§ 1. Концепция mentes reae

Конец XIX в. в Соединённых Штатах характеризуется глубинными изменениями в концептуальных основах уголовного права, которые были вызваны следующими обстоятельствами.

Бурный экономический рост после Гражданской войны и развитие новых видов промышленной деятельности привели общество к пониманию того, что отныне причинение вреда личности и имуществу возможно не только «традиционными» злодеяниями, такими, как убийство, изнасилование, поджог или грабёж, но и часто связанными с преступной небрежностью, авариями на производстве либо ненадлежащей предпринимательской деятельностью.

При этом многие из них, в отличие от преступлений mala in se, cbqJi дящихся к причинению вреда, который очевидно недопустим И НеЯ приемлем, и потому заслуживающих отрицательной этикоД социальной оценки в целом, обусловливающей порицаемое™ наД строя ума деятеля в частности, не обладают такими характеристика-* ми, будучи морально осуждаемы лишь постольку, поскольку ощД уголовно наказуемы.              1

Всё это, в свою очередь, непосредственно воздействует на КОН-1 цептуальные основы и направленное™ американского уголовного? права: вместо обуздания аморальности и наказания-возмездия мо»-| ральной злобности его доминирующей целью с конца XIX в.

В течение всего рассматриваемого промежутка времени угонов»1 ное законодательство Соединённых Штатов также претерпевает, значимые изменения с формальной стороны. Во-первых, всё боль-, шее число штатов кодифицирует (используя данный термин в то*к, условном понимании, что было раскрыто в предшествующем параді графе) своё уголовное право, придавая нормам общего права, разви-’" тым накопившимися за более чем столетия прецедентами, чертыт-t статутной определённости. Во-вторых, новые криминализируемые!' деяния отражаются исключительно (в отличие от современной рас?# сматриваемому периоду английской практики587) в законодательны*!               tr

Так, ср.: «Возмездие более не является доминирующей целью уголовною! права. Исправление и реабилитация правонарушителей стали важными целями уг(*ц; ловной юриспруденции», Williams v. New York, 337 U.S. 241, 248 (1949).

См. также: Holmes, Jr., O.W. The Common Law. P. 39-51; Sayre F.B. Mens Rea$| P. 1017-1018.              -3|

Право объявлять определённые деяния, опасные для общества, преступник* ми, принадлежавшее изначально Суду Звёздной палаты, перешло с её упразднение!*} к Суду королевской скамьи, провозгласившему себя cusios тогит (см.: Rex и. Sidley, t§ Sid. 168, 82 Eng. Rep. 1036 (K.B. 1663) (появление обнажённым в публичном мест^ является мисдиминором); ср. также: Rex v. Curl, 2 Stra. 788, 93 Eng. Rep. 849 (K.B. ; 1727) (опубликование неприличной клеветы наносит ущерб подданным короля, таі? что объявление такого действия преступным соответствует роли суда как custofг тогит)). Тем не менее, к концу XIX в. оно практически перестало считаться дейст-ч вующей прерогативой судов.

Однако в 1933 г. Уголовно-апелляционный суд счёл возможным воспользоваться* своим почти забытым полномочием и объявил уголовно противоправным деянием? ложное сообщение полиции о преступлении (см.: Rex V.

актах, массив которых возрастает из года в год, оставаясь преимущественно не подвергаемым кодификации. Как следствие, американское уголовное право к середине XX в. приобретает вид достаточно хаотичного нагромождения разновременного статутного законодательства, вращающегося вокруг весьма условно называемого таковым «уголовного кодекса».

На фоне отмеченных процессов и отчасти вызванное ими, в Соединённых Штатах конца XIX в. наблюдается бурное по сравнению с предшествующей эпохой развитие правовой теории и, в частности, «головно-правовой доктрины. Способствует этому укрепление общенациональных правовых школ, становящихся центрами теоретической правовой мысли и аккумулирующих изыскания, основывающиеся на фундаментальном единстве американского права, в свете чего куда как менее значимы расхождения в законодательстве и судебной практике отдельных штатов. Начинают выходить имеющие общеамериканский охват журналы, не привязанные в изложении и истолковании права к месту своего издания: в 1887 г. появляется Гарвардское обозрение права (Harvard Law Review), в 1891 г. — Йельский журнал права (The Yale Law Journal), в 1901 г. — Колум-

Crime in Another Country Is Not an Indictable Conspiracy. Board of Trade v. Queen (H.L. 1957) // Harvard Law Review. Cambridge (Mass.), 1957. Vol. 71, №2. P. 373-374; Prevezer S. Notes of Cases, Conspiracy and Public Mischief // The Modern Law Review. L., 1954. Vol. 17, Ns 1. P. 72-74), вопрос о правотворческой роли судов вновь обострился.

