Юридическая
консультация:
+7 499 9384202 - МСК
+7 812 4674402 - СПб
+8 800 3508413 - доб.560
 <<
>>

§ 1. Уголовное право Соединённых Штатов и теория mens rea: ПЕРИОДИЗАЦИЯ ИСТОРИИ


Равно как история Соединённых Штатов в целом, так и истори собственно американского права начинается с основания переселен цами из Англии 14 мая 1607 г.[313] на Атлантическом берегу Северно: Америки, ныне входящем в состав Вирджинии, первого поселенні названного Джеймстауном.

Прошедшие с этого момента почти четыре столетия разделяю маленькие разбросанные на побережье религиозные общины первы колонистов и страну, раскинувшуюся от Атлантики до Тихого океа на. Эти же четыре столетия разделяют благоговейно вывезенную и Англии Библию, ставшую для переселенцев самым ценным источ ником права, и существующие ныне в Соединённых Штатах пятьде сят три уголовно-правовых системы, каждая из которых, обслужг ваемая громадным корпусом судей и атторнеев, покоится на много страничном законодательстве, тысячах томов судебных решений лежащей в их основе теории.
Из сказанного с очевидностью явствует необходимость относительной периодизации истории американского уголовного права.
Для этого воспользуемся широко принятой и достаточно обоснованной периодизацией истории права Соединённых Штатов в целом, предложенной Роско Паундом. Согласно его позиции, «проследив общее развитие американского права, мы можем выделить четыре периода: (1) колониальную эру; (2) формационную эру от Американской революции (преимущественно именуемой в российской историографии Войной за независимость. — Г.Е.) до Гражданской войны; (3) эру экономической, политической и правовой стабильности; и (4) эру урбанизированного индустриального общества и государства благосостояния (обслуживания)»[314]
Возможно ли спроецировать данную периодизацию, во-первых, на историю уголовного права и, во-вторых, что более важно, на развитие в последнем теории mens real Ответ — с некоторыми оговорками — представляется положительным на обе части поставленного вопроса.
История американского уголовного права действительно распадается на несколько взаимосвязанных, но качественно различающихся между собой этапов.
Первый из них связан с колониальными годами развития уголовного права. Его начало можно датировать 1607 г., а формальное окончание приписать 4 июля 1776 г. — дню принятия II Континентальным конгрессом Декларации независимости.
Второй этап — это формационный период в становлении уголовного права, охвативший почти столетие, последовавшее вслед за Американской революцией и оканчивающееся Гражданской войной.
Из этого же этапа вырастает третий, объемлющий вторую половину XIX в. и приблизительно первую половину XX в. и названный Роско Паундом эрой «экономической, политической и правовой стабильности». Применительно к уголовному праву его было бы точнее именовать эрой теоретизации или, воспользовавшись опять словами Роско Паунда, скорее как «время организации и систематизации, Чем созидательной активности».[315]
Когда Роско Паунд в середине XX в. строил свою концепцию правовой истории, о последнем, четвёртом этапе «урбанизированного индустриального общества и государства» он мог сказать только то, что «новый период правового развития очевидно близок», хотя а
493 т'
«все еще слишком рано предсказывать его ход». 1ем самым история осталась недописанной (каковой ей и следует быть), дав возможность другим авторам продолжить её периодизацию.

В 1978 г. четырёхстадийная концепция Роско Паунда дополняется Майклом Ч. Бассиони пятым этапом, названным им «периодом современной кодификации».[316] Возражая против включения четвёртого этапа Роско Паунда в свой пятый, он пишет, что им «пятая стадия рассматривается как предвещающая тенденцию к унификации всего уголовного законодательства Соединённых Штатов», которая
495
«может привести лишь к национальному уголовному кодексу».
Представляется, что в уголовно-правовой области и примени-, тельно к последнему этапу Роско Паунда, и применительно к последним двум Майкла Ч. Бассиони в начале XXI в. можно сделать следующие корректировки.
Так, если в аспекте уголовного права отнести самые ранние ис* токи четвёртого периода Роско Паунда к 1931 г. (тогда впервые бы-j ла предложена идея создания Примерного уголовного кодекса[317]), а* его формальное начало к 1962 г., когда появился официальный прсц ект М.Р.С., то можно сказать, что им образована та стадия, которую} Майкл Ч. Бассиони назвал «периодом современной кодификации»^ Именно с эрой урбанизированного, индустриального общества еле* дует связывать, не выделяя в самостоятельный этап, окончившийся, в 1970-х гг. кодификационный период развития американского уго* ловного права.
Его характерная черта заключается в проявившейся, но так и нй реализовавшейся окончательно тенденции к унификации уголовного! законодательства штатов. К примеру, уголовное законодательство! Мэриленда, являя собой лишь частично зафиксированные в законе!
1
нормы общего права без их систематизации,[318] разительно отличается от законодательства соседней Пенсильвании, где уголовный кодекс составлен под сильным влиянием положений М.Р.С.[319] Как и десятилетиями раньше, так и ныне в Массачусетсе признаются пре- rrvn тения по общему праву,[320] а в граничащем с ним Нью-
-              [321]              V
рэмпшире — нет. Как и двадцать лет тому назад, так и сейчас для осуждения за любое тяжкое убийство в Мичигане требуется доказать, что смерть была причинена со злым умыслом,[322] а в граничащей с ним Индиане в случае гибели человека в ходе совершения или покушения на совершение ряда специально перечисленных фелоний для признания лица виновным в тяжком убийстве доказывать mens rea, сопутствовавшую причинению смерти, нет необходимости.[323] Вопреки предсказанию Майкла Ч. Бассиони, принятие в большинстве штатов в 1960—70—х гг. новых уголовных кодексов не привело и, можно предположить, вряд ли приведёт в обозримом будущем к по-

190
всеместной или хотя бы преимущественной унификации уголовного^ законодательства.              ..
При этом следует особо подчеркнуть, что расхождения в законодательстве штатов не предопределяли и не предопределяют ха* рактера американской теории, являвшейся и являющейся единой щ своих концептуальных положениях для всех пятидесяти трёх УГ04 ловно-правовых систем.[324] Как верно было подмечено Роско Паун* дом, «различия в законодательстве и в природе судебных решении среди сорока семи (напомним, что написано это было в 1951 г.—^ Г.Е.) штатов, которые получили или восприняли систему общего, права, менее значимы по сравнению с фундаментальным единством системы английского и американского права и фундаментальным
_              5Q4
единством американского права самого по себе».              :
Таким образом, подводя промежуточный итог рассмотрении] столь сложного и вместе с тем принципиального вопроса, четвёртьп этап в развитии американского уголовного права, охватывающий 1960-70-е гг., можно назвать кодификационным периодом или, при» бегнув к характеристике Герберта J1. Пакера, данной им М.Р.С., с которым этот этап неразрывно связан, периодом восстановления «интеллектуальной респектабельности материального уголовного права в общем и в деталях».[325]              ;
Ему на смену в конце 1970-х гг. пришёл качественно новый, пя тый этап в развитии уголовного права, продолжающийся сегодня і направленный в будущее. Его характерная особенность состоит і попытке приспособить уголовное право к изменившимся условия» жизни постиндустриального, информационного социума, сосущест* вующего не только и даже не столько с угрозами «традиционных» частно-корыстных и насильственных преступлений, сколько с угрем зами, ставящими под вопрос само по себе существование общества Я
L
'4
человеческой цивилизации в целом.[326] Говоря иначе, данный период связан с «подгонкой» старых, имеющих многовековую историю принципов общего права к новым условиям человеческой жизни.
