§ 3. Семья религиозного права (мусульманское право)

Классическая мусульманская правовая доктрина в вопросе об источниках права основывается на учении аль-Шафии о «четырех корнях шариата». Разработанная в конце II в. Хиджры / конце VIII в.

Священный Коран считается первым и основным источником мусульманского права. Структурно он состоит из 114 сур (глав), ниспосылавшихся пророку Мухаммаду начиная с 610 (612 (?)) г. от P. X. (сура 96 «Сгусток») и вплоть до его смерти на 11 г. Хиджры / 632 г. от P. X. Суры делятся на айаты (в переводе с арабского «знамение», «чудо») или стихи; число айатов в сурах неодинаково (от трех айатов в сурах 103 «Знак времени», 108 «Изобилие» и 110 «Помощь» до 286 айатов в суре 2 «Корова»). При жизни пророка ниспосылаемые Аллахом суры записывались или заучивались наизусть его последователями; незадолго до его смерти весь текст Корана бьш записан в доме пророка и упорядочен по расположению сур и айатов. В домах последователей пророка хранились иные версии Корана, общее число которых в первые годы после смерти Мухаммада дошло до семи. Поскольку все они принадлежали уважаемым последователям пророка (таким как Али, Саид ибн-Табит, Осман и др.), в мусульманской общине возникли разногласия относительно прочтения тех или иных мест Корана. С целью разрешения проблемы аутентичности текста Корана в правление Османа, третьего праведного халифа (23—35 гг. Хиджры / 644—656 гг. от P. X.), специальная комиссия из числа живых сподвижников пророка, возглавляемая Саидом ибн-Табитом, взяв за основу экземпляр, хранившийся в доме Мухаммада, уточнила текст послания и составила доныне остающийся каноническим вариант Корана, уничтожив остальные рукописные списки (произошло это в 30 г.

Являясь Божественным откровением, Коран применительно к праву ниспослан как руководство к деятельности мусульман, как основа к разрешению между ними споров.

Тем не менее из более чем 6000 коранических айатов лишь около 200 связаны с правовыми установлениями, а уголовному праву посвящено непосредственно только 20 айатов. Большинство их содержится в сурах 4 «Женщины», 5 «Трапеза», 17 «Ночной перенос», 24 «Свет». При этом многие айаты уголовно-правового характера предусматривают лишь запрет совершать что-либо или в общих чертах определяют наказание за какой-либо проступок, т. е., иными словами, исключительно кратки и абстрактны в своем содержании. Такое положение вещей станет понятно, если учесть историю коранических правовых установлений, создававшихся (ниспосылавшихся) преимущественно в ответ на конкретную жизненную ситуацию, которая требовала своего разрешения и к которой были неприменимы нормы обычного права аравийских племен. Малочисленность таких ситуаций объясняет незначительно число уголовно-правовых айатов Корана. Все это позволяет весьма условно говорить о Коране как практическом источнике мусульманского права и относить его к источнику права в доктринальном, теоретическом смысле.

Вторым источником мусульманского права, классической доктриной, признается Сунна (в переводе с арабского «обычай», пример»), т. е. сборник сообщений (хадисов) о поступках пророка, его высказываниях и невысказанном одобрении поступков или слов других людей, а также о его качествах.

Каждое сообщение (хадис) состоит из двух частей: иснада, т. е. перечисления людей, изустно передававших друг другу сообщения, и матна, т. е. собственно сообщения. По степени авторитетности хадисы делятся на достоверные (сахих), хорошие (хасан) и слабые (да‘иф). Основанием для отнесения ха- диса к одной из трех групп служит качество, надежность иснада, определяющаяся через оценку нравственных качеств людей, передававших друг другу сообщение, их способности правильно воспроизводить услышанное и т.