В 1961 г. Палата Лордов в аналогичной манере расширила область преступного поведения, объявив уголовно наказуемым сговор о нарушении публичных нравов и обосновав это тем, «что у судов остаётся остаточное полномочие воплощать в жизнь высшую и основную цель права — т. е. сохранять не только безопасность и порядок, но также и моральное благополучие государства ...», Shaw v.

В итоге в 1975 г. Палата Лордов совершенно определённо заявила, «что сегодня сУДы не вправе как создавать новые правонарушения, так и расширять существующие правонарушения таким образом, чтобы делать наказуемым поведение, которое Д° того не подвергалось наказанию», Withers v. Director of Public Prosecutions, [1975] AC. 842, 863 (per Lord Simon of Glalsdale, J.).

См. подр.: Pradel J. Op. cit. P. 91-92; Шульженко H.A. Указ. дисс. С. 50-53, 58-59; Smith A.T.H. Judicial Law Making in the Criminal Law // The Law Quarterly Review. L, 19^4. Vol. 100, Ns 1. P. 54-56, 67-76.

8 Ik. 442/

бийское обозрение права (Columbia Law Review). Так возникает нова для создания единой теории, связанной не столько с уголовщ законодательством конкретных штатов, сколько с лежащими в основе и являющимися общими для всей страны правовыми идеям] Как следствие, не только опираясь, но и будучи обусловь уголовно-правовой системой в её новом концептуальном обличь^ наука конца XIX — начала XX вв. создаёт собственно америка скую по содержанию доктрину уголовного права, одной из соста» ляющих частей которой становится теория mens rea, которую н|, данном этапе её развития можно назвать концепцией mentes геае.5н й Приступая к освещению последней, следует прежде всего обра! титься к действию принципа mens rea в рассматриваемое время, t его правильное понимание, в свою очередь, предопределяется необ* ходимостью корректной оценки специфического института угодо» ного права стран семьи общего права, получившего весьма широко# распространение в американской практике: института преступлений так называемой «строгой ответственности» (strict liability).[368] -Л На протяжении нескольких столетий в представлениях уголовй но-правовой доктрины «преступление против человеческих закд| нов» с необходимостью предполагало, «во-первых, злобное намі ние и, во-вторых, неправомерное деяние, являющееся результатої такового злобного намерения».[369] В этой формуле, которая также ) полным правом может быть отображена в виде максимы actus «і facit reum nisi mens sit rea, заключён, в свою очередь, принцип тех rea в классическом виде, в силу коего для констатации преступле: требуется доказать не просто совершение деяния, внешне совій

ющего с объективными признаками деяния, запрещённого уго- довным законом, но и наличие внутренней, субъективной составившей, сводящейся к морально упречному настрою ума деятеля.

С середины XIX в. принцип mens rea в таком его понимании стал ограничиваться вследствие появления преступлений, для осуждения за которые сначала судебная практика, а впоследствии и уголовное законодательство более не требовали обязательного установления mens rea и которые со временем стали именоваться «преступ- тения строгой ответственности». Согласно изящному своей краткостью и точностью определению, данному Джеромом Холлом, «строгая ответственность предполагает легальную ответственность вопреки отсутствию mens rea».[370]

^              592

Истоки современной концепции строгой ответственности лежат в развитии уголовного права середины XIX в. Появление данно-

го института произошло практически одновременно и в Англии, Соединённых Штатах: чуть ранее, в 1846 г.,— на родине обще] права[371] и чуть позднее, в 1849 г.,— по другую сторону Атланті кн.[372] Однако при этом, как справедливо отмечает Францис Б. Сэйр «американское движение ... было инициировано совершенно не* висимо от английских решений».[373]

Первым английским прецедентом, наметившим последующ путь развития,[374] стало решение 1846 г.[375] В деле, по которому он

было вынесено, лицо обвинялось в хранении поддельного табака, о каковом свойстве его оно не знало. Поддерживая возможность осушения в данной ситуации вопреки отсутствию знания о качестве табака, судьи сочли, что, во-первых, обвиняемый «преднамеренно up повиновался акту парламента, если ... не приложил надлежащих

нс              „              598

старании к исследованию продукта ...», и, во-вторых, хотя «со- вершенно справедливо то, что ... невиновный человек может пострадать вследствие отсутствия у него внимательности при проверке табака, полученного им ..., но общественное неудобство было бы намного больше, если в каждом случае представители власти были бы обязаны доказать знание. Они были бы весьма редко в состоянии

599 т ?