Теперь обратимся к теории mens rea и попытаемся схематично набросать периодизацию её развития на американской почве.
На начальном этапе становления американского уголовного права концептуальные характеристики mens rea неизменны на протяжении более чем двух с половиной столетий. Теория mens rea с XVII в. и по конец XIX в., находясь в глубинах уголовного права и теории, остаётся всё той же концепцией mens mala.
Второй этап развития теории mens rea связан с паундовской эпохой «организации и систематизации» права, когда зародившаяся собственно американская уголовно-правовая доктрина создаёт концепцию mentes геае. За условно-символичное время его начала можно принять либо 1881 г. (год выхода работы Оливера У. Холмса-мл. «Общее право»), либо 1889 г. (год разрешения Отделением королевской скамьи Высокого суда правосудия в Англии дела Толсон507). При этом любая из двух предложенных дат (даже с оговоркой о её условной символичности) будет в значительной мере некорректной, поскольку и прецедентное, и теоретическое становление основ новой концепции mentes геае частично начинается в глубинах уголовного права ещё в середине XIX в.
Третий этап связан с М.Р.С. и теоретическим осмыслением его положений в 1960-х гг. Концептуальные характеристики mens rea в это время претерпевают изменения, связанные с доктринальным анализом теории виновности, отражённой в М.Р.С., и её инкорпорацией в законодательство штатов.
Современный период развития теории mens rea, чьи истоки лежат в кодификационном движении 1960-70-х гг. и теории виновности М.Р.С., покоится на прошлом, но направлен в будущее. Его отличительная черта— конвергенционность, заключающаяся в попытке объединить такую имеющую многовековую историю концептуальную характеристику mens rea, как моральная упреч-
Мон              БеРман              ГДж-              Указ. соч. С. 50; DubberM.D. Penal Panopticon: The Idea of a
Ns 1* p ^ode' Penal Code 11 Buffalo Criminal Law Review. Buffalo (N.Y.), 2000. Vol. 4, ¦ p 53-55 etseq.
Te 0 значении данного дела (см.: Regina v. Tolson, (1889) L.R. 23 Q.B.D. 168) для mens rea более подробно речь пойдёт далее.
ность с выраоотанным в прошедшем столетии истинно психологц ческим пониманием субъективной составляющей преступления, oi ражённым, в частности, в теории виновности М.Р.С.
Изложенная периодизация и послужит планом для всего последующего исследования, где, в свою очередь, она найдёт теоретическое обоснование и подтверждение.
§ 2. Теория mens rea в американском УГОЛОВНОМ ПРАВЕ XVII — КОНЦА XIX ВВ.
Последовательно придерживаясь изложенной периодизации обратимся к начальному этапу в развитии теории mens rea в уголовном праве Соединённых Штатов, охватывающему XVII — конеї XIX вв.
Понимание теории mens rea в данный период невозможно 6ej общего взгляда на истоки американского уголовного права, а уясне ние последних, в свою очередь, требует освещения характера первых поселений на берегах Атлантики.
Английские пионеры-эмигранты, прибывшие в Америку и осно вавшие Джеймстаун, принадлежали к религиозной секте квакеров Вскоре вслед за ними на берега Новой Англии стали переселяться последователи иных религиозных течений. Гонимые на родине, ощ видели по ту сторону океана «такую дикую отдалённую землю, гд( можно было бы жить сообразно собственным принципам и свободи молиться Богу».[327]
Прибывая в Америку, колонисты формально приносили с собоі действовавшее на тот момент общее право, в том числе и его уго ловно-правовые нормы. Согласно решению по делу Кальвина, выне сенному в 1608 г.,[328] поселяясь на землях, не освоенных цивилизо* ванными народами, английские подданные подпадают под действие
права метрополии, но лишь в той мере, в какой нормы последнего соответствуют условиям жизни колоний.[329] Кроме того, хартиями,
510 Заслуживает внимания, что применимость принципов решения по делу Каль- ина к американским колониям оспаривалась Уильямом Блэкстоуном. Согласно его позиции, поселения в Северной Америке представляют собой такую разновидность колоний, которые были завоёваны или уступлены метрополии, и, как следствие, «общее право Англии, как таковое, не принимается во внимание ... там; они (североамериканские колонии. — Г.Е.) являются не частью страны-матери, а отдельными (хотя и зависимыми) доминионами» (см.: Blackstone W. Commentaries ... Volume I. P. 105; a также: Ibid. P. 104-106).
Едва ли не лишь за этот вывод Уильям Блэкстоун подвергся в Соединённых Штатах наибольшей критике. Так, Джозеф Стори в своё время писал: «Доктрина м-ра судьи Блэкстоуна ... очевидно ошибочна постольку, поскольку она применяется к колониям и плантациям, составившим наш Союз. В хартиях, в соответствии с которыми все наши колонии были основаны, ... имеется ... прямое указание на то, что ... все законы Англии в той мере, в какой они применимы, должны быть в силе здесь; и не должны приниматься законы, которые не соответствуют законам Англии, но первые должны соответствовать последним настолько, насколько то может быть пригодно» (см.: Story J. Commentaries on the Constitution of the United States; With a Preliminary Review of the Constitutional History of the Colonies and States, Before the Adoption of the Constitution: In Three Volumes. Volume I. Boston: Hilliard, Gray and Company; Cambridge (Mass.): Brown, Shattuck, and Co., 1833. P. 139; а также: Ibid. P. 132-142).
Последовательно отвергается позиция Уильяма Блэкстоуна и в судебной практике: «Общее право Англии не должно приниматься как американское общее право во всех отношениях. Наши предки принесли с собой его общие принципы и утвердили их как своё наследие; но они принесли с собой и восприняли только ту часть, которая была применима к их ситуации», Van Ness v. Pacard, 27 U.S. (2 Pet.) 137, 144 (1829); «Эти статуты (т. e. английские статуты.— Г.Е.), будучи приняты перед эмиграцией наших предков, применимые к нашей ситуации и изменяющие право, составляют часть нашего общего права», Doe v. Winn, 30 U.S. (5 Pet.) 233, 241 (1831); «Наши суды следовали и следуют английскому общему праву настолько, насколько оно обоснованно само по себе, соответствует условиям и занятиям нашего народа и согласуется с буквой и духом конституций и статутов нашей федерации и штата, так что можно сказать, что оно образует часть общего права Огайо», Bloom v. Richards, 2 Ohio St. (1 War.) 387, 390 (1853); «Американцы отстаивают общее право как своё естественное наследие и щит. ... Принципы и нормы организованного сообщества, имеющиеся в общем праве Англии, настолько, насколько они применимы к нашим условиям, были и продолжают оставаться в силе, если они не отменены или не изменены прямыми конституционными или статутными положениями. Конституция и статуты должны быть толкуемы с отсылкой к доктрине общего права», Waters amp; Co. v. Gerard, 189 N.Y. (27 Bedell) 302, 308-309 (1907).
См. также: Blackstone W. Commentaries on the Laws of England: In Four Books / With Notes Selected from the Editions of Archbold, Christian, Coleridge, Chitty, Stewart, Kerr and Others, Barron Field’s Analysis, and Additional Notes, and a Life of the Author, by George Sharswood. In Two Volumes. Volume I: Books I amp; II. Philadelphia: J.B. Lippincott Company, 1859. P. 81-83 n. 11-12 (далее цит. как: Sharswood's Blackstone ... Volume 1)1 Blackstone W. Blackstone's Commentaries: with Notes of Reference, to the Constitution and Laws of the Federal Government of the United States; and of the Commonwealth of Virginia: In Five Volumes / With an Appendix to each Volume, containing, Short Tracts upon Such Subjects as appeared necessary to form a connected View of the Laws of Virginia, as
'              4-12?

