§ 3. Семья религиозного права (мусульманское право)

Идея, лежащая в основе уголовно-правовой семьи религиозного права, — идея божественной супрематии. Исторически сложилось несколько уголовно-правовых систем, сильно отличающихся друг от друга по своей истории, источникам права и его содержательному наполнению, но объединенных отмеченной основополагающей идеей.

л*

дальнейший анализ семьи религиозного права будет ограничен исключительно мусульманским уголовным правом в его «классическом» (т. е. исторически сложившемся и не подвергшемся западному влиянию) и «осовремененном» вариантах.

§ 3.1. Общая характеристика мусульманского права. Возникновение, историческое развитие и типологические особенности мусульманского

уголовного права

Традиционным термином, обозначающим мусульманское право в целом, является термин шариат. Это арабское слово, обозначающее в разных переводах на русский язык «прямой путь», «путь следования» и т. д., используется в Священном Коране «для обозначения начертанного Аллахом пути, идя которым правоверный достигает нравственного совершенства, мирского благополучия и может попасть в рай»'. Так, в Коране говорится следующее: «...Мы (повелением Своим) / Тебя наставили на путь Закона — (шариата), — / Так следуй же ему...» (Коран, сура 45 «Коленопреклоненные»,, айат 18[51]).

Шариат, взятый как явление во всей его целостности, сам по себе весьма условно может быть соотнесен с западной категорией «права».

Иными словами, шариат представляет собой многозначное понятие, и в особенности сложно соотнести его с самой по себе религией ислама. Согласно одной из точек зрения, ислам как религия состоит из акида, догматики (т. е. той части, которая учит мусульманина, во что он должен верить), ахляка, этики (т. е. той части, которая предписывает мусульманину его социальные обязанности), и шариата, священного права. В шариате, в свою очередь, сосуществуют две части: первая регулирует поведение человека по отношению к Аллаху (иба- дат), вторая — по отношению к ближним. Во второй части условно могут быть выделены отрасли, связанные с общением с себе подобными (муа мшат), с личным статусом (мунахат) и с наказанием (укубат). Именно укубат и является тем, что в западной традиции права принято именовать уголовным правом. При этом следует отметить, что четких границ между отраслями шариата и между шариатом и другими частями ислама не существует. Каждый вопрос, каждый аспект жизни правоверного в какой-то мере затрагивается и догматикой, и этикой и нормами шариата. Обусловлено это тем, что в конечном итоге любое поведение человека и любой социальный институт обладают религиозной значимостью и должны быть нацелены на счастье в этой жизни и в загробной.

История развития мусульманского уголовного права (укуба- та) совпадает с историей мусульманского права в целом. В последней могут быть выделены четыре периода: период возникновения и доктринальной разработки мусульманского права (I—IV вв. Хиджры[52] / VII—X в. от P. X.); период стабильности мусульманского права (IV — середина XIII в. Хиджры / X — середина XIX в. от P. X.); период «вестернизации» мусульманского права (середина XIII — середина XIV в.

Первый период в истории мусульманского права, период его возникновения и доктринальной разработки, охватывает I—IV вв. Хиджры / VII—X вв. от P. X. Начинается он с осознания Мухаммадом, купцом из Мекки, своей пророческой миссии. Относительно периода жизни Мухаммада вряд ли допустимо говорить о сознательном создании им нового права; скорее, действуя как судья в своей общине, Мухаммад просто применял ветхозаветные установления и нормы обычного права аравийских племен, изменяя их в отдельных случаях. Часть таких решений Мухаммада отразилась в Коране и хадисах Сунны.

Первые десятилетия после смерти Мухаммада, последовавшей на 11 г. Хиджры / 632 г. от P. X., также не оставили значимых следов создания новой системы права. «Праведные халифы», наследовавшие Мухаммаду, и их сподвижники обсуждали между собой возникавшие в общине сложные правовые ситуации и руководствовались при их разрешении обычным правом, учитывая заповеди Корана и предания Сунны: так появляется иджма или единообразное суждение всех мусуль- ман-юристов по конкретной правовой проблеме. Многие из сподвижников пророка отправлялись на обращенные в ислам территории в качестве провозвестников ислама и судей, но и там они главным образом руководствовались воспоминаниями о правотворческой деятельности Мухаммада.