Как таковой книги Сунна в исламском мире не существует; скорее, это общее обозначение шести признаваемых мусульма- нами-суннйтами в качестве канонических сборников хадисов. К этим шести суннитским сборникам хадисов относятся те, что были составлены Мухаммадом бин-Исма‘ил Абу ‘Абдуллах аль-Джу‘фи аль-Бухари (умер в 256 г. Хиджры / 870 г. от P. X.), Муслимом бин аль-Хаджжаджа аль-Кушайри (умер в 261 г. Хиджры / 875 г. от P. X.), ибн-Маджи (умер в 273 г. Хиджры / 886 г. от P. X.), Абу-Даудом Суляйманом бин аль-Аш‘аса ас-Сиджистани (умер в 275 г. Хиджры / 888 г. от P. X.), Мухаммадом бин-‘Исы ат-Тирмизи (умер в 279 г. Хиджры / 892 г. от P. X.) и Ахмадом бин-Шу‘айба ан-Наса‘и (умер в 303 г. Хиджры / 915 г. от P. X.). Они, в свою очередь, основываются на первых записях хадисов, которые появились еще при жизни пророка, собранных в первые сборники хадисов во второй половине I в. Хиджры / второй половине VII в. от Р. X. Крупнейшим сборником хадисов является «Аль-джами‘ ас-Сахих» имама Мухаммада бин-Исма‘ил Абу ‘Абдуллах аль-Джу‘фи аль-Бухари (родился в 194 г. Хиджры / 810 г. от P. X. в Бухаре и умер в 256 г. Хиджры / 870 г. от P. X. близ Самарканда).

В первой половине III в. Хиджры / середине IX в. от Р. X. им было собрано около 600 тысяч хадисов, из которых он отобрал около 8000 достоверных хадисов. Громадность такой книги повлекла создание ее нескольких сокращенных вариантов (мухта- cap), из которых наиболее известен мухтасар имама Ахмада бин-‘Абд ал-Латифа аз-Зубайди (812—893 гг. Хиджры / 1410—1488 гг. от P. X. Сокращение было достигнуто за счет исключения повторяющихся хадисов, так что их общее число в мухтасаре аз-Зубайди составляет 2134.

Как считается, хадисы «хотя не суть, по верованию Мусульман, повеления, ниспосланные Всевышним для непременного и безусловного исполнения правоверному мусульманскому народу, однако же, как собственные изречения и действия пророка их, они должны служить и служат руководством к разрешению случаев, необозначенных в Коране»[85]. Веление следовать хадисам также содержится в Коране: «Был вам в посланнике Аллаха / Пример хороший тем, / Кто возложил свои надежды на Аллаха...» (Коран, сура 33 «Союзники», айат 21). При этом необходимо иметь в виду, что доктрина аль-Шафии считает невозможной отмену айатом Корана хади- са Сунны и наоборот, т. е., иными словами, отрицает в принципе возможность противоречий между Кораном и Сунной.

Что касается уголовно-правовых установлений Сунны, то их количество достаточно значительно; причем часто в хадисах не просто раскрывается смысл айатов Корана, но и содержатся установления, о которых последний молчит. Так, наказание за прелюбодеяние в самой общей форме установлено в Коране («Прелюбодея и прелюбодейку — / Подвергнуть порке в сто ударов, / И (в соблюдении) сей заповеди (Бога) / Пусть состраданье к ним не овладеет вами, / Если в Аллаха и Последний день уверовали вы. / И пусть при наказании (прелюбодеев) / Присутствует собрание людей, уверовавших (в Бога)» (Коран, сура 24 «Свет», айат 2)). В Сунне пророка оно уточняется: порка в сто ударов есть наказание только для не состоящих в браке (т. е. для совершивших блуд), тогда как для состоящих в браке (т.

Третьим источником мусульманского права согласно доктрине аль-Шафии является иджма. Согласно определению аль-Шафии иджма представляет собой приверженность собрания мусульман (под этим «собранием» им полагались муджта- хиды) к некоему установлению, относящемуся до того, что дозволено и что запрещено. Иджма есть решение правовых вопросов, прямых ответов на которые не содержится в Коране и Сунне, через извлечение таких решений из текста Корана и Сунны посредством иджтихада и их одобрение правоведами.

Примером иджмы является вид и размер наказания, которому подвергается употребляющий алкогольные напитки мусульманин. Как известно, в Коране последнее запрещено: «О вы, кто верует! / Все, что пьянит (и травит) ум, азартные затеи, / И камни (жертвенников, алтарей и мест молений), / (И жребии) на стрелах — / Все это — мерзость, что измыслил Сатана. / Так воздержитесь же от этих искушений, / Чтоб обрести вам (счастье и) успех» (Коран, сура 5 «Трапеза», айат 90). Тем не менее ни в Коране, ни в Сунне пророка наказание за нарушение этого запрета не уточнено. Тогда в первые годы после смерти пророка его сподвижник ‘Абу бин-Абу Талиб сформулировал, использовав аналогию, следующую максиму: «Тот, кто пьет, пьянеет; тот, кто опьянел, бредит; тот, кто бредит, ложно обвиняет людей; а тот, кто ложно обвиняет людей, должен быть наказан восьмьюдесятью плетями согласно предписанию Корана о наказуемости ложных обвинений» (соответствующее кораническое установление гласит: «А те, кто клевету возводит на целомудренных девиц / И не представит четырех свидетелей (греха их), — / Побить кнутом их восемьдесят раз / И никогда свидетельства от них не принимать, — / Они ведь нечестивы и распутны» (Коран, сура 24 «Свет», айат 4)).