пожалованными поселенцам короной в XVII-XVIII вв., местным заморским властям было дозволено принимать законодательные постановления, необходимые для той или иной территории; однако эта локальные акты не должны были противоречить английскому праву. Например, хартия, дарованная Род-Айленду и плантации Провиденс 15 июля 1663 г., предусматривала право Генеральной ассамблеи колонии принимать законодательные установления, оговаривая при этом, что они не должны «противоречить или входить в несоответствие, но соответствовать так близко, как то может быть, законам нашего королевства Англии». Акты, не соответствовавшие этому условию, могли быть отменены короной. В аналогичных выражениях составлены и другие хартии.[330]
В реальности же на первых порах всё обстояло совсем иначе, Эмигранты, многие из которых из-за своих религиознополитических воззрений были вынуждены фактически бежать щ-1 Англии, опасаясь преследований со стороны Суда Звёздной палаты; и церковных судов, были мало заинтересованы в применении анг-; лийского уголовного права, угрожавшего не только их свободе, но j часто и жизни. Борясь с природой и индейцами за выживание, не имея в достаточном количестве ценных руководств по праву и в от-; сутствие сколь-нибудь прочных связей между собой И С Англией,} колонисты в первое время существования поселений практически н< прибегали к праву метрополии.
Взамен английского права они создали на основе Библии своё уголовное право. Первые собственно американские собрания норь? уголовного законодательства, появляющиеся в Массачусетсе в 1641 и 1648 гг. и в Коннектикуте в 1650 г., основаны преимущественно на Моисеевом Пятикнижии.[331] Следствием широкого заимствования, библейских положений стал чрезмерный охват уголовными уста-,' новлениями сферы человеческих чувств, а также устрашающая жес-* тОКость санкций, в которых основное место отводилось смертной казни. Томас Джефферсон так описывал это время:
«Первыми поселенцами на этой земле (в Вирджинии.— Г.Е.) были эмигранты из Англии, последователи англиканской церкви именно той поры, когда ею была одержана полная победа над верующими других вероисповеданий. Получив право издавать, контролировать и проводить в жизнь законы, они проявили ту же нетерпимость в здешних местах, как и их собратья пресвитериане, переселившиеся на север Америки. Бедные квакеры бежали из Англии от преследования. Они смотрели на эти новые земли как на убежище, где можно получить гражданскую и религиозную свободу; но они нашли эти земли свободными лишь для правящей секты. ... Если здесь (в Вирджинии. — Г.Е.) не было казней, как в Новой Англии, то это не из-за терпимости церкви или законодательной власти, но в силу исторических обстоятельств, о которых нам ничего не из-
513
вестно».
Стремясь претворить свои представления о нравственности в жизнь, поселенцы почти каждый религиозный грех превратили в уголовно наказуемое деяние. Например, в Массачусетсе объявленный преступным блуд наказывался принуждением жениться, штрафом или телесным наказанием. Оскорбление родителей или нанесение им побоев, совершённые ребёнком, достигшим возраста 18 лет, каралось смертной казнью. Основываясь на положениях Библии (Второзаконие, глава 21, стихи 18-20), колонисты объявили наказуемым смертной казнью проявленное со стороны детей упрямство и непослушание воле родителей; источники свидетельствует, что имели место реальные процессы по таким делам. И, напротив, кража не влекла за собой смертной казни, поскольку, как объясняли судьи, «в Святом Писании мы читаем иное».[332] История сохранила нам примеры (неизвестно, правда, насколько были обоснованы выдвинутые обвинения) вирджинских 1624 г., массачусетских 1641-1642, 1674 гг., коннектикутских 1642, 1655, 1662 гг. и нью-йоркских казней 1641, 1660 гг. за содомию и массачусетских казней 1643 г. за нарушение супружеской верности. Когда в Коннектикуте, чьё уго- ловное законодательство (равно как право Нью-Гэмпшира и Плимутской колонии) подверглось сильному влиянию соседнего Масса-; чусетса, рассматривалось дело раба, кастрировавшего сына своего хозяина, судьи отказались применить английское право, сославшись! на то, что основатели Нью-Хэйвена (одного из поселений в Коннектикуте) постановили считать Библию источником права до тех пор, пока ими не будет принято иное законодательство; как следствие, раб был осуждён и приговорён на основании библейского положения «око за око».[333]
Интересны также следующие выдержки из главы 94 Массачу-» сетского корпуса свобод 1641 г.:
«... 2. Если какой-либо мужчина или женщина является колдуном или ведьмой (в оригинале стоит одно слово witch. — Г.Г.), т. е. общается или советуется с хорошо знакомым духом, они должны быть преданы смерти (Исход, глава 22, стих 18; Левит, глава 20, стих 27; Второзаконие, глава 18, стих 10).
... 4. Если какое-либо лицо совершает какое-либо преднамерен»:; ное тяжкое убийство, которое образуется человекоубийством (в ори-ч гинале используется слово manslaughter, но вряд ли можно предпсн] ложить, что ему здесь придано то юридическое значение, какое даш] ный термин имел в Англии.— Г.Г.), совершённым с заранее] обдуманным злым умыслом, из ненависти или с жестокостью, а не ї ї состоянии человеческой необходимости или справедливой защиты)! и не вследствие простой случайности против его воли, оно должно* быть предано смерти (Исход, глава 21, стих 12; Числа, глава 35, сти» хи 13-14,30-31).              ?I
Если какое-либо лицо убивает другого внезапно в своём гневе ’ или жестокости гнева, оно должно быть предано смерти (Числа, гла-; ва 25, стихи 20-21; Левит, глава 24, стих 17).
Если какое-либо лицо убьёт другого через вероломство либо стравив его, либо другой такой дьявольской практикой, оно должно быть предано смерти (Исход, глава 21, стих 14).
. 11. Если каким-либо человеком выдвигается лжесвидетельст- во, сознательно и с целью отобрать жизнь у какого-либо человека, оН должен быть предан смерти (Второзаконие, глава 19, стихи 16, 18-19)».
Оставшиеся статьи посвящены ереси (ст. 1), богохульству (ст. 3), скотоложству (ст. 7), содомии (ст. 8), прелюбодеянию (ст. 9), хищению (ст. 10) и измене (ст. 12). В целом из двенадцати норм, содержащихся в главе 94 Корпуса, посвящённой преступлениям, карающимся смертной казнью, одиннадцать обосновываются ссылкой на Библию, а единственное исключение касается измены.
Термины, характеризующие mens rea, встречаются лишь в ст. 4 и ст. 11, причём, употребляя их, составители корпуса вряд ли ставили перед собой сугубо юридическую цель придания mens rea значения конституирующего признака того или иного преступления. Даже если такая цель и имелась ими в виду, едва ли она могла быть достигнута в ситуации, когда, к примеру, за любое причинение смерти независимо от сопутствовавшей этому mens rea единственным возможным видом наказания являлась смертная казнь. Бесспорно, и в Англии многие из отмеченных преступлений карались смертной казнью, но отличие английских установлений от американских принципиально: если первые (во всяком случае, с точки зрения теории самой по себе) представляют из себя разработанный корпус норм, принимающий во внимание mens геа,ш то в последних нет ни намёка на это. Скорее всего, терминология корпуса из области mens rea несёт в себе преимущественно социально-этическую нагрузку, каковой пропитан весь свод, и не основывается на сугубо легальном представлении о понятиях точно выраженного или подразумеваемого злого умысла, злоумышленности, намеренности и так Далее, уже сформировавшихся к тому времени в Англии.