Лишь с распространением ислама в мире и трансформацией религиозной власти халифов в светскую власть можно связать непосредственное зарождение мусульманского права. Произошло это событие в период правления династии Омейя- дов (41—132 гг. Хиджры / 661—750 гг. от P. X.), когда с расширением границ халифата и развитием общественной жизни появилась потребность в праве, не только способном урегулировать изменившиеся и усложнившиеся общественные отношения, но и согласованном с догматикой ислама. Дальнейшее развитие мусульманского права происходит уже при династии Аббасидов (132—656 гг.

В многочисленных правовых школах муджтахиды (авторитетные юристы), сталкиваясь со все новыми казусами, разрабатывали корпус права, пытаясь разрешить возникавшие ситуации на основе Корана и Сунны, в том числе приспосабливая к установлениям последних в ряде случаев, нормы обычного права. Методика, избранная ими для этого, получила название иджтихада (в переводе с арабского «усердие», «человеческая деятельность»). Суть иджтихада состояла в том, что юрист, сталкиваясь с новой жизненной ситуацией и не имея готового установления Корана или Сунны, применимого к ней, исследовал имеющиеся точно выраженные нормы, содержащиеся в Коране или Сунне, находил их ratio, обоснование, и посредством кийяса («суждения по аналогии») распространял существующую норму на случай схожей природы. Процесс иджтихада не следует понимать как создание новой нормы права, поскольку, во-первых, создать ее может только Аллах, к воле которого человек не имеет доступа с момента смерти пророка Мухаммада, и, во-вторых, классическая теория полагала нормы шариата выраженными полностью в Коране и Сунне. Наоборот, «муджтахид... лишь ищет и «извлекает» его (т. е. правило поведения. — Г. Е.), обнаруживает решение, изначально содержащееся в шариате — если не в его точных положениях, то в его многозначных предписаниях или общих принципах и целях»[53].

К середине II в. Хиджры / второй половине VIII в. от P. X. Арабский халифат превратился в могущественное государство, простиравшееся от реки Инд на востоке, Кавказа и Средней Азии на севере, Аравийского полуострова и Северной Сахары на юге и Пиренеев на западе. На этом огромном пространстве сложилось несколько центров правовой мысли, получивших со временем наименование «школ» (мазхабов). Как отмечается в литературе, «школы исламского права являлись не формально-обучающими учреждениями или официально-одобренными правотворческими органами. Скорее, они представляли собой группы юристов, каждая их которых следовала определенной доктрине, могущей быть прослеженной к выдающемуся исследователю второго столетия Хиджры, чье имя присваивалось школе»[54].

Наиболее известными из мазхабов являлись школа г. Куфы (Ирак), возникшая около 100 г. Хиджры / в конце 710-х гг. от P. X., и чуть позднее сформировавшаяся школа г. Медина (Аравия). Исторически они сложились в центрах общественно-политической жизни халифата и представляли собой обособленные группы юристов, разделявших схожие убеждения. В дальнейшем в обеих школах появились свои выдающиеся представители правовой науки, вокруг которых стали группироваться другие юристы, и под именами последних они со временем стали известны. Так, ярким представителем мединской школы стал Малик ибн-Анас[55], и она получила по его имени название маликитская; школа г. Куфы связывается с Абу Ханифой эль-Номаном ибн-Сабитом (или «Великим Имамом»)[56], и известна по имени последнего как ханифитская школа.