Таким образом, иджма представляет собой правовую доктрину с той лишь оговоркой, что в отличие от западной правовой доктрины необходимым условием признания таковой доктрины в качестве иджмы (источника права в конечном итоге) является ее единогласное одобрение правовым сообществом.

Для иджмы в области права необязательно ее признание и одобрение населением; достаточно, чтобы доктрина подкреплялась согласием правоведов как сведущих в затронутом вопросе людей. Соответственно поскольку создание иджмы свя- зано с процессом иджтихада, то можно сказать, что вся ее содержательная часть была выработана до «закрытия врат иджтихада», т. е. в первые четыре века ислама.

Авторитет и обязательность иджмы покоятся на айатах Корана и хадисах Сунны. Так, в одном из установлений Корана господство мусульман в мире связывается с их единством в вопросах правого и неправого: «И станете вы лучшим из народов, / Явившихся из всех родов и всех времен, — / Ведь в Господа уверовали вы / И повелели доброе, и запретили злое» (Коран, сура 3 «Семейство Имран», 110). Один из достоверных хадисов содержит предание о высказывании Мухаммада, утверждавшего о невозможности быть ошибочным суждению, с которым согласны все мусульмане: «Пророк, да благословит его Аллах и да приветствует, сказал:              «Аллах

защищает вас от трех вещей: ...(в-третьих. — Г. Е.) от того, что вы все как один впадете в заблуждение» (Сунна Абу-Дау- да, книга 35 «Суды и лютые битвы», хадис 4240).

Последним, четвертым источником мусульманского права согласно доктрине аль-Шафии является кийяс, «суждение по аналогии». Необходимость кийяса предопределяется, с одной стороны, неизменностью Корана, Сунны и иджмы и следующей из этого конечностью их предписаний и, с другой, потенциальной бесконечностью могущих возникнуть и требующих правового урегулирования ситуаций. В таких случаях доктрина аль-Шафии позволяет применить к новым жизненным случаям нормы из Корана, Сунны и иджмы, использовав аналогию. Соответственно, кийяс является соподчиненным по отношению к Корану, Сунне и иджме источником права.

Созданием кийяса как метода в разрешении правовых вопросов мусульманское право обязано Абу Ханифе, основателю ханифитского мазхаба в Ираке. В его время халифат, постоянно расширявший свои границы, соприкоснулся с иными очагами цивилизации, и мусульманские правоведы, сталкиваясь с чуждыми исламу культурой, философией и правоведением, пытались в ряде случаев привнести в только-только зарождавшееся право для восполнения его пробелов не соответствующие исламу идеи. Воспротивившись этому, он постарался ограничить эти избыточные размышления и отступления людей от исламского подхода к праву, ограничив метод кийяса аналогией единственно с Кораном, Сунной и иджмой.

В доктрине аль-Шафии в качестве источника права признается только так называемый «строгий» кийяс. Чтобы быть «строгим», кийяс должен удовлетворять следующим условиям: а) основываться на Коране, Сунне и иджме; б) применяться только при отсутствии решения конкретного вопроса в Коране, Сунне или иджме; в) не противоречить принципам ислама, содержанию Корана или хадисам пророка.

Примером приложения метода кийяса к правовым ситуациям может служить размер дийи («кровавых денег») за пре- ступления-кисас (в частности, за убийство), если потерпевшим являлась женщина. Размер дийи в таком случае полагается равным половине размера дийи, положенного за мужчину, поскольку женщина в аналогичной ситуации с наследованием получает только половину от положенного наследнику-мужчине. Последнее же правило содержится в Коране: «И относительно детей / Заповедйет вам Аллах: / Для сына — доля, что равна / Двух дочерей суммарной доле» (Коран, сура 4 «Женщины», айат 11).