Итак, применительно к рассматриваемой эпохе вряд ли можно в аспекте mens rea говорить о строгой приверженности поселенцев нормам и доктринам английского уголовного права. Тем не менее, нельзя исключать и того, что de iure устанавливая, например, за лю-1 бое причинение смерти другому человеку единственное наказа»} ние — смертную казнь — и лишь формально выделяя разновидно»] сти убийств, колонисты на практике прибегали к реальной оценку! моральной испорченности индивида, проявившейся в том или ином] деянии, т. е., в конечном счёте, к установлению mens rea.
В конце XVII — начале XVIII вв. время определённого забвения] английского права и доктрины последнего, что характеризовала] большую часть семнадцатого столетия, подходит к концу. Экономя*! ческое развитие колоний, укрепление связей между ними самими в| между ними и метрополией порождают потребность в более разви* ] том законодательстве и юристах, могущих претворять его в жизнь; Одновременно с этим процессом в поселениях ослабляется роль] теократической верхушки, при чьём деятельном участии создавали лось и применялось в XVII в. религиозно-уголовное право.[334] В ком лониях появляются юридические трактаты, приобретающие боль»-! шое значение.[335] Американские студенты обучаются в Судейских] Иннах в Лондоне; английские юристы эмигрируют за океан. Темі] самым создаются предпосылки для возврата-рецепции уголовног права метрополии и его доктрины, что и происходит в течение XVIII в.
Говоря об этом процессе, нельзя не упомянуть «Комментарии» Уильяма Блэкстоуна. Около двух с половиной тысяч экземпляров их разошлось по подписке на первое американское издание в Филадельфии в 1771-1772 гг. Как указывает Роско Паунд, «в Америке вплоть до двадцатого столетия Блэкстоун был правовой книгой для новичка, воспитав на едином систематическом базисе поколения американских юристов».[336] Нелишне отметить, что и сегодня ссылка на Уильяма Блэкстоуна при освещении принципиального вопроса в теоретической ли работе, в судебном ли решении рассматривается едва ли не как безусловно необходимая и уж во всяком случае как оформление мысли de bon ton,[337]
Таким путём в XVIII в. в Соединённых Штатах укореняется теория mens rea, выработанная в предшествующие столетия в Англии, причём концептуальные характеристики категории mens rea на американской почве не претерпевают никаких значимых изменений. Это связано как с отсутствием собственно американской уголовноправовой теории в рассматриваемое время, так и, что более важно, согласованностью английской теории mens rea с воззрениями американской юриспруденции.
С Войны за независимость начинается второй период в истории права Соединённых Штатов, названный Роско Паундом «формационной эрой». Но следует подчеркнуть, что применительно к уголовному праву она не обусловила и не была связана с дальнейшим концептуальным развитием теории mens rea, которая и на данном этапе] продолжает оставаться неизменной.
Чтобы доказать это, обратимся для начала к общей характери-j стике развития американского уголовного права в столетие, последовавшее вслед за Американской революцией.
Задача формационной эры, указывает Роско Паунд, заключалась.! в выработке «из полученных английских правовых материалов общего корпуса права для того, что должно было стать политически до! экономически объединённой страной».[338] Он же продолжает: «Это;! была трудная задача. Общее право в том виде, в каком его знали ko-iJ лонисты, было сильно обременено формализмом строгого права. ....] Более того, на время политические условия породили общее публичное недоверие к английскому праву. Естественно, общество бы-Ч ло враждебно настроено по отношению к Англии и всему английскому, и общему праву было нелегко вырваться из одиозности сво-ij его происхождения. Но последовавшее экономическое развитием потребовало права, и под рукой не было никакого другого права;! Частью посредством законодательства, частью посредством судеб-3 ных решений, частью посредством правовых трудов последовал то*j период развития, который создал американское право в том виде,
522
каком оно предстало в конце девятнадцатого столетия».
В целом это отражает картину развития американского уголовного права в формационную эру. Согласно Конституции Соединён-' ных Штатов 1787 г., основным объёмом компетенции в уголовно
правовой области наделены штаты.52” Федеральное правительство на основании ряда прямых указаний конституционного текста "4 и оговорки о «необходимых и подходящих» полномочиях[339] имеет право издавать уголовное законодательство лишь в ограниченной сфере. Такая точка зрения неизменно отражается в решениях Верховного Суда Соединённых Штатов: «Само собой разумеется, что предотвращение и борьба с преступностью является в наибольшей степени делом штатов, чем федерального правительства».[340] Что же касается
интенсивного разрастания сферы федерального уголовного законодательства в XX в., то для целей настоящего исследования это об-
527
стоятельство не имеет первостепенной важности, поскольку изначально основное бремя по развитию уголовного законодательства легло и ныне продолжает возлежать на плечах штатов.
Последние сразу после завоевания независимости на своих территориях в законодательном порядке подтвердили действие общего права, восприняв вместе с ним как составную часть английское уголовное право и его доктрину. Так, ордонансом Конвента Вирджинии, принятым в мае 1776 г., постановлено, «что общее право Англии и все статуты или акты парламента, принятые в вспомоществование общему праву до четвёртого года [правления] Джеймса I (т. е. до 1607 г. — ГГ.), которые носят общий характер, не будучи частными для данного королевства, ... должны рассматриваться как ос-, тающиеся в полной силе до тех пор, пока они не будут изменены законодательной властью штата». Аналогичному подходу последовали, например, в Массачусетсе, Мэриленде, Нью-Джерси (в этих трёх штатах критерием рецепции стала принятость норм общего права в судах), Нью-Йорке (здесь взяли за изначальную дату 19 апреля 1775 г.) и Южной Каролине (где сначала взяли за основу право) существовавшее на момент принятия Конституции 1776 г., а впоследствии — на момент принятия Конституции 1778 г.).[341] По мере
асширения территории Соединённых Штатов действие старого английского права, уже изменённого в той или иной степени за время прошедшее с завоевания независимости, распространялось и на вн0ВЬ образованные штаты.
Рассматривая развитие американского уголовного права в конце XVIII — первой половине XIX в., нельзя обойти вниманием вопрос его кодификации.[342]
Движение за создание в штатах уголовных кодексов началось ещё до окончательного завоевания колониями независимости. Так, ст. 38 Конституции Пенсильвании, принятой 28 сентября 1776 г., предусматривала, что «уголовные законы, которые прежде использовались, должны быть реформированы будущей Легислатурой настоящего штата так скоро, как то возможно, и наказания должны быть сделаны во многих случаях менее кровавыми и в общем более пропорциональными преступлениям».[343] В том же 1776 г. Генеральная ассамблея Вирджинии поручила специальному комитету (в число его членов входил Томас Джефферсон) подготовить уголовный кодекс. Проект был составлен, хотя и не принят законодательным собранием штата; оставляя общему праву дефиниции преступлений, он всего лишь фиксировал в духе идей Чезаре Беккариа наказания за их совершение, смягчая суровые санкции действовавшего права.