Как отмечается в литературе, «различия (между этими двумя школами. — Г. Е.) происходили не из каких-либо существенных разногласий в методологии или принципах, скорее, школы расходились в юридических деталях, что являлось по сути своей следствием географических факторов, таких как местные различия в социальных условиях, и трудностей в связях между Аравией и Ираком»'. Так, маликитская (мединская) школа была (и остается) консервативной школой, школой «традиций», строго придерживавшейся Корана и Сунны в решении правовых вопросов и сдержанно относившейся к ид- жтихаду и аналогии, кийясу. Напротив, ханифитская школа, возникшая в Ираке, вдалеке от пророческого духа Медины, с большей свободой относилась к правовым традициям, позволяя себе обходить строгие нормы шариата, не нарушая их в прямом смысле слова; сталкиваясь с требовавшими разрешения казусами, юристы этой школы пытались разрешать их на основе общих принципов, достаточно свободно извлекая их из правовой материи шариата.

Тем не менее разногласия между этими двумя исторически первыми школами со временем стали угрожать мусульманскому единству. Уничтожению этой угрозы мусульманское право обязано Мухаммаду ибн-Идрису аль-Шафии[57], основателю ша- фиитской школы и автору классической исламской теории источников права.

Существование четырех мазхабов не означает наличия четырех самостоятельных систем права; напротив, учение всех четырех школ представляет собой единую мусульманскую правовую доктрину, и все они признают ортодоксальность друг друга.

С появлением доктрины аль-Шафии о «четырех корнях» права угроза разрушения мусульманского единства исчезла, и в четырех суннитских школах наблюдается значительный подъем правотворческой активности. В это время доктрина иджтихада изменяется таким образом, что отныне ббльший вес придается суждениям иджмы, а индивидуальные мнения рассматриваются как нежелательные и со временем становятся недопустимыми в качестве источников права. В свою очередь, суждения иджмы как основанные на единообразных мнениях всех мусульманских юристов становятся непререкаемым авторитетом, недоступным для критики. Объем накопленных правовых решений полагается полным, т. е. способным разрешить любую потенциально могущую возникнуть ситуацию, и дальнейшие поиски правовых норм начинают рассматриваться как угрожающие единству права. В конечном итоге, используя ставшее широко известным образное выражение, в конце IV в. Хиджры / около 1000 г. от P. X. по согласию всех юри- стов-муджтахидов «врата иджтихада закрываются». Смысл этого «закрытия» состоял в том, что ни один юрист не рассматривался более как способный к применению метода иджтихада в открытии правовых норм шариата.

Так, в начале V в. Хиджры / около 1000 г. от P. X. начинается второй период в истории мусульманского права — период его стабильности. Часто этот период называется периодом «стагнации», но это совсем не так. Рассматриваемый период ни в коем случае не является временем слабости мусульманского права — не зря в литературе он называется еще и эпохой господства развитых доктринальных школ[59], золотой эпохой шариата; он скорее только менее продуктивен в плане новаторских правовых построений по сравнению с предшествующим. Юристы в этот период (в особенности в V—VI вв. Хиджры / XI—XII вв. от P. X.) посвящают себя обработке накопленного правового материала и его систематизации; то, что сейчас называется «трудами» четырех мазхабов, является продуктом работы правоведов рассматриваемого периода.

Иджтихад в начале V в. Хиджры / около 1000 г. от P. X. сменяется таклидом (в переводе с арабского «подражание», «имитация») или следованием в правовых рассуждениях за мыслью муджтахидов первых веков исламской юриспруденции, а вместо муджтахидов появляются мукаллиды. Правовые установления, содержащиеся в систематически обработанных трудах представителей четырех суннитских школ, рассматриваются в этот период как правильное, окончательное и ортодоксальное изложение норм шариата и становятся на практике основным источником последних. Так возникает различие между шариатом как комплексом норм божественно данного права самого по себе и фикхом как доктриной права шариата, отраженной в совокупности трудов авторитетных авторов, в которых непосредственно излагается предназначенный для правоприменителя полный свод выявленных посредством иджтихада правовых норм. Конечно же, в теории сохраняется безусловное признание верховенства за Кораном и Сунной, но, истолкованные в трудах юристов, они на практике отступают на второй план. Новые поколения юристов становятся подражателями, мукаллидами, обязанным признавать и следовать трудам суннитских школ. В этом и заключается сущность концепции таклида.

