г.

Его основой стали идеи кантианской и гегельянской философии и постулаты классической школы уголовного права. Поворотным пунктом в истории немецкой уголовно-правовой Доктрины можно считать выход работы Поля Ансельма Фейербаха «Пересмотр уголовного права» в 1799 г. В этой и других своих работах Фейербах создал единую теорию уголовного права, основанную на принципах nulla poena sine lege, nulla poena sine crimene, nullum crimen sine poena legali. Назначенный в 1805 г. министром юстиции Баварии, Фейербах создал Баварский уголовный кодекс, который был принят 16 мая 1813 г. Его отличали полнота и ясность изложения Общей и Особенной частей; судейское усмотрение было сужено. Кодекс следовал трехчленной градации преступлений, принятой в Кодексе Наполеона 1810 г. Основным недостатком кодекса стала его чрезмерная теоретизированность: положения о вине, соучастии оказались слишком запутанны и доктринальны. В Особенной части стремление сузить судейское усмотрение привело во многих случаях к казуистичности изложения. Кодекс 1813 г. оказал влияние на уголовное законодательство большинства германских государств (в частности, в Ольденбурге в 1814 г. он был воспринят практически дословно).

В целом первая половина XIX в. характеризуется в Германии кодификацией уголовного законодательства, порвавшей связь со средневековым уголовным правом, его неопределенностью и анархией. На дальнейшее развитие уголовного права особое влияние оказал уголовный кодекс Пруссии, принятый 14 апреля 1851 г. Как и французский кодекс 1810 г., прусский закон отличался краткостью и абстрактностью изложения (более того, истоки многих положений, например, соучастия и покушения, прослеживаются к французскому тексту); в лучшую сторону от французского кодекса он отличался и в аспекте проработанности Общей части (что было заслугой немецкой доктринальной школы), и в аспекте более мягкой карательной политики. Кодекс 1851 г. оказал влияние на законодательство многих немецких государств и стал по сути последним значимым кодификационным проектом, предшествовавшим появлению единого немецкого уголовного закона.

Принятие последнего обусловливалось государственным объединением Германии. В 1869 г. прусское правительство публикует проект Северогерманского уголовного кодекса, основанный на кодексе 1851 г. В отличие от последнего проект являлся более мягким: им сужалась сфера применения смертной казни, тюремное заключение ограничивалось 15 годами. Кроме того, проект отказывался от «французских наслоений» кодекса 1851 г. в пользу собственно германских доктринальных построений. Проект без какого-либо серьезного обсуждения и серьезных поправок стал законом в 1870 г.; изменения, внесенные в ходе прохождения проекта в рейхстаге и бундесрате, касались в основном системы наказаний. Прежде чем кодекс вступил в силу в 1871 г., германские государ- ства окончательно объединились в единый государственный союз, так что 16 апреля 1871 г. кодекс был объявлен общенемецким.

Французская и немецкая кодификации оказали огромное влияние на развитие уголовного права и его доктрины на всем европейском континенте. Вторая половина XIX — XX в. являются временем, которое оставило нам свидетельства постепенного замещения осколков средневекового уголовного права современными кодексами, вступающими сегодня в новую эпоху и меняющимися в соответствии с потребностями времени.

Все эти кодексы, в свою очередь, воплотили так ярко, как только это могло быть, идею закона, и несут ее в себе, своих преемниках, своих новых редакциях до сего дня. Основные составляющие идеи закона сводятся к следующим.