Наиболее же широко процесс кодификации развернулся под влиянием воззрений Иеремии Бентама (1748-1832 гг.), философа, юриста и историка и одного из виднейших мыслителей в Англии рубежа XVIII-XIX вв. Полагая возможным «при хороших законах»

531
искоренить «зло преступлений ... почти вполне», он отмечал неспособность общего права достигнуть такой цели не столько из-за дефектов в его содержании, сколько вследствие самой по себе его юридической формы, вследствие того, что «большая часть законов ... остаётся неопределённой и неполной»,[344] а законодатели, в свою очередь, уподобляются тем архитекторам, которые не в состоянии «отличать дома от риги и стены от потолка».[345] Для искоренения этих недостатков Иеремия Бентам предлагал через упорядочение (кодификацию) правового материала преобразовать уголовное право, рискуя в противном случае «оставить науку в том мраке, в котором мы её находим».[346]              ’
Воззрения Иеремии Бентама с их идеалом правового кодекса нашли живой отклик в американской действительности, и в итоге в< ряде штатов в первой половине XIX в. появляется законодательство/ в более-менее полном виде излагающее общее право в его уголовноправовой части, либо предпринимаются попытки создать таковое./ Например, в 1820 г. в Луизиане Эдуард Ливингстон, проникнутый бентамистскими идеями, возглавил движение, результатом которого : стал подготовленный к 1826 г. проект уголовного кодекса, отвергну-' тый, тем не менее, легислатурой штата из-за ярой оппозиции судей-, ско-адвокатского сословия. Чуть ранее, в 1811г. лично Иеремия Бентам предложил Президенту Соединённых Штатов Джеймсу Мэ-1 дисону свои услуги по кодификации, но получил отказ. В Нью- Йорке в 1830-х гг. инициировал кодификационный процесс адвокат; Дэвид Д. Филд, что спустя много лет в итоге привело, среди проче-- го, к принятию в 1881 г. уголовного кодекса штата; при этом несколькими годами ранее, в 1872 г., нью-йоркский проект был заим-г ствован калифорнийскими законодателями.
Однако не следует думать, что под звучным словом «кодификация» в Соединённых Штатах в первой половине XIX в. скрывался- процесс, с которым это понятие принято связывать сегодня.              1
Кодификация уголовного права в формационную эру представ- лята собой de facto консолидацию. Неписаные нормы общего права вместе с ранее не упорядоченными, принятыми во многих штатах на потяжении более чем столетия законами сводились вместе ПОЛНОСТЬЮ или, как правило, частично в формально единый акт, но помещались там в большинстве случаев без систематизации материала и даже иногда просто исходя из алфавитного перечня преступлений. ” Девизом такого «кодификационного» движения вполне могли бы стать слова Томаса Джефферсона: «Обычное право536 в Англии, под которым подразумевается часть английского законодательства, предшествовавшее по времени самому старому существующему статуту, становится основой свода законов. Считали рискованным пытаться составить какой-то новый текст, поэтому было решено заимствовать его частями из обычных памятников».537 Одновременно в Соединённых Штатах идёт процесс постоянного приращения статутного уголовного законодательства, как заменяющего собой нормы общего права, так и создающего неизвестные ранее уголовно наказуемые деликты. При этом в большинстве случаев новое законодательство остаётся вне кодификационного охвата, усложняя и без того запутанное утоловное право. Соответственно, очевиден напрашивающийся вывод: о серьёзном теоретическом наполнении процесса кодификации в первой половине XIX в. не может идти и речи.
Ср., напр., характеристику § 25 калифорнийского Закона касательно преступлений и наказаний 1850 г. как законодательно воспроизводящего постулаты общего права относительно тяжкого убийства по правилу о фелонии в People v. Dillon, 34 Cal. 3d 441, 465 (1983).
Точно также уголовное законодательство Мэриленда 1809 г. применительно к тяжкому убийству (впоследствии ещё в XIX в. оно было кодифицировано без изменения содержания) может быть истолковано как просто фиксирующее нормы общего права: «"Тяжкое убийство” здесь (в акте 1809 г.— Г.Е.) признаётся за общее наименование, включающее правонарушения, отличающиеся одно от другого по степени св°ей жестокости, но не по своей природе или виду; здесь не сделано попытки объяснить или изменить его значение либо урезать его область. Его смысл по общему пра- ®У оставлен незатронутым ... Этот Акт Ассамблеи ...не создаёт нового преступления; он не добавляет и не уменьшает круг ситуаций, которыми образуется тяжкое убийство по общему праву... (курсив мой. — Г.Е.)», Davis v. State, 39 Md. <13Stocket1) 355, 374 (1874).
5з7 Относительно перевода см. ранее, сн. 518. — Г.Е.
... Заметки о штате Вирджиния Томаса Джефферсона, Вопрос XIV, воспроизв. в: иелдон Г.У. Указ. соч. С. 227.

Он же с необходимостью проецируется и на теорию mens rea в \ рассматриваемый период. Базируясь на трудах классиков англий. ского уголовного права, последняя не претерпевает изменений в] своих характеристиках, находясь в целом в заложенных Эдуардом] Коуком, Мэттью Хэйлом и Уильямом Блэкстоуном доктринальны»! рамках, которым единообразно следует и судебная практика.[347] Вре-1 мя для развития собственно американской теории mens rea ещё не] наступило.
Основным источником для уголовно-правовой мысли в изучав[348]] мую эпоху продолжает оставаться четвёртый том «Комментариев»] Уильяма Блэкстоуна, последовательно переиздающийся со вставка»] ми, отражающими американские особенности. При этом вносимы©] дополнения носят сугубо практический, утилитарный характер а] помещаются в сносках или прилагаемых заметках к соответствую*] щим разделам текста «Комментариев». Последний же сам по себе иЛ как следствие, заложенная в нём теория остаются неизменными.
Для иллюстрации обратимся к переизданию «Комментариев»/! вышедшему в Филадельфии в 1859 г. под редакцией Джорджа Шар свуда, председателя Верховного Суда Пенсильвании.[349] Оно преднані
значено, следует из предисловия, для американских студентов, и, помимо оригинального текста Уильяма Блэкстоуна, содержит ряд заметок (notes) как из предшествующих английских переизданий, так и тех, которые, говоря его словами, «рискнул» добавить собственно сам Джордж Шарсвуд.540 Их цель — объяснить особенности американской юриспруденции, а также «исправить какое-нибудь утверждение, само по себе ошибочное, и объяснить то, что могло бы ввести в заблуждение».541
Исходя из этого, можно было бы ожидать достаточно большого массива если не уточнений, то хотя бы дополнений к тексту «Комментариев», поскольку как в законодательном, так и в прецедентом плане американское уголовное право середины XIX в. накопило сравнительно много оригинального материала. Сказать, что ожидания не оправдываются, значит ничего не сказать: чтобы найти первые примечания Джорджа Шарсвуда, нужно пролистать более десятка первых страниц четвёртого тома «Комментариев», причём до того встретится множество заметок английских переиздателей Уильяма Блэкстоуна, отображающих изменения в английском праве, имевшие место в первой половине XIX в. Так, глава I «О природе преступлений и их наказании» не содержит ни одной шарсвудской заметки против двенадцати английских; глава II «О лицах, способных к совершению преступлений» — лишь две против одиннадцати; глава III «Об исполнителях и соучастниках» — снова ни одной против десяти и так далее.542 Казалось бы, в главе XIV «Об убийстве» должны встретиться объёмные американские материалы, однако единственное примечание помещено в самом её конце и посвящено краткому обзору деления тяжкого убийства на степени, а также распределению onus probandi касательно последнего.543
Всё это можно было бы и, пожалуй, следует отчасти объяснять тем трепетно-почтительным, едва ли не священным ореолом, который возник к тому времени вокруг труда Уильяма Блэкстоуна и нашёл своё отражение в восторженной его биографии, приведённой Джорджем Шарсвудом в начале изданных им «Комментариев».[350] Однако кроме столь иррационального объяснения должно найтись ц более приземлённое, и оно единственно может заключаться в господстве уголовно-правовой доктрины в том её виде, в каком она бы-' ла изложена Уильямом Блэкстоуном.