Восприятие кийяса в качестве источника права одобряется Сунной, где в одном из хадисов передается знаменитый разговор пророка со своим сподвижником Му'азом бин-Джабалем, в котором Мухаммад одобрил использование человеческого разума для разрешения правовых проблем. Согласно свидетелям этого разговора, пророк, посылая Му‘аза бин-Джабаля в Йемен в качестве наместника провинции и судьи, спросил у него, на основе чего он будет выносить свои решения. Му‘аз ответствовал, что на основе Священного Корана. Тогда пророк спросил, что он будет делать, если не найдет указания в Коране? Му‘аз ответствовал, что в таком случае он будет действовать в соответствии с Сунной пророка. Тогда пророк вновь спросил, что он будет делать, если не найдет указания ни в Коране, ни в Сунне пророка. Му‘аз ответствовал, что в таком случае он приложит все свои способности на поиск решения и не пожалеет для этого сил. Тогда Мухаммад прижал его к груди и сказал: «Хвала Аллаху, Который помог приверженцу Посланника Аллаха найти путь, угодный Посланнику Аллаха!» (Сунна Абу-Дауда, книга 24 «О должности судьи», хадис 3585).

Анализируя доктрину аль-Шафии о «четырех корнях», в целом можно отметить следующее.

Классическая мусульманская правовая доктрина основывается на постулате, согласно которому в Коране и Сунне содержится конечный свод норм, на основе которых можно урегулировать любую ситуацию, требующую правового разрешения. При этом лишь некоторые из них выражены явно и недвусмысленно в указанных двух источниках; остальные же сокрыты от человека. Широко известная в мусульманском правоведении метафора гласит, что нормы права являются плодами, вырастающими из «корней», т. е. из источников права. Иными словами, Коран и Сунна не есть право само по себе, право в строго легальном смысле этого слова, в смысле кодекса, явно формулирующего нормы права; они всего лишь содержат в себе право. Как следствие, обязанность человека — извлечь правовые нормы из установлений Корана и Сунны, а «право как тематически организованный законченный продукт, состоящий из точно сформулированных правил, является результатом толкования юристов»[86]. Такое толкование образует иджтихад, доктрина которого «предполагает, что процесс создания норм есть процесс выявления того, что налично, но еще не самоочевидно»[87].

Таким образом, шариат — это право юристов, основным источником которого на практике выступает фикх, или доктринальные работы муджтахидов, практиковавших иджтихад, и их последователей-мукаллидов, практиковавших таклид. Получившие единообразное одобрение всех мусульманских правоведов и ставшие, как следствие, иджмой, доктринальные разработки юристов различных мазхабов составляют ныне догматическую основу мусульманского права, тогда как Коран и Сунна — только историческая основа последнего. Не государство в лице законодателей и судей стоит перед божественно данным правом, не в решениях законодателя и судьи его следует искать; напротив, «Божественное Право эмпирически доступно только в формулировках юристов».

Такое исключительное положение юристов в системе источников мусульманского права требует двух важных оговорок.

Во-первых, юрист, извлекающий правовые нормы из Корана и Сунны, в принципе не создает и не изменяет норм божественно данного права. Власть правотворчества принадлежит единственно Аллаху через его откровение; к воле же Аллаха человек не имеет доступа с момента смерти пророка Мухаммада. Как следствие, согласно классической мусульманской правовой доктрине у государства (будь то законодатель или судья) нет полномочий правотворчества.

Во-вторых, результат иджтихада, толкования священных текстов, не обладает абсолютной определенностью. Всякая правовая норма, извлеченная юристом из Корана и Сунны, есть всего лишь его мнение (занн), которое следует отличать

от знания (ильм). Знанием она была бы тогда, когда с очевидностью следовала бы из священных текстов; будь же это так, не было бы необходимости в толковании. Иными словами, характеристика выведенных юристами правовых норм шариата как мнения неизбежно следует из природы дарованного человеку божественного права как нуждающегося в истолковании. Мнение, в свою очередь, связано с неопределенностью и сомнениями, тогда как знание — с точностью: постулат «я верю, что норма а есть, по всей вероятности, норма, предписанная Богом» характеризует мнение, а постулат «я знаю, что норма а есть норма, предписанная Богом» — знание.

Соответственно, авторитет той или иной правовой нормы варьируем; и чем более авторитетен юрист, предложивший ее, чем более верна использованная им техника иджтихада, тем большей ценностью обладает его мнение. Более того, из характеристики правовой нормы как мнения следует возможность ошибки, и «ошибка предвосхищается теоретиками-сун- нитами как неизбежный факт правовой жизни»[88]. Тем не менее вероятность ошибки не освобождает правоприменителя от обязанностей следования правовой норме до тех пор, пока не вызывают сомнений авторитет ее «автора» и использованной им методологии.