Континентальным юристом уголовный закон рассматривается как карающий меч, призванный привнести порядок в общество: «Мы наказываем для защиты общества. Защита общественного интереса... есть основа наказания»'. С. О. Богородский писал об уголовных законах, что они есть «высочайшая степень развития идеи правды — окончательное выражение отношений целого гражданского общества к членам его. В них заключается санкция всех прочих законов, как определяющих, так и охраняющих права и обязанности, без которой они не имели бы никакой твердости, никакого значения, никакой действительности. ...Уголовные законы дают прочность, твердость и значение действительности всем прочим частям законодательства. Нет прав, которые не имели бы в уголовных законах опоры, утверждения и укрепления. ...Не без основания привыкли мы с представлением об уголовных законах соединять идею ужасного. В самом деле, страшно впасть в руки карающего правосудия. ...Правосудное и неослабное исполнение уголовных законов есть одно из вернейших ручательств благоустройства общественного и спокойствия частных лиц. ...Состояние народной нравственности также весьма много зависит от уголовных законов. Уничтожьте различие между добрыми и дурными действиями, оставьте наказывать преступления и проступки: тогда закон не будет иметь никакой силы, никакого действия; тогда по всем отраслям управления явятся злоупотребления и беспорядки; тогда разврат и пороки разольют- ся в недрах общества, подобно бурному потоку, и разрушат основания общественного благоустройства»[41].

Отражением идеи карающего меча являлся уже французский уголовный кодекс 1810 г., прозванный современниками «кодексом из железа»[42]. Он был крайне репрессивен: смертная казнь предусматривалась в 30 случаях, в том числе за незаконное лишение свободы, сопровождавшееся пытками, угрозами смертью, ложным использованием властных полномочий (ст. 344), квалифицированную кражу (ст. 381), поджог (ст. 434). Отцеубийство (ст. 299) влекло не только публичное гильотинирование, но и особый позор и мучения: осужденный препровождался на место казни в рубашке, босиком, с черным покрывалом на голове; перед отсечением головы ему отсекалась кисть правой руки (ст. 13). И если публичность казни и отсечение руки были отменены соответственно в 1939 г. и в 1832 г., то обрядность шествия босиком и с покрывалом на голове была сохранена. Отстаивая при подготовке кодекса суровость карательной системы, Трейльяр так отзывался о гуманности кодекса 1791 г.: «Филантропические намерения Учредительного собрания, когда оно отвергло и конфискацию и клеймение, были бесспорно похвальны. Но не побоимся сказать, что это Собрание слишком часто рассматривало людей не такими, какими они бывают, а такими, какими их желательно видеть. Оно руководствовалось надеждой на людское совершенство, что, к несчастью, не оправдывается в действительности. И если подобное заблуждение находит свое извинение в том вихре, который увлекал Собрание, то нам, которые просвещены опытом и которые размышляют, не увлекаемые страстями, нам не будет прощено непонимание бесспорной действенности некоторых карательных мер, недостаточно хорошо оцененных в 1791 г.»[43]

Так или иначе, но вера в необходимость жестокого репрессивного подавления преступности сохраняется в странах семьи континентального права и сегодня. Смягчение системы уголовных наказаний в основном коснулось незначительных преступлений; деяния, признаваемые особо опасными, по-прежнему влекут длительные сроки заключения. Более того, каждый всплеск преступности влечет за собой призывы к ужесточению наказаний: общество склонно верить в то, что суровость наказаний обеспечит его спокойствие.

Идея закона отражается и в стремлении к полной кодификации уголовного права, при которой кодекс становится для широкой публики самым осязаемым выражением правового порядка, несет в себе цивилизаторскую миссию'. Так, Жозеф JI.-Э. Ортолан, говоря об уникальном положении Франции в плане уголовного законодательства, связывал его с кодификацией последнего, которая своей простотой, ясностью и краткостью служит благу народа, исключает множество споров, способствует народному просвещению, убивает произвол и т. п.[44]

Преломлением идеи закона является принцип nullum crimen sine lege (ст. 111-3 УК Франции, § 1 УК ФРГ), подчеркивающий единство источника правопорядка в обществе. Несмотря на множественность источников з/головного права, кодекс остается основным, центральным в их системе; лицо не может наказываться, если закон неопределенен, не принят в момент его деяния или распространен на деяние по аналогии. Закон и только закон является основой картельных последствий.