Последнее действительно подтверждается собственно амери-(! канскими исследованиями, появляющимися в середине XIX в.[351] и свидетельствующими о неизменности теоретических основ уголовного права, остающихся по существу английскими на интенсивно * развивающейся американской законодательно-судебной почве.
В доказательство того рассмотрим в аспекте заложенной в нём уголовно-правовой теории весьма значимый для XIX в. и обстоя-, тельный двухтомный «Курс уголовного права» Джоэля П. Бишо-
546
па.
Нет необходимости далеко углубляться в текст «Курса», чтобы почувствовать тот дух, которым пропитано его содержание: это дух) английской уголовно-правовой теории, английского общего права и ацглийск°й же судебной практики.
Так, изложение прецедентных и доктринальных источников уголовного права Джоэль П. Бишоп начинает с перечисления не собственно американских сборников судебных решений, а английских серий отчётов, начиная с «Ежегодников» (Year Books), о которых он говорит, что в них «можно найти ряд весьма интересных уголовных дел»547 (а так как ими охватывается период с 1292 по 1534 гг.. то весьма сложно сказать, представляли ли они даже в XIX в. интерес для юриста либо же были больше полезны историку или филологу), и заканчивая Уголовно-апелляционными отчётами (Criminal Appeals Reports), чьё первое издание появляется в 1907 г.548 В промежутке между двумя этими сериями подробно и последовательно освещаются все судебные уголовно-правовые отчёты, выходившие в Англии в XVII-XIX вв.549 Лишь затем Джоэль П. Бишоп останавливается на собственно американских сборниках прецедентов."4’ Из трактатов правоведов характеризуются с точки зрения их теоретической ценности работы Эдуарда Коука, Мэттью Хэйла, Иеремии Хоукинса и Майкла Фостера.551 При этом всем английским первоисточникам даётся весьма высокая оценка: «Вышеприведённые старые английские труды и ... ранние серии судебных отчётов ... проясняют уголовное общее право Англии в том виде, в каком оно существовало, когда та его часть, которая была садаптиро- вана к нашей ситуации и обстоятельствам, стала нашим общим правом. Так что право, содержащееся в них, имеет в каждом из наших штатов такой вес авторитетности, какой не придаётся ни современным английским решениям, ни решениям соседних штатов (курсив мой. — Г.Е.)»552
Bishop J.P. Op. cit. Volume I. P. 50.
Напомним, что используется текст девятого издания работы, вышедший в 1923 г; соответственно, в 1865 г. ни о каких Уголовно-апелляционных отчётах не могло идти и речи. Однако выход в этом моменте за пределы поставленной в настоящем ПаРаграфе временной рамки исследования не имеет существенного значения, по- °К°ЛЬ5К^сама СУТЬ подхода Джоэля П. Бишопа остаётся неизменной.
См.: Bishop J.P. Op. cit. Volume I. P. 50-52.
Cm.: Ibid. P. 52-54.
Cm : Ibid. P. 54-56. Ср. также: «Непривычно, но иногда желательно распространять наши правовые изыскания в книги, написанные в период, предшествовав- ий написанию книг ЛОрда Коука» (см.: Ibid. Р. 54).
Ibid. Р. 56.

Сквозь весь текст «Курса» (за исключением разве что таких во, просов, которые обладают сугубо американской спецификой55* просвечивают теоретические положения, взятые автором из соотвеь, ствующих английских источников со множественностью ОТСЫЛОК Щ последние. В некоторых моментах делаются прямые достаточна объёмные текстуальные заимствования из английских первоисточ* ников: так, положения об оправданном и извинительном причине* нии смерти цитируются по соответствующей части блэкстоуновски* «Комментариев».554 Обосновывая нерелевантное™ юридическоі ошибки для целей уголовного права, Джоэль П. Бишоп лишь с лині теистическими вариациями воспроизводит, ссылаясь на Уильям* Блэкстоуна, формально-юридическое обоснование, данное послед-

555
ним
При этом в раскрытии принципиальных теоретически значимы* вопросов широко используется наряду и наравне с американской, а некоторых моментах и превышая её по объёму английская судебнаї практика. К примеру, обсуждая в § 328 I тома теорию тяжкого убий? ства по правилу о фелонии и случаи тяжкого убийства с перемещён?! ным намерением, Джоэль П. Бишоп приводит двенадцать англий ских прецедентов XVI-XIX вв. против восьми американских.556
Что же до теории mens rea в целом, отражённой в рассматри ваемом труде, то она в основе своей является концепцией mens mala перенесённой с английской почвы на американскую. Так, для обр#| зования преступления, по мнению Джоэля П. Бишопа, требуется нд личие дурного намерения (evil intent), которого нет ни у детей, ни j
См., напр., материал, связанный с общим правом в Соединённых Штатах ИЛІ освещающий разделение тяжкого убийства на степени (см. соотв.: Bishop J.P. Op. cjtj Volume I. P. 125-132; ibid. Volume II. P. 549-559).
Cm. cootb.: Bishop J.P. Op. cit. Volume II. P. 471-474; Blackstone W. Comment» ies ... Volume IV. P. 178-188.
См.: «В общем, каждое лицо презюмируется знающим законы страны, в кото» рой оно живёт ... Ignorantia juris non excusat является, следовательно, как и в нашей юриспруденции, нормой в римском праве, откуда она заимствована» (см.: Bishop J-Pi Op. cit. Volume I. P. 197-198).
Ср. с этим: «Ибо ошибка в положении права, которое каждое лицо, могущей быть ответственным за свои поступки, не только может, но обязано знать и презюмируется знающим, в уголовных делах не является видом основания защиты. Ignorantit juris, quod quisque tenetur scire, neminem excusat, является настолько же максимой нашего собственного права, насколько она была таковой в римском» (см.: ВІзск* stone W. Commentaries ... Volume IV. P. 27).
Cm.: Bishop J.P. Op. cit. Volume I. P. 231 n. 11-16.
неБменяемых, ни у действующих в состоянии фактической ошибкИ 557 соответственно, «не может быть преступления, ни серьёзного, ни незначительного, без дурного ума» или, «другими словами, наказание является следствием злобности».558 Освещая многозначность терминологии из области mens rea, Джоэль П. Бишоп только пытается произвести обобщение, отмечая «главные общие термины» для «подавляющего большинства прочих намерений».559 Избегая дальнейшего углубления в материю понятийного аппарата mens rea, он тем самым оставляет в неприкосновенности подход от- преступления-к-преступлению, подчёркивая несводимость различных проявлений «дурного намерения» к сколь-нибудь малому числу терминов.560 Дальнейшее изучение «Курса» лишь всё более убеждает в том, что в нём нет серьёзных расхождений в значимых для теории mens rea положениях с ранее сформировавшейся английской доктриной.
При этом должно подчеркнуть, что не следует рассматривать изложенное как упрёк в плагиате или в чём-нибудь подобном. Цель, которая ставилась в предшествующем изложении, сводилась к стремлению показать, что в формационную эру развития американского уголовного права теория последнего в целом и теория mens rea в своих основополагающих характеристиках в частности оставались по существу английскими. Совершенно справедливо Роско Паунд характеризовал состояние теоретических исследований в XIX в. как имитацию блэкстоуновского образа мысли,561 а Джером Холл, критически обозревая американские уголовно-правовые работы, появляющиеся в первой половине XIX в., оценивал их как практические руководства, истолкования законодательства и дигесты прецедентов, лишь пытающиеся достигнуть уровня систематического
трактата. Причины такого положения доктрины следующие.