Такова классическая теория источников или «корней» мусульманского права, из анализа которой можно заключить, что их отличительной чертой является ведущая роль среди них доктринальных трудов (фикха). Однако современные источники мусульманского права и, в частности, источники уголовного права не вполне вписываются в классическую правовую доктрину, что обусловлено, как нетрудно понять, влиянием западной правовой традиции (континентального или общего права).

Особый интерес в этом отношении представляет законодательство.

На современном этапе развития мусульманского уголовного права оно кодифицировано полностью или частично либо зафиксировано в законодательных актах некодифицированного характера практически во всех государствах, сохраняющих его в качестве действующего уголовного права (исключение составляет лишь Саудовская Аравия). При этом уголовные кодексы составлены на основе западной (как правило, континентальной) техники кодификации, будучи лишь содержательно наполнены мусульманскими уголовно-правовыми установлениями.

Принятие таких кодексов (иных законов) означает правотворческую деятельность органов государственной власти. Причину такой правотворческой активности светской власти следует искать в длительном воздействии западной (в особенности французской) правовой традиции, под влиянием которой юристы в исламских государствах стали понимать право как нечто, исходящее от государственной власти, каковой взгляд на природу источников права сохранился и в период исламизиции права. Тем не менее такая правотворческая деятельность органов государственной власти явно противоречит основному принципу мусульманской юриспруденции, согласно которому полномочие правотворчества принадлежит единственно Аллаху, а светский законодатель не вправе создавать обязывающие правовые нормы. Как отмечается в литературе, «исламское право отнимает полномочие законодательствовать у правителя, правительства, государства; оно позволяет ему только издавать в тех пределах, что оно само устанавливает для него, и по предметам, что оно само резервирует для него, административные распоряжения, распоряжения, которые по определению никогда не должны вступать в конфликт с его собственными установлениями»'.

Подытоживая сказанное, можно заключить, что законодательство, не являющееся в соответствии с классической мусульманской правовой доктриной источником права и в принципе невозможное как явление само по себе, на настоящий момент, тем не менее, является одним из важнейших компонентов мусульманской уголовно-правовой системы. Отражая в кодифицированной форме уголовно-правовую доктрину того или иного мазхаба либо сочетая взгляды нескольких школ, оно служит, с одной стороны, средством осовременивания права, а с другой, способствует консервации мусульманских уголовно-правовых установлений.

Интересен вопрос о роли судебной практики как источника права в современном мусульманском уголовном праве. Как следует из сказанного ранее, в соответствии с доктриной аль-Шафии судебная практика не является источником права. Рене Давид отмечает, что «решения кади (мусульманских судей. — Г. Е), весьма многочисленные, никогда не рассматривались мусульманскими юристами в качестве источников права...»[89]. В этих решениях всего лишь находят применение соответствующие правовые нормы, сформулированные доктриной права, но сама по себе судебная практика никогда не создавала норм права. Судья как судья обязан следовать мнению авторитетных юристов; судья как авторитетный юрист может следовать своему собственному мнению, но тогда он действует уже не как судья, а как муджтахид. В целом аналогичное положение вещей сохраняется и в современном мусульманском уголовном праве.

Последний источник права, который следует отметить, — обычай (‘орф). На раннем этапе становления шариата нормы обычного права играли едва ли не ведущую роль среди источников создаваемого права. С развитием мазхабов вопрос об обычае как источнике права стал активно дискутироваться в правовой науке. Согласно доктрине «четырех корней» аль-Шафии, обычай не является источником мусульманского права. Однако обычное право широко использовалось на завоеванных арабским халифатом территориях. Более того, одним из условий осуществления иджтихада всегда являлось знание существующих обычаев. Иными словами, на практике отвергались лишь обычаи, не согласующиеся с Кораном, Сунной и основанной на них мусульманской правовой доктриной. Таким образом, за обычаем вполне можно признать статус источника мусульманского уголовного права.

Подытоживая анализ источников мусульманского уголовного права, можно охарактеризовать последнее как «право юристов», т. е. право, нормы которого следует искать в классических доктринальных работах эпохи иджтихада и следующих за ними работах эпохи таклида. Современное же оформление этих норм, их модернизация связаны со светским законодательством государств исламского мира.