сделать это». Через двадцать лет после данного весьма туманного решения, где, с одной стороны, констатируется преднамеренность, а, с другой, содержится ссылка на возможность осуждения невиновного лица за отсутствие у него должной внимательности, выносится другое, которое с определённостью продолжило линию в направлении развития преступлений строгой ответственности.600 Согласно его фактам, обвиняемый, будучи старше восьмидесяти лет и давно отошедший от дел, являлся собственником сланцевого карьера; его рабочий, о чём он не знал и чего не разрешал, свалил в соседнюю реку пустую породу, загрязнив тем самым её; по законодательству содеянное образовывало ньюснс.

Первым прецедентом уже на американской почве, положившим начало строгой ответственности, стало решение, вынесенное в 1849 г. Верховным Судом Коннектикута, согласно которому продажа спиртного хроническому алкоголику образует соответствующее преступление, наказуемое штрафом в десять долларов, независимо °Т того, знал ли либо же нет продавец о том, кем является покупатель.602 В течение следующих нескольких лет появляется ряд реше-

См.: Regina V. Woodrow, 15 М. amp; W. 404, 153 Eng. Rep. 907 (Exch. 1846). 598 Ibid. at p. 412-413,153 Eng. Rep. at p. 911 (per Pollock, C.B.).

9 Ibid. at p. 417, 153 Eng. Rep. at p. 913 (per Parke, B.).

° Cm.: Regina v. Stephens, (1866) L.R. 1 Q.B. 702.

Cm.: Ibid. at p. 708-710 (per Mellor, J.).

Cm.: Barnes v. State, 19 Conn. 398 (1849).

ний судов разных штатов, которыми признаётся допустимым и ал о- | жение уголовно-правовых санкций при отсутствии субъективной | составляющей деяния как обязательно-конструктивного признака * соответствующих преступлений.[376]

Основным источником развития нового института стала серия массачусетских решений, вынесенных в 1860-х гг. Через них строгая ответственность, ограниченная вначале нарушениями запретов из области «антиалкогольного» законодательства[377] и законодательства, направленного против продажи разбавленного молока,[378] в тече-

ние нескольких лет распространилась на иные сферы правового ре- гулирования [379] С конца 1860-х гг. либо опираясь на массачусетские прецеденты, либо вырабатывая собственные принципы, суды других штатов начали лавинообразно расширять круг преступлений строгой ответственности. Думается, что для целей настоящего исследования не столь важны детали этого процесса, сколь вызвавшие его причины. его практическое и доктринальное обоснование, а также его значение для теории mens rea.

Последовательно обращаясь к первым, можно отметить следующее. Появление института строгой ответственности, как представляется, было вызвано тем, что рядом факторов, коренящихся в социально-экономическом развитии XIX в., был обусловлен концептуальный сдвиг во всём массиве уголовного права и, соответственно, его теории. Суммируя данные факторы в преломлении идеи строгой ответственности, можно прийти к таким выводам. Во- первых, экономические процессы привели к быстрому развитию корпуса преступлений mala prohibita. Создавая их, легислатуры второй половины XIX — первой половины XX вв. ставили своей целью прежде всего защиту интересов личности и общества от новых угроз их существованию и благополучию. Тем самым, во-вторых, в этой области уголовного законодательства вначале зародилось, а впоследствии распространилось и на «традиционные» преступления mala in se, новое представление о направленности уголовного права: на смену обузданию аморальности как цели уголовного права с её акцентом на моральной порицаемости, злобности настроя ума деятеля пришло понимание его основной задачи как заключающейся в

защите личности и общества от преступного вреда и в предупрежден! нии совершения новых преступлений. И, таким образом, если учесть, что, исходя из первого аспекта, деяния mala prohibita не со», пряжены с априорной моральной порицаемостью, бывшей доминал- той до того существовавшего в теории mens rea подхода, а исходя из второго, моральная упречность отходит на второстепенный план, тх> вполне логичным окажется сделанный судами на «излёте» истории концепции mens mala во второй половине XIX в. и теоретически осмысленный уже в новую эпоху, эпоху господства концепции mentes геае, переход от требования обязательного наличия mens rea в любом преступлении как связанного ранее с бесспорной его моральной: порицаемостью к допущению строгой ответственности в случаях \ совершения преступлений, не являющихся в основе своей априорно : морально упречными.