Во-первых, развитие уголовного права Соединённых Штатов в формационную эру можно в целом охарактеризовать как движение
См.: Ibid. Р. 135.
Ibid. Р. 192.
] Ibid. Р. 309.
] См.: Ibid. Р. 195, 309.
См.: Pound R. The Need of a Sociological Jurisprudence // The Green Bag. Boston ; 1907. Vol. 19, № 10. P. 609.
Cm.: Hall J. General Principles ... P. 8.

«вширь», но не «вглубь». Основная направленность этого процесса 1 заключалась в фиксации положений английского общего права в ] кодексах и приспособлении норм последнего к американским уело» I виям, т. е. в конечном счёте в выработке на английской базе непо- I средственно американского уголовного права. Как следствие, лишь с 1 постепенным накоплением в течение XIX в. отличий в уголовно-J правовых системах двух стран появится потребность в создании] собственно американской теории.              .]
Во-вторых, определённую роль здесь сыграл и своеобразным субъективный фактор. В формационную эру ведущие правовые'] школы будущего (например, Гарвардская, Йельская) только начи-J нают своё становление и далеки от того вида, который они примут щ концу XIX в.              J
По сути, создавать теорию уголовного права в то время мало ктм был в состоянии — разве только что судьи и практикующие в судахЗ юристы.              J
В этом-то и заключается один из поразительных аспектов бытия теории уголовного права (и, в частности, теории mens rea) на протяя жении всей формационной эры, когда в условиях отсутствия сколи! нибудь значимых собственно американских доктринальных по*| строений судьями создаётся ряд прецедентов, развивающих и углуби! ляющих именно концептуальные характеристики mens rea. Хотя ши мало, а зачастую они внутренне противоречивы и последующими развитием многие будут отвергнуты, но значимо само по себе юИ появление, обусловленное внутренними, глубинными и в целом концептуальными изменениями в уголовно-правовой системе, котоя рые проявятся со всей своей силой и будут теоретически осмыслен™ позднее, в эру стабильности.              щ
Придерживаясь последовательно избранного метода исследовая ния, рассмотрим подробнее прецеденты формационной эры приме-* нительно к юридической ошибке, тяжкому убийству по правилу 41 фелонии и материально-правовым средствам доказывания mens rea. % В теории юридической ошибки наблюдается полная согласо-! ванность с английской доктриной. Возникающие различные факти*! ческие ситуации получают своё разрешение в строгом соответствий!
с максимой ignorantia juris.562 Исключения из общего правила единичны И формулируются в таком плане, чтобы никоим образом не поД°Рвать её универсального характера.
Для примера отметим интересное дело 1810 г.,[352] в котором бы- л0 решено, что судно «Коти Плантэ», в нарушение акта об эмбарго 1808 г. осуществлявшее перевозку грузов, не может быть конфисковано за нарушение этого закона, поскольку, хотя последний и всту- пйЛ в силу на момент выхода корабля в море, он не был известен и не мог стать известным в порту на тот момент, будучи получен лишь вечером того дня, когда судно покинуло порт. В обоснование своей позиции суд указал, что законы, налагающие уголовные санкции, должны считаться вступающими в силу в различных частях страны лишь с момента, когда они получены там либо иным образом в данной местности стало известно о них: «С этого времени, а не до него, должна вступать в силу норма ignorantia legis neminem excusat; и смысл её ... заключается не в том, что сторона должна нести потери несмотря на свою неосведомлённость в праве, с которым она не имела средства ознакомиться или которое было невозможно ей узнать, а в том, что когда такая возможность представилась хотя бы единожды, право справедливо презюмирует каждое лицо знающим или могущим знать его, и, как следствие, закрывает свои глаза на каждое утверждение об обратном (курсив мой. — Г.Е.)».[353] Иная позиция, по мысли суда, «нарушала бы другую максиму, по крайней мере, столь же древнюю и более очевидную, которая заключается в том, что право никогда не заставляет человека делать невозможное — “lex neminem coget ad impossibilia”».[354] Примечательны здес* не сами по себе постулаты решения — более интересна его искль чительность, поскольку оно находится в очевидном противоречии I современным ему и вынесенным по аналогичным обстоятельства^! (судно отплыло из порта в нарушение акта об эмбарго, причём стол незначительный промежуток времени прошёл между принятием за| кона и отплытием судна, что узнать о принятии первого не было ни какой возможности), в котором суд, сославшись на максиму ignoran tia juris, отказался признать релевантным незнание права.[355]
Ведущим формально-юридическим оправданием максимы уголовном праве рассматриваемой эпохи служит постулат, сводов щийся к презумпции всеобщего знания законодательства.[356] В мест с тем, судами делаются попытки предложить и иные доводы в обоснование: так, встречаются ссылки на юридическую ничтоя ность истолкования уголовного права, даваемого не только сами человеком и базирующегося либо на его знаниях,[357] либо на его ве ре,[358] но и частным поверенным,[359] а также ответственным должно стНым лицом.[360]" Указывается и на необходимость постоянно сверять свое поведение с требованиями закона, стремясь при этом правиль- н0 уяснить его содержание.573 Получает распространение, кроме того, довод о процессуальной сложности доказывания знания законодательства в противовес утверждению обвиняемого о его неосведомлённости в правовых запретах.374 В свою очередь, все эти теоретические по своему характеру и прецедентные по источнику оправдания максимы ignorantia juris будут разработаны в дальней- шем в доктринальных трудах. Предваряя будущее, можно сказать,
что такая многовариантность формально-юридического обоснован нерелевантное™ error juris связана со сменой уголовно-правов ориентиров и быстрым развитием массива преступлений mala рг hibita, многим из которых не присуща изначальная моральная у- речность, служащая базисом к выдвижению презумпции всеобще знания законодательства.[361] Тем самым в XIX в. подтачивается суг ностная опора данной презумпции, что и обусловливает появлени иных приведённых формально-юридических оправданий макси ignorantia juris.
Перейдём теперь к тяжкому убийству по правилу о фелонии, том виде, в каком его доктрину сформулировал Уильям Блэкстоу оно претерпевает в конце XVIII — первой половине XIX вв. весь существенное видоизменение вследствие смены легислатурами мн тих штатов подхода к тяжкому убийству в целом.
По английскому уголовному праву преступление тяжкого уб: ства является в рассматриваемое время единым (смысл такой хар- теристики станет ясен чуть позже) с абсолютно-определённой cai" цией в виде смертной казни. Ряд американских штатов вскоре пос завоевания независимости отказался следовать столь суровому в пекте наказания подходу.
Первым из них стала Пенсильвания, разделившая для целей н казуемости законом, принятым 22 апреля 1794 г., тяжкое убийст; на две степени:
«Всякое тяжкое убийство, которое будет осуществлено поср' ством отравления или из засады, или посредством любой друг разновидности преднамеренного (wilful), заранее обдуманного (р meditated) и обдуманного (deliberate) причинения смерти;[362] или :: торое будет совершено при учиненим или покушении на учинен любого поджога, изнасилования, грабежа или бёрглэри, должно с1
таться тяжким убийством первой степени; любые другие разновидности тяжкого убийства должны считаться тяжким убийством второй степени».