При этом законодатель стремится к абстрактности формулировок закона, охватывающего максимум возможных ситуаций; к как можно большей детализации законодательства, обусловленной «интересами точного применения уголовного закона и... интересами соблюдения законности»[45]. Уголовный закон толкуется не столько в интересах обвиняемого, сколько в интересах законности; уголовное преследование всех совершивших преступление обязательно, и оно ярко публично, государственно; оправдательные приговоры допускается пересматривать в интересах законности.

В континентальной уголовно-правовой доктрине термины «уголовное право» и «наказательное право» (droit criminel и droit penal (франц.)) синонимичны[46], что подчеркивает именно карательную идею, лежащую в основе уголовного права: оно есть свод законов, описывающих способы проявления репрессии со стороны государства[47]. Немецкие авторы отмечают,

что без уголовного права «государство не может гарантировать внутреннюю безопасность»[48], и «ныне... уголовное право... можно считать специфическим инструментом защиты конституционного строя страны, ее социального мира»[49].

Преклонением перед уголовным законом можно также отчасти объяснить появление таких концепций в континентальном праве, как, к примеру, «уголовное право врагов» (Feindstrafrechf), автором которой является немецкий профессор Гюнтер Якобс[50]. По его мнению, современное уголовное право все более превращается из реакции общества на своего гражданина (с целью его исправления) в реакцию общества против врага (с целью его уничтожения). Проявлениями такой реакции становятся наказуемость создания различного рода группировок (тем самым упредительный удар наносится по предварительной, возможной в будущем преступной деятельности), непропорционально суровая наказуемость создания таких группировок и их предварительной преступной активности, внедрение в уголовное законодательство специальных законов о борьбе с какими-либо разновидностями преступлений, сужение процессуальных гарантий. Истоки этой концепции прослеживаются к идеям правовой науки времен нацизма, а сама она не находит поддержки в немецкой уголовно-правовой доктрине сегодняшнего дня. Однако само по себе понимание уголовного закона как карающего меча отражается в этой концепции достаточно ярко.

Таковым видится понимание идеи закона в семье континентального уголовного права.

§ 2.2. Распространение семьи континентального права в мире

Исторически зародившись на европейском континенте, семья континентального права со временем вышла за его пределы. Вместе с тем в отличие от семьи общего права континентальное уголовное право проявило себя как «негибкую» право-

вую семью, в которой практически не встречаются гибридные правопорядки. Объяснить это можно, как представляется, тем, что европейские страны в отношении бывших колоний (в отличие от Англии) проводили преимущественно политику правовой ассимиляции. Как следствие, национальный правопорядок должен был исчезнуть под напором иной правовой системы, что и происходило во многих случаях.

Другое отличие семьи континентального права от семьи общего права заключается в практически полном отсутствии связей между национальными правовыми системами в этой семье. Как таковое уголовное право в соответствующих странах самобытно, и идея закона, сформировавшаяся под влиянием единой для европейских стран христианской теологии и единого университетского духа, — это едва ли не единственное, что объединяет данную семью.

Уголовное право Франции как родины семьи континентального уголовного права на настоящий момент представлено Уголовным кодексом от 22 июля 1992 г. (вступившим в силу 1 марта 1994 г.), сменившим кодекс 1810 г., однако сохранившим с ним известную преемственность. С точки зрения полноты кодификации уголовного права УК 1992 г. не может считаться единственным источником уголовного права. В нем отсутствуют нормы об уголовной ответственности несовершеннолетних; многие материальные по характеру нормы содержатся в УПК 1958 г. (например, об условном освобождении, о давности). Уголовная ответственность устанавливается и другими кодифицированными актами и некодифицированным законодательством.

Германское уголовное законодательство представлено Уголовным кодексом 1871 г., который на настоящий момент по сути мало что сохранил от своей первоначальной редакции. Как и во Франции, в ФРГ уголовный кодекс не является единственным источником уголовного права; в этой области действует также так называемое «дополнительное» уголовное право. Целый ряд уголовных запретов установлен неуголовным по природе своей законодательством.