Причинами, вызвавшими появление преступлений строгой ответственности, отчасти предопределяется обоснование данного ин статута уголовного права. В структуре последнего могут быть вы де» ; лены два комплекса соображений, которые допустимо охарактери» і зовать как формально-юридические, с одной стороны, и ' теоретические, с другой.

Обращаясь к первым, необходимо отметить сравнительную пре- ' емственность на протяжении всей истории строгой ответственности І формально-юридических доводов, приводимых в её поддержку. Бу- | дучи заложены в самых ранних прецедентах 1860-х гг., они с тех } пор, как отмечает Джером Холл, остаются практически неизменны- | ми.[380] Среди них можно назвать следующие: (1) истолкование текста | закона, поддерживающее вывод об установлении им именно строгой | уголовной ответственности; (2) сравнительная мягкость налагаемого | в данном случае наказания; (3) непрактичность требования доказать | mens rea; (4) важность защищаемых общественных интересов; и і (5) вызванная последней обоснованность наложения на человека ? риска оказаться осуждённым вопреки отсутствию mens газ.[381]              |

Вместе с тем, если, переходя ко второй группе доводов, при- I держиваться представляющегося верным тезиса, согласно которому і

«обоснованность прецедентного права зависит от его приверженности здравой теории»,[382] то строгая ответственность в конце XIX — первой половине XX вв. едва ли может быть удовлетворительно оправдана на истинно теоретическом базисе. В доказательство обратимся к классическому, собственно доктринальному обоснованию института строгой ответственности, данному в основе своей Францисом Б. Сэйром.[383]

Среди его тезисов необходимо отметить два. Во-первых, он указывает на сдвиг ударения в уголовном праве с интересов частного липа на интересы общества, вследствие чего «суды вполне естественно склонились к сосредоточению более на вредоносном поведении, нежели чем на проблеме его (обвиняемого. — Г.Е.) индивидуальной виновности».[384] Так что наряду с сохранением в названных им «истинными преступлениями»[385] акценте «на дурное намерение как предпосылку ответственности» в изменившихся в целом условиях, по его мнению, «новое ударение, будучи поставлено на защиту социальных интересов, благоприятствовало росту специального типа регуляторных правонарушений, связанных с настолько непосредственным и широко распространяющимся социальным вредом и настолько незначительным наказанием, что в таких исключительных случаях суды могут без опаски не принимать во внимание интересы невиновных индивидов-обвиняемых и наказывать без доказывания какого-либо виновного намерения».бЬ

Во-вторых, Францис Б. Сэйр прибегает к исключительно прагматическому подходу, отмечая неспособность системы уголовной юстиции, созданной для обуздания моральной злобности «истинных преступлений», сдержать наплыв преступлений mala prohibita'. как он образно выразился, «механизм скрипит от напряжения»[386] Тещ самым, согласно его точке зрения, «нет необходимости указывать на то, что заваленные таким устрашающим валом дел о незначительных нарушениях, уголовные суды низших уровней были бы физически неспособны исследовать субъективное намерение каждого обвиняемого, даже когда такое определение и было бы желательно».[387] Как следствие, «лёгкое правоприменение, которое является жизненно необходимым для эффективного малозначительного правового регулирования ..., может быть достигнуто только полным пренебрежением психическим состоянием».[388] Суммируя оба своих довода, Францис Б. Сэйр почти сакрально говорит, что «ортодоксальные фундаментальные уголовно-правовые принципы должны быть принесены в жертву ... интересам правоприменения».[389]