Период стабильности в истории мусульманского права, принимая во внимание неизменность социальных условий жизни исламского мира, продлился до середины XIII в. Хиджры / середины XIX в. от P. X.

Середина XIII в. Хиджры / середина XIX в. от P. X. стала временем перемен для мусульманского права в целом и уголовного права в частности. Исламский мир, до того пребывавший в сравнительно замкнутом социокультурном ареале, впервые за всю свою историю серьезно столкнулся с более развитой в экономическом отношении западной (христианской) цивилизацией. Возросшие потребности социальной, экономической и политической жизни в исламском мире пришли в конфликт с нормами шариата, причем конфликт этот в большей или меньшей степени наблюдался по всей области правового регулирования. Природа этого конфликта достаточно очевидна: шариат, созданный на основе обычного права родоплеменного общества, приспособленный к потребностям исламского мира средних веков и затвердевший со временем в догмах ислама, оказался не в состоянии регулировать капиталистические, светские в основе своей отношения.

Таким образом, к середине XIII в. Хиджры / середине

в. от P. X. одной из центральных задач в исламском мире стала задача модернизации правового регулирования, и время ее решения образует третий период в истории мусульманского права, период его «вестернизации», охватывающий середину XIII — середину XIV в. Хиджры / середину XIX — середину

в. от P. X.

Вестернизация права затронула в той или иной мере все страны исламского мира: во всяком случае, даже наиболее консервативные мусульманские государства Аравии были вынуждены допустить на своей территории действие европейского права хотя бы по отношению к подданным европейских держав и своим подданным, вовлеченным в отношения с европейцами. Другое дело, что не везде вестернизация права была столь же глубокой, как то случилось, к примеру, в Турции. Кое-где нормы шариата сохранили свою силу и, пережив период вестернизации, практически в неизменном виде вошли в новый, четвертый и современный период в истории мусульманского права.

Что касается уголовного права, то здесь мусульманские страны, прибегнувшие к модернизации права, избрали путь отмены шариата и замещения его норм законодательством западных государств. Образцом для рецепции во многих странах явился французский Уголовный кодекс 1810 г.: он стал основой не только турецкого, но и, к примеру, иранского уголовного законодательства 1906 г., иорданского Уголовного кодекса 1960 г. В Египте, напротив, в 1883 г. были изданы созданные на основе английского общего права кодексы, охватившие в том числе и уголовное право; Судан в 1899 г. позаимствовал индийский Уголовный кодекс, разработанный, как уже отмечалось, на фундаменте общего права, а для северной Нигерии в 1904 г. был разработан Уголовный кодекс, прообразом для которого стал Уголовный кодекс Куинсленда 1899 г. В первых десятилетиях XX в. исламские страны обратились к уголовному праву прочих европейских государств: к примеру, итальянский уголовный кодекс 1889 г. был практически дословно позаимствован Турцией в 1926 г. и Египтом в 1937 г., а также оказал большое влияние на уголовное законодательство Ливана.

Помимо необходимости «поднять» уровень права до уровня социального, экономического и политического развития XIX— XX вв., вестернизация права была обусловлена еще одним об- стоятельством: сильной политической зависимостью многих исламских государств от западных держав в указанное время. Соответственно, последние не стеснялись в насаждении норм «своего» права на изначально чуждую для него почву, и, как следствие, с обретением мусульманским миром вновь подлинной независимости вестернизированное право было отторгнуто как инородный элемент. Его отторжению способствовал также рост исламского самосознания, который подстегнули неудачные военные столкновения арабского мира с Израилем.

Таким образом, к концу XIV в. Хиджры / середине XX в. от P. X. сложились все необходимые предпосылки для возврата к традиции, т. е. для «исламизации» права. Именно этот процесс и предопределил развитие мусульманского права в конце XIV — начале XV в. Хиджры / второй половине XX — начале XXI в. от P. X., давая вместе с тем основание к выделению самостоятельного периода в истории мусульманского права.