Немецкий уголовный кодекс в действующей редакции состоит из Общей части (разделы которой посвящены уголовному закону, деянию, правовым последствиям деяния, процессуальным вопросам уголовного преследования, давности) и Особенной. Иерархия ценностей в разделах Особенной части такова: мировое сообщество и государство, личность и общество.

4 - 9866

Уголовное законодательство рассматривается в немецкой науке как отрасль публичного права, регулирующая особые отношения властного характера между государством и гражданами. Уголовное право пользуется должным уважением в обществе как эффективный инструмент поддержания социального мира'.

Швейцарское законодательство представлено Уголовным кодексом 1937 г. и кантональным законодательством. До этого времени различные кантоны либо принимали собственные уголовные кодексы (основываясь на французском, баварском и австрийском опыте), либо объявляли действующей немецкую Каролину. Работы по подготовке единого уголовного кодекса начались с принятием конституции 1848 г., передавшей некоторые вопросы уголовного законодательства в ведение органов власти конфедерации.

Проект кодекса 1937 г. был разработан еще в конце XIX в. на основе действовавшего уголовного права с широким привлечением сравнительно-правового материала. Данный кодекс является одним из самых стабильных в континентальной уголовно-правовой семье: за более чем шестидесятилетний период его действия положения и Общей, и Особенной частей менялись незначительно (в частности, изменения Особенной части в основном касались криминализации новых форм преступной деятельности).

Учитывая федеративный характер Швейцарии, уголовное законодательство является также предметом ведения кантонов, которые «обладают правомочиями определять наказуемость нарушения кантональных предписаний, регулирующих применение санкций за административные правонарушения, и кантональные процессуальные предписания» (ст. 335 УК).

В Испании в настоящее время действует Уголовный кодекс 1995 г. Действовавшее до того уголовное законодательство (кодексы 1848 г. и 1870 г.) основывалось на французском уголовном кодексе 1810 г., отличаясь от него в сторону многословия. Напротив, современный УК Испании представляет собой исключительно национальный уголовный закон, отражающий собственно испанские подходы к ряду институтов уголовного права (например, к построению кодекса, классификации уголовно наказуемых деяний).

Структурно кодекс делится на три книги. Первая посвящена вопросам Общей части, вторая и третья составляют Особенную часть и посвящены ответственности за преступления и проступки соответственно.

В истории австрийского уголовного законодательства упоминания заслуживает кодекс 1769 г., получивший по имени правившей в 1740—1780 гг. императрицы Марии-Терезии наименование «Терезиана». Кодекс был хорошо проработан и отличался сравнительной умеренностью наказаний. Тем не менее, на его содержание оказали заметное влияние религиозные соображения. Так, богохульство рассматривалось как наихудшее преступление; наказуемыми объявлялись половые связи между христианами и евреями. На смену «Терезиане» пришел кодекс 1787 г., отличавшийся, с одной стороны, еще ббльшей умеренностью наказаний (так, им была отменена смертная казнь), но с другой, характеризовавшийся необычайной жестокостью сохранившихся мер (например, лишение свободы отбывалось в цепях и сопровождалось плетьми). Кодекс 1803 г. отказался от наиболее варварских способов применения наказания, однако восстановил смертную казнь. Общая часть кодекса была крайне фрагментарной и оставляла широкий простор судейскому усмотрению. Кодекс был пересмотрен в 1852 г. и оставался в силе до 1974 г., когда был принят действующий Уголовный кодекс.

Итальянское уголовное законодательство представлено Уголовным кодексом 1930 г. До него действовал кодекс 1889 г., оказавший влияние на уголовное законодательство стран Латинской Америки и Турции. Структура кодекса 1930 г. тради- ционна для континентальной правовой семьи. Кодекс состоит из трех книг: первая охватывает вопросы Общей части, вторая и третья составляют часть Особенную и посвящены ответственности за преступления и проступки соответственно.