По изложении этих теоретических соображений в поддержку строгой ответственности нетрудно будет понять, почему воспринимать их следует достаточно критически. Так, в первом сэйровском доводе в целом непрояснённым остаётся момент и основание перехода от оценки моральной упречности в «истинных преступлениях» к строгой ответственности в преступлениях против общественного благосостояния: если, как пишет сам Францис Б. Сэйр, в «истинных преступлениях» «индивидуальные интересы никогда не должны упускаться из виду»,[390] то почему в них нельзя обойтись без доказывания mens rea, а в других — можно? Одно лишь соображение о перевешивании общественных интересов над личными ещё не даёт, как представляется, удовлетворительного объяснения. Далее, если вред от преступлений против общественного благосостояния настолько велик, то не требует ли данное обстоятельство не элиминации mens rea, а, напротив, реальной оценки моральной упречности? ((роме того, весьма сомнителен и тезис о незначительности наказа- нйЯ как основы к установлению строгой ответственности: такая незначительность должна служить скорее следствием допущения строгой ответственности, но не доводом в её поддержку. Да и Францис Б. Сэйр признаёт, что современной ему практикой правоприменения сфера норм строгой ответственности расширена за пределы преступлений против общественного благосостояния в область уголовного права со сравнительно серьёзными санкциями.[391] Тем самым ещё более очевидно, что вряд ли незначительность наказания в состоянии послужить к обоснованию строгой ответственности;

скорее, она может быть лишь последствием отнесения того или ино-

620

го деяния к преступлениям строгой ответственности.

Что касается второго аргумента, то даже если допустить его, сугубо прагматический, в качестве теоретического, ответить на него можно следующим образом: поскольку правосудием изначально, по мысли Франциса Б. Сэйра, всё-таки должно требоваться доказывание mens rea в любом случае[392] и лишь в преступлениях против общественного благосостояния последнее в силу присущей ему сложности невозможно, то такой довод некорректен, поскольку трудность процессуального установления факта, согласно классическому легальному постулату, выраженному Оливером У. Холмсом-мл., не

может служить основанием для полного отказа от его доказыва-

622

ния.

Критика теоретического обоснования строгой ответственности направлена в настоящий момент не столько на саму по себе эту концепцию, сколько на неё в том виде, который она приобрела к сере- дине XX в.; в отсутствие достаточно приемлемой доктринальной рационализации данный институт в американском уголовном праве в рассматриваемое время может быть охарактеризован как лишён, ный чётких границ, чётких принципов и чётких критериев.

Важнейшим негативным следствием отмеченного состояния теоретической мысли являлось, в свою очередь, отсутствие чётких критериев отнесения деяния либо к категории преступлений строгой ответственности, либо к «истинным преступлениям». В попытке проведения разграничительной линии доктрина и практика обращались к различению между деяниями, являющимися преступлениями по общему праву и созданными статутным правом; отделяли преступления mala in se от деяний mala prohibita;[393] прибегали к оценке тяжести совершённого.[394] Одна из позиций, выдвинутых в теории Францисом Б. Сэйром, сводилась к предложению использовать двуединый критерий; принимать во внимание, во-первых, цель уголовного предписания и, во-вторых, возможное наказание.[395] Соответственно, если предусмотренное наказание незначительно, а назначение нормы заключается в «исправлении и регулировании социального порядка», а не в «отборе правонарушителей для цели наказания»,[396] то, по его мнению, содеянное является преступлением строгой ответственности.

В конечном счёте, от недостаточной теоретической обоснованности и практической неопределённости страдало в целом всё уголовное право и принцип mens rea в частности и в особенности. По словам Рональда Л. Гэйнера, результатом создания легислатурами новых преступлений в сфере социально-экономического регулирования и их классификации судами как деяний mala prohibi la, не требующих доказывания mens rea, стало «хаотическое состояние права относительно психических элементов преступлений».[397] С этой оценкой нельзя не согласиться.

Таким образом, итоговое значение принципа mens rea в рассматриваемое время можно сформулировать следующим образом: для осуждения за преступление требуется установить mens rea, что является общим правилом, ограниченным институтом строгой ответственности в бесчисленных и не поддающихся удовлетворительной систематизации случаях.

Переходя теперь непосредственно к теории mens rea и возвращаясь к более ранней концепции mens mala, стоит напомнить, что, преломляясь в ней, понятийный аппарат mens rea характеризовался следующими отличительными чертами: во-первых, отсутствием обобщённой терминологии, т. е. подходом от-преступления-к- преступлению, во-вторых, неразработанностью понятий из области mens rea в психологическим плане, сопряжённой с их частым отрицательным определением, что являлось следствием, в-третьих, доминирования в понимании mens rea её социально-этической сущности, наполнявшей указанные термины морально-оценочным содержанием.