Основой политики исламизации законодательства стали положения конституций многих исламских государств, где основой права был провозглашен шариат. К примеру, ст. 2 Конституции Арабской Республики Египет 1971 г. (в ред. 1980 г.) предусматривается, что «исламская юриспруденция является основным источником законодательства». Аналогичным образом ст. 2 Конституции Кувейта 1962 г. гласит, что «исламский шариат да будет главным источником законодательства».

При этом не следует как абсолютизировать политику исламизации, так и понимать ее слишком упрощенно, наклеивая ярлык «исламизация» любой правовой реформе в странах мусульманского мира, проводящейся под этим лозунгом. «Исламизация, — как справедливо отмечено одним автором, — подразумевает не простое возрождение традиционных исламских ценностей и классического права шариата; исламские доктрины переписываются и трансформируются в силу необходимости соподчинения их целям политических программ различных групп мусульман...»[60]. Во многих случаях исламизация права может быть названа «возвратом к традиции» весьма и весьма условно в силу непрекращающихся в мусульманском сообществе споров о том, какова должна быть настоящая исламизация. Более того, связанный с кодификацией по западному образцу исламизированного по содержанию правового материала этот процесс исходно противоречит классической

мусульманской правовой доктрине источников права, не признающей за государственной властью полномочия создавать нормы права.

Применительно к уголовному праву идея исламизации поддерживается, как правило, большинством мусульманского населения отдельно взятой страны. «Этот энтузиазм, по-видимому, покоится на вере в то, что нормы, установленные в тексте Корана, будут уважаться, и на популярном предположении, что восстановление суровых наказаний подобно отсечению рук будет оказывать сдерживающее воздействие на потенциальных преступников»1. В рассматриваемой области права исламизация находит свое выражение в возврате к традиционному мусульманскому уголовному праву либо посредством отмены созданных по западному образцу уголовных кодексов и прямого возврата к нормам шариата, либо посредством замены таких кодексов «исламизированными» кодексами, либо посредством принятия в дополнение к «западным» уголовным кодексам мусульманского уголовного законодательства. .

Так, в Иране с 1980 г. действует сменившее «вестернизированный» кодекс законодательство, фиксирующее основные положения мусульманского уголовного права; аналогичным образом исламизированный кодекс Йемена, действующий с 1994 г., сменил в районах Южного Йемена построенное по континентальной модели уголовное право. В 1987 г. в Объединенных Арабских Эмиратах принят Уголовный кодекс, основанный на нормах шариата. Примером дополнения западного по природе своей уголовного законодательства мусульманским может служить уголовное право Нигерии, где за последние несколько лет в северных штатах приняты шариатские уголовные кодексы для мусульманского населения.

Подводя итог историческому обзору развития мусульманского уголовного права, следует отметить, что если еще несколько десятилетий тому назад можно было сомневаться в перспективах его дальнейшего существования, то сейчас, напротив, можно утверждать, что оно входит в XXI век как одна из полноправных уголовно-правовых систем современного мира, покрывающая пространство от Каспия до Экваториальной Африки и от побережья Атлантики до побережья Тихого Океана.

Представляя семью религиозного права, мусульманское право в основе своей сопряжено с идеей божественной супре- матии. Для юриста в мусульманской уголовно-правовой системе уголовное право прежде всего сопряжено с идеей защиты

интересов конкретной религии. Это находит свое выражение в наказуемости религиозных грехов, устрашающем характере предписываемых наказаний, объявлении самыми тяжкими преступлениями деяний против религии и т. д.