Хем самым к тяжкому убийству первой степени, караемому смертной казнью, был отнесён ряд случаев тяжкого убийства по правилу о фелонии, выделенных по базисной фелонии. Все остальные случаи тяжкого убийства стали рассматриваться, соответственно, как тяжкое убийство второй степени, причём категория эта охватила не только ситуации причинения смерти со злым предумышлением. точно выраженным или подразумеваемым, но и ситуации тяжкого убийства по правилу о фелонии, если исходной фелонией являлась любая другая фелония, нежели чем перечисленные в дефиниции тяжкого убийства первой степени. В течение первой ПОЛОВИНЫ XIX в. пенсильванскому подходу последовали во многих штатах.
При этом важно подчеркнуть, что само по себе понятие тяжкого убийства не изменилось 511 и рассмотренное деление затронуло лишь аспект наказания за данное преступление.[363] Как следствие, остался неизменным и подход к mens rea в тяжком убийстве по правилу 0 фелонии.
Вместе с тем на фоне общего сохранения блэкстоуновской концепции тяжкого убийства по правилу о фелонии в 1863 г. появляется1 весьма интересное дело, которым заложена основа так называемой; «агентской» теории («agency» theory) последнего.[364] Важно вновь, подчеркнуть, что хотя её теоретическое развитие принадлежит XX? столетию, именно XIX веком она была порождена. Смысл агентской] теории сводится к такому ограничению сферы действия нормы q тяжком убийстве по правилу о фелонии, при котором совершающий фелонию не может «быть признан виновным в убийстве, если деяние не является либо реально, либо конструктивно его деянием, оно не может быть его деянием в обоих смыслах, если оно не с< вершено его собственными руками или кем-то ещё, действующи согласованно с ним или в способствование общему плану или це»)
ЛИ»-[365] Эт0 03начает> 4X0 если потерпевшим либо офицером СИЛ правопорядку либо посторонним лицом в ходе отражения посягательства, образующего фелонию или покушение на её совершение, причиняется смерть кому-либо (в том числе и одному из соучастников), т0 учиняющий фелонию не может нести уголовную ответственность за гибель человека по норме о тяжком убийстве по правилу о фело- ниИ. Так называемой теории «непосредственной причины» («proximate cause» theory), противоположной агентской теории, ещё не существует, да и в отношении последней невозможно отойти сколь- нибудь дальше от простого факта её появления в середине XIX в., поскольку и её теоретическое обоснование, а также дальнейшее развитие, и аналогичный процесс в отношении соперничающей теории являются делом будущего. Опять же, предваряя последующий анализ, можно увязать рождение агентской теории с начинающейся сменой парадигм в теории mens rea, т. е. со сдвигом от социальноэтической сущности mens rea как ведущей её концептуальной характеристики в направлении более тонкого изучения конкретного психического состояния деятеля.
Обращаясь к последнему аспекту, через который в настоящем исследовании преломляется теория mens rea, следует сказать о том, что институт материально-правовых средств доказывания mens rea, если рассматривать его в целом, в своих теоретических основах в американском уголовном праве конца XVIII — конца XIX вв. не претерпевает значимых изменений.
Практикой почти безоговорочно воспринимается презумпция mens rea, сформулированная английским общим правом, в том числе и в аспекте бремени её полного опровержения, покоящемся на обвиняемом.[366]
В теории уголовного права Джордж Шарсвуд, глоссируя «Комментарии» Уильяма Блэкстоуна, следующим образом отражает рас»] сматриваемую презумпцию, оговаривая при этом специфику её при. ложения к тяжким убийствам различных степеней:
«В соответствии с общим правом каждое убийство является тяжким убийством prima facie. Обстоятельства, которые могут оправдать, извинить или свести правонарушение к простому убийству, должны быть доказаны обвиняемым. Когда же имеет место преступление по статутному праву в виде тяжкого убийства первой степени* на штате или сообществе лежит бремя доказать убедительными до*; казательствами, что преступление принадлежит к более высокой степени. Другими словами, каждое убийство всё ещё является ргіпщ facie тяжким убийством, но не тяжким убийством первой степе*
582
ни».
Тем не менее и в этой области уголовного права намечаются немаловажные изменения. Изначально презумпция mens rea содержательно сводилась к презюмированию требуемой дефиницией пре« отупления mens rea во всех её аспектах из самого по себе факт* осознанного и водимого совершения запрещённого деяния. Однаю» начиная приблизительно с первой половины XIX в., в судебноі практике рассматриваемая презумпция (при сохранении в общем ка* доминирующего исторически сложившегося подхода) всё чаще на| чинает конструироваться таким образом, что презюмируемым фаза том выступает уже не mens rea конкретного преступления в целом, i намеренность в отношении последствий совершённого преступлен
нН#.53} При этом, инструктируя присяжных относительно презюми- рорания намеренности последствий, но не mens rea как таковой, суды оговаривают, что единственным возможным правовым последст- вием действия данной презумпции может быть только констатация наличия у обвиняемого mens rea совершённого преступления.[367]
Таким образом, можно наблюдать обусловленное развитием психологии и привнесением результатов этого процесса в правовую науку постепенное углубление анализа понятийного аппарата mens rea в психологическом плане в противовес снижению значимости общего тезиса о моральной упречности настроя ума деятеля, дающе» го per se основание к выводу о наличии требуемой дефиницией преступления mens rea. Одновременно следует подчеркнуть, что теоре. тически подход к постулированию презумпции mens rea в общем плане не изменился, оставаясь в рамках ранее сформулированных положений о презюмировании именно mens rea совершённого пре» отупления в целом, а не намеренности в отношении последствий’ деяния в частности.585

Итак, можно констатировать, что и учение о юридической ошибке, и доктрина тяжкого убийства по правилу о фелонии, и ин* статут материально-правовых средств в доказывании mens rea под-i тверждают выдвинутый тезис о характере концептуальных основ теории mens rea в американском уголовном праве рассматриваемого периода.              V
Окончательный вывод, в свою очередь, заключается в том, теория mens rea в американской доктрине уголовного права к< XVIII — конца XIX вв. не претерпевает в своей концептуалі сущности изменений по сравнению с английской уголовно-праві доктриной XVII — третьей четверти XVIII вв. При этом посте ное развитие собственно американского права и глубинные изм ния, происходящие в нём, в соединении с постоянно прирастаю массивом судебной практики создают условия для закладки на цедентном уровне фундамента дальнейшего развития теории / rea, что составляет предмет рассмотрения следующей главы. 
<< | >>
Источник: Есаков Г. А.. Mens rea в уголовном праве США: историю-правовое исследование / Предисловиедокт. юрид. наук. проф. О. Ф. Шишова. — СПб.:,2003. —553 с.. 2003

Еще по теме § 1. Уголовное право Соединённых Штатов и теория mens rea: ПЕРИОДИЗАЦИЯ ИСТОРИИ:

  1. § 1. Уголовное право Соединённых Штатов и теория mens rea: ПЕРИОДИЗАЦИЯ ИСТОРИИ
- Административное право зарубежных стран - Гражданское право зарубежных стран - Европейское право - Жилищное право Р. Казахстан - Зарубежное конституционное право - Исламское право - История государства и права Германии - История государства и права зарубежных стран - История государства и права Р. Беларусь - История государства и права США - История политических и правовых учений - Криминалистика - Криминалистическая методика - Криминалистическая тактика - Криминалистическая техника - Криминальная сексология - Криминология - Международное право - Римское право - Сравнительное право - Сравнительное правоведение - Судебная медицина - Теория государства и права - Трудовое право зарубежных стран - Уголовное право зарубежных стран - Уголовный процесс зарубежных стран - Философия права - Юридическая конфликтология - Юридическая логика - Юридическая психология - Юридическая техника - Юридическая этика -