Начиная со второй половины XIX в. и в особенности в конце XIX — начале XX вв. понятийный аппарат mens rea претерпевает настолько глубокие изменения, что даже несмотря на сохранение ряда старых черт, с конца XIX в. можно говорить о совершенно новом подходе к данной концептуальной характеристике mens rea: на смену терминологии моральной злобности приходят психологические категории предвидения, желания, цели, знания, осознания и тому подобные. Именно с точки зрения их соотношения начинают обсуждаться в теории и на практике такие традиционные понятия, как общее и специальное намерение (ставшие к рассматриваемому времени ведущими формами mens rea в приложении к большинству преступлений), а также злое предумышление, злой умысел, обманное намерение и так далее.

Значимость такого подхода, который можно назвать истинно психологическим, невозможно недооценить: с его привнесением в доктрину и правоприменение mens rea стала рассматриваться не с объективных позиций сообщества, выработавшего свои суждения о моральной упречности, а преимущественно с субъективных, т. е. оцениваться в плане реального психического настроя индивидуально взятого человека и его соответствия требуемой юридической дефиниции, а не в плане того, считает ли общество, представленное присяжными, судьями и атторнеями, возможным применить собственный стандарт к конкретному деянию, поименовав его как достаточно злостное для образования необходимой mens rea. И хотя остатки старой объективизации mens rea удержали в какой-то мере свои позиции, в частности, применительно к материально-правовым средствам доказывания mens rea через сохранение презумпции последней и в области так называемого «объективного стандарта» небрежности, само по себе понимание mens rea как истинно субъективной, психической реальности, существующей в приложении к конкретному индивиду, окончательно утвердилось в теории уголовного права.

И всё же ценность такого психологического анализа была во многом утеряна из-за отсутствия генерализации понятийного аппарата mens rea, который продолжал существовать исключительно в рамках подхода от-преступления-к-преступлению. Бесспорно классически последний был сформулирован двумя его ведущими сторонниками: Джеймсом Ф. Стифеном в Англии и воспринявшим немногим позднее стифеновскую позицию Францисом Б. Сэйром в Соединённых Штатах.

В рамках принадлежащего его перу мнения по известному делу Толсон Джеймс Ф. Стифен так изложил свою точку зрения:

«Полная дефиниция каждого преступления содержит, прямо или подразумеваемо, положение касательно состояния ума. Следовательно, если психический элемент какого-либо поведения, о котором утверждается, что оно составляет преступление, доказано отсутствует в любом данном случае, то преступление, определённое так, как только что показано, не совершается. ... Хотя эта фраза (поп est reus, nisi mens sit rea) и общеиспользуема, я полагаю её в наибольшей степени неудачной и не только могущей ввести в заблуждение, но и в реальности вводящей по следующим основаниям. Она вполне естественно предполагает, что помимо всех частных дефиниций преступлений существует такая вещь, как “mens rea” или -‘виновный ум”,[398] которая всегда прямо или подразумеваемо включена в каждую дефиницию. Это очевидно не так, поскольку психические элементы разных преступлений сильно отличаются между собой (курсив мой. — Г.Е.). В случае тяжкого убийства «mens rea» означает злое предумышление; в случае кражи— намерение украсть; в случае изнасилования — намерение иметь насильственное сношение с женщиной против её воли; и в случае укрывательства похищенных вещей — знание, что вещи были похищены. В некоторых случаях она означает просто невнимательность. Например, в случае с простым убийством по небрежности она может значить забывчивость в подаче сигнала. Представляется запутывающим называть столь много несхожих состояний ума одним именем (курсив мой. — Г.Е.)».[399]

Конечно же, точнее было бы сказать, что сформулировал свою позицию Джеймс Ф. Стифен не в 1889 г., а более чем на двадцать лет раньше, в 1863 г., в работе, поименованной в русском переводе В.Д. Спасовича 1865 г. как «Уголовное право Англии в кратком очертании» и считающейся первой после «Комментариев» Уильяма Блэкстоуна попыткой систематически изложить принципы английской уголовной юриспруденции.