Преступление в мусульманском уголовно-правовой системе неразрывно связано с религиозным грехом. В частности, Кораном в самой общей форме запрещается грехопадение и указывается на наказание, ожидающее грешников: «Аллах повелевает справедливость, / Благодеяние и щедрость к близким, / Он запрещает мерзость, беззаконие и бунт...» (Коран, сура 16 «Пчела», айат 90); «Все грешники, поистине, в безумии блуждают. / В тот День / Их по всему лицу протащат в огнь (Ада): / «Вкусите же прикосновенье Ада!» (Коран, сура 54 «Луна», айаты 47—48). В Сунне пророка Мухаммада совершающий противозаконное, преступное деяние прямо объявляется неверующим: «Передают со слов Абу Хурайры, да будет доволен им Аллах, что пророк, да благословит его Аллах и да приветствует, сказал: «Когда прелюбодей прелюбодействует, верующим он не является, и когда (кто-нибудь) пьет вино, верующим он не является, и когда вор совершает кражу, верующим он не является». В другой версии (этого хадиса, также передаваемой со слов Абу Хурайры, да будет доволен им Аллах, сообщается, что пророк, да благословит его Аллах и да приветствует, сказал): «...и тот, кто на глазах у людей отнимает у других что-нибудь ценное, не является верующим, когда делает это» (Сахих аль-Бухари: Мухтасар аз-Зубайди, хадис 1841 (5578).

В наказуемости преступлений также явственно прослеживаются религиозные моменты. Ислам полагает в качестве одной из своих основ идею загробного мира с предшествующим ему Днем Последнего Суда, на котором грешники будут отделены от праведников. В частности, в Коране говорится следующее: «В тот День, / Когда Он соберет вас всех / Для Дня Великого Собранья, — / То будет День взаимных поражений и наград, / И с тех, которые уверовали (в Бога) и добрые дела творили, / Он снимет все грехи / И их введет в Сады, реками омовенны, / И вечно пребывать им там, — / Такою будет высшая награда. / Но тем, кто не уверовал (в Аллаха) / И ложью объявил знамения Его, / Быть обитателями Огня /Ив нем, поистине, навечно пребывать. / И будет мерзким это место упокоя» (Коран, сура 64 «Взаимные утраты и награды», айаты 9—10). Как следствие, за бесчестием, говоря словами Корана (сура 5 «Трапеза», айат 33), в ближайшей жизни (т. е.

за наказанием) все равно неизбежно последует кара величайшая (т. е. ад) в загробной жизни.

Соответственно, наказание рассматривается в Коране как последняя, крайняя земная мера, прилагаемая к грешнику. К примеру, вор не просто преступник, но также и грешник, подлежащий наказанию не столько за то, что он украл, сколько за грех, павший на его душу (Коран, сура 5 «Трапеза», айат 38).

Далее, наказания, предписанные в Коране, исправительны в конечном итоге. Смертная казнь, членовредительство, плети — все это должно заставить грешника раскаяться и избежать тем самым кары в загробной жизни. Фрагменты из Корана ясно иллюстрируют исправительность предписываемых шариатом наказаний: «Кто совершает зло / Иль обижает собственную душу, / А после обращается к Аллаху о прощенье, / Найдет, что снисходителен Аллах и милосерд» (Коран, сура 4 «Женщины», айат 110); «И слуги Милосердного — лишь... те, которые с Аллахом наравне / Другого божества не призывают / И не лишают жизни душу, / Которую Аллах запретной для убийства сделал, / ...И те, что не вступают в блуд, — / А всяк, кто это совершает, / Встретит (у Господа расчет) / (Как) воздаянье (за содеянное им). / В день Воскресенья наказание удвоится ему, / И будет пребывать он в нем / Униженным и посрамленным, / Помимо тех, которые, раскаявшись, уверовали (в Бога) / И добрые дела творят. / Таким Аллах заменит их недобрые дела благими, — / Аллах, поистине, проща- ющ, милосерд! / Ведь тот, кто кается и делает благое, — / Тот искренне к Аллаху обращен (курсив мой. — Г. Е.)» (Коран, сура 25 «Различение», айаты 63, 68—71).

Итак, идея божественного в основе семьи религиозного права не просто предопределяет содержательное наполнение права; она нацелена на согласование жизни с божественными установлениями, соблюдая которые человек достигает мира в обществе.