Рассматривая в ней «психические условия, сопряжённые с деянием, при отсутствии которых оно не может быть наказуемо по закону»,[400] Джеймс Ф. Стифен отмечал следующее: «Деяние не может быть само по себе преступно, если психический элемент его — намерение — не есть состояние сознания, запрещаемое законом. Это состояние сознания различно, смотря по свойствам каждого случая (курсив мой; далее в тексте следует опускаемое здесь краткое изложение mens rea различных преступлений, по аналогии с которым будет выстроено схожее перечисление в мнении по делу Толсон. —- Г.Г). ... Одним словом, деяние становится преступным не тогда, когда оно намеренное в ... общем смысле этого слова, ...но только тогда, когда оно сопровождается особенным намерением, специально воспрещаемым по закону в применении к этому особенному случаю (курсив мой. — Г.Е.). В некоторых случаях это особенное намерение определено законом ..., но всего чаще оно обозначается только весьма общим выражением: malice. Malice или злой умысел в той или другой форме есть необходимая приправа всякого преступления, но в некоторых случаях чтобы составить известное специфическое преступление, он должен приоблечь особенную форму (курсив мой. — Г.Е.)»ЬЛ

Думается, вполне можно утверждать, что именно эти соображения сформировали в будущем мнение Джеймса Ф. Стифена по делу Толсон. Так что хотя оно и получило наибольшую известность, его, как можно предположить в свете изложенного, не совсем обоснованно считать заложившим первоосновы концепции mentes геае.

Восприняв и развив стифеновскую позицию, Францис Б. Сэйр, которого по праву можно считать родоначальником концепции mentes геае в её американском варианте, отразил свои взгляды следующим образом:

«Mens rea не означает единого определённого состояния ума, которое должно быть доказано как предпосылка всякой преступности. Mens rea, подобно хамелеону, принимает различные оттенки в различной среде. ... Совершенно тщетно пытаться открыть значение mens rea посредством какого-либо общего принципа универсальной применимости, в равной мере проходящего сквозь все случаи. ...

Цстина заключается в том, что не существует единого определённого состояния ума. общего всем преступлениям. ... Старая концепция mens rea должна быть отброшена, и взамен её должна быть воспринята новая концепция mentes геае (курсив мой. — Г.Е.)»[401]

Таким образом, смысл подхода к понятийному аппарату mens rea, отразившегося в первой половине XX в. в ведущих исследованиях по уголовному праву,[402] сводится к тому, что не существует общих понятий намерения, неосторожности, небрежности и тому подобных, приложимых ко всем преступным деяниям; каждое отдельно взятое преступление имеет свою собственную mens rea, не совпадающую с mens rea других преступлений и заключающуюся на элементарном содержательном уровне в проявленных действующим в его поступке намерении, неосторожности и так далее. Это и есть сущность концепции mentes геае, составившей ядро теории mens rea в конце XIX— первой половине XX вв. Прилагая к сказанному ставшее легальным афоризмом наблюдение, содержащееся в одном известном решении Верховного Суда Соединённых Штатов, концепцию mentes геае можно описать как характеризующуюся «разнообразием, несоответствием и сумятицей в ... дефинициях требуемого, но неуловимого психического элемента».[403]

Иными словами, в понимании mens rea в конце XIX — начале XX вв. произошёл крупный, бесспорно концептуальный сдвиг: вместо социально-этической сущности mens rea ведущее положение в теории mens rea заняла её понятийная концептуальная характеристика, ставшая основой концепции mentes геае.

Причины и значение изложенной смены теоретической парадигмы заключаются в следующем.

Изменение базисной ориентации уголовного права во второй половине XIX в. повлекло за собой, помимо прочего, два принципиально важных в аспекте теории mens rea последствия: во-первых, появились преступления строгой ответственности и, во-вторых, обуздание моральной злобности и наказание-возмездие за преступный грех, бывшие целью уголовного права на протяжении девяти столетий, ушли на второй план (хотя — что важно — и не исчезли совсем), уступив место теории наказания-предотвращения, наказания-исправления.

Особенно важен второй момент: в его контексте человек вместо того, чтобы быть понимаем как цель в нём самом, превратился в общем плане в средство для достижения некоей внешней социально значимой цели. Уголовное право отныне интересовалось не столько внутренней порочностью деятеля, сколько тем, как предотвратить подобное учинённому в будущем. Как следствие, моральная упречность настроя ума личности не могла не отойти в тень. Одновременно в плане первого момента доминирующую роль стал играть понятийный аппарат mens rea: для решения не могшей возникнуть в прошлом задачи определения того, не является ли содеянное преступлением строгой ответственности, и теория, и суды были вынуждены обратиться к более тонкому, чем имел место ранее, анализу mens rea в терминологическом плане. При этом в любом из двух возможных вариантов моральная упречность оказывалась оттеснённой на второй план. Так, в преступлении строгой ответственности она, по меньшей мере, неопровержимо презюмируется из самого факта совершения деяния или, по большей, рассматривается как нерелевантная для целей уголовного права. Если же преступление предполагается таковым, что требует установления mens rea, то моральная упречность с её неопределёнными границами преступного и непреступного едва ли могла лучше, чем формально-юридические понятия, определить данные границы, реализуя тем самым предупредительную задачу уголовного права.

С нивелированием моральной упречности, кроме того, можно увязать и обусловленную социально-экономическим развитием общества в рассматриваемую эпоху криминализацию небрежного причинения вреда. Последнее, бывшее в традиции общего права уголовно наказуемым лишь в исключительных случаях (хотя даже это, как справедливо отмечает Джером Холл, весьма сомнительно[404]), в первой половине XX в. всё более проникает в уголовное право, в особенности в связи с дорожно-транспортными происшествиями.[405] При этом небрежность, будучи в отличие от намеренного или неосторожного причинения ущерба по определению связана с неосознанием риска в отношении охраняемых законом интересов, не имела, не имеет и не может в принципе иметь присущей указанным элементам mens rea очевидной, исходной, даже в каком- то смысле «осязаемой» моральной упречности. Так что и в этом аспекте последняя не могла не сдавать свои позиции, сохраняясь применительно к небрежности — основное отличие которой от намерения и неосторожности именно в этом и кроется — лишь in abstracto, в силу природы «объективного стандарта» данной разновидности mens rea. Являясь «правнуком» объективизации mens rea XVII-XVIII вв., рождённым в конце XIX в., он отражает моральную упречность, негативно оценивая конкретного индивида не за личный настрой его ума, а посредством приложения к нему обобщённого стандарта сообщества.[406]

Вместе с тем важно подчеркнуть, что концептуальная составляющая социально-этической сущности mens rea, будучи неизменно на протяжении столетий заключена в понятии морально упречного настроя ума человека, не исчезла полностью из теории mens rea. Наиболее принципиально высказался в этом плане Оливер У. Холмс-мл., когда, предваряя свой психологический анализ субъективной составляющей преступления, он следующим образом отразил данное положение: «Ни в коем случае нет намерения отказаться от того положения, что уголовная ответственность ... основывается на упречности. Такое отрицание потрясло бы моральные чувства любого цивилизованного сообщества; или, говоря иначе, право, которое наказывало бы поведение, которое не было бы упречным в глазах среднего члена сообщества, было бы слишком жестоким, чтобы поддерживаться таким сообществом».[407] Моральная упречность, будучи всего лишь оттеснена на второй план и прекратив быть ведущей доминантой в констатации наличия или отсутствия mens rea, не перестала оказывать определяющее воздействие на теорию mens rea в преломлении её прикладных аспектов, таких как юридическая ошибка, тяжкое убийство по правилу о фелонии, материально-правовые средства доказывания mens rea и ряд иных. Последние, будучи рационализированы с помощью понятийного аппарата mens rea формально-юридически более обоснованно, чем то имело место ранее, продолжали покоиться в своей основе на тезисе о моральной упречности настроя ума деятеля.

Кроме того, инерция более ранней концепции mens mala с её акцентом на моральной упречности как предопределяющем моменте в установлении mens rea даёт о себе знать и в рассматриваемую эпоху. Именно этой инерции можно отчасти приписать подход от- преступления-к-преступлению, в котором понятия из области mens rea, наполненные истинно психологическим содержанием, не могли всё ещё окончательно избавиться от морально-оценочных характеристик, либо заключённых в их названии, либо отражённых в их частичном непсихологическом определении.

Итак, теория mens rea в эру стабильности, охватывающую конец XIX — первую половину XX вв., может быть охарактеризована как концепция mentes геае. В целом основывающаяся на принципе mens rea, она вместе с тем допускает существование преступлений строгой ответственности. Что же до преступлений, включающих mens геа в качестве составного элемента, то в концепции mentes геае они рассматриваются как обладающие каждое собственной уникальной mens rea, сводящейся к тому или иному проявлению психической деятельности человека и покоящейся в основе своей на моральной упречности ума деятеля. Наиболее рельефно изложенные тезисы проявляются при рассмотрении концепции mentes геае в её практическом преломлении, чему посвящён следующий параграф.