<<
>>

§ 2. Зарождение и становление mens rea В АНГЛИЙСКОМ УГОЛОВНОМ ПРАВЕ (ВТОРАЯ ПОЛОВИНА XII — XVI ВВ.)

L.H.P. являют собой последний памятник уголовного права соб-j ственно англосаксонской эпохи и первых десятилетий норманнского I владычества. Всего лишь через несколько десятилетий после их по- \ явления старая уголовно-правовая система «исчезает с изумительной внезапностью»,[90] уступая место совершенно новому праву, чьё I последующее развитие в течение столетий приведёт к современному ! англо-американскому уголовному праву. Придерживаясь образного-! выражения, использованного ранее, можно сказать, что ствол дуба] появился из-под земли с тем, чтобы расти далее.

Движущим фактором изменений в правовой области стала Пап-| екая революция конца XI— начала XII вв.[91] На её волне возникла'] система права как самостоятельное образование, а вместе с нею*] «класс профессиональных адвокатов и судей, иерархия судов, юри-i дические школы, юридические трактаты и концепция права как ав-т тономного, интегрированного, развивающегося свода принципов км процедур».[92] С появлением правовой науки вышло из забвения рим-f ское право, которое стало изучаться и преподаваться в универ-І ситетах.[93] Воскрешение римского права привело к восприятию ка-1] ионическим правом ряда его концепций, в том числе и концепции1] виновности.

Привнесение последней в систему канонического уголовного!

права было связано с появлением его новой теологической доктрины, закладку основ которой можно приписать Св. Ансельму Кентер- ;

лйскому (д’Аоста) (1033-1109 гг.)131 и Пьеру Абеляру (1079—

берР141^ 132 '

Ц42 гг.)-

ранее преступление в целом воспринималось как единство двух оН: во-первых, это был проступок, направленный против жерт- и её клана, общины, но никак не против общества в целом и мира вЫ 153 и, во-вторых, «это был также и проступок перед Гоепо-

корол*’              134

грех». Ьстественнои реакцией со стороны социума на него бьпа кровная месть, которой можно было избежать, лишь пройдя поС1бД°ватсльн0 через покаяние, восстановление чести и примирение с обиженными посредством уплаты композиции. Взаимозаменяемость ПОНЯТИЙ «преступление» и «грех» предопределяла отсутствие чётких разграничительных линий между тем, что следует искупать покаянием, а что — заглаживать примирением. В таком единстве двух сторон  мирской И церковной — безусловно доминировали мирские идеи, оттеснявшие на задний план канонические представления о субъективной моральной греховности. Обусловлено это было как направленностью законодательства на скорейшее восстановление мира, а не на обуздание аморальности, так и пассивностью церкви в привнесении идеи субъективной греховности в мировоззрение общества. Суммировав данные факторы, можно понять, почему каноническая доктрина в её приложении к обычному праву (именно к нему и только к нему!) особенно и, что более важно, концептуально не интересовалась в предшествовавшую Папской революции эпоху мерой нравственной испорченности конкретного человека.

131 О Св. Ансельме Кентерберрийском см. подр.: Реале Дж„ Антисери Д. Указ. соч. Том 2. С. 97-103.

О Пьере Абеляре см. подр.: Там же. С. 109-115.

В англосаксонские времена преступлением нарушался мир каждого конкретного человека, его дома и его слуг, и с миром короля отождествлялось не состояние защищённости общества от преступных посягательств в целом, как сказали бы сейчас в самом общем виде, а мир, связанный с домом монарха, его присутствием и защи- тои' ^Доставлявшейся им его слугам, т.

е. в конечном счёте мир более высокого по положению в обществе человека. Лишь с дальнейшей историей связывается постепенное, начавшееся не позднее конца X в. и окончившееся приблизительно в конце в- Распространение сферы охвата миром короля всех правонарушений, подле- юрисдикции его суда.

у„ м подр.: Pollock Р., Maitland F.W. Op. cit. Volume I. P. 44—45; Никифоров B.C. iqdp Дисс С. 114-117; Pollock F. The King’s Peace // The Law Quarterly Review. L.. 1885 foi.bNs1P 37:50

Берман Г.Дж. Указ. соч. С. 179.

Новая каноническая доктрина, основанная на идеях греха, наказания и искупления, изменила подход к преступлению, обосновав это концепцией справедливости: «Справедливость требует, чтобы за каждый грех (преступление) было заплачено временным страданием; чтобы это страдание, т. е. наказание, было адекватно греховному поступку, и чтобы оно защищало ("‘отмщало’’) конкретный закон, который нарушается».[94] Доктрина искупления, таким образом, разделила прежде единое в своих двух сторонах деяние на преступление, за которое виновный должен ответить перед законом, и грех, смываемый покаянием. Выкристаллизовавшийся аспект греха привнёс с собой сильный акцент на греховность субъекта, безнравственное содержание поступка, сознательный выбор пути зла. Последнее требовало, в свою очередь, оценки церковью степени развращённости ума, сердца и души, проявленной в том или ином поступке. Средством же такой оценки с необходимостью мог служить лишь характер деяния, а более конкретно — отразившийся в его объективной реализации субъективный момент, виновность лица, его психическое отношение к совершённому.

Стремясь как можно точнее установить через виновность греховность лица, канонисты позаимствовали из римского права теорию первой. Некоторые понятия при этом получили новое значение, в ряде случаев была углублена дифференциация терминов. Но всё это, в отличие от римского права, было связано с оценкой безнрав-

136 т1

ственности, греховности как таковых и нацелено на это. 1ем самым вместе со сменой доктрины уголовное право получило новую ориентацию, которая, если учесть активизацию роли церкви в общественной жизни, должна была стать ведущей доминантой в этой области: взамен направленности на восстановление мира его целью стало обуздание аморальности.

Таким путём в право была привнесена через понятие греховности позаимствованная у римлян и получившая у канонистов дальнейшее развитие концепция виновности.

В эту же эпоху происходят значительные перемены в устройстве политических и правовых институтов Англии, и связано это прежде всего с правлением Генриха II (1154-1189 гг.). С целью понять их значимость, вернёмся на некоторое время назад.

С норманнского завоевания и до середины XII в. система отправления правосудия по уголовным делам не претерпела серьёзных преобразований по сравнению с англосаксонской эпохой. Дела разбирались в местечковых и феодальных судах на основе уголовного права, являвшего собой частично записанный свод сугубо локальных обычаев, значительно отличавшихся друг от друга по всей Англии. Норманнское завоевание — и это следует подчеркнуть ещё раз — не изменило кардинальным образом действовавшего англосаксонского уголовного права.

Во второй половине XII в. старая система отправления правосудия и старая система уголовного права исчезли. Связано это было с реформами, проведёнными Генрихом II, движущей силой которых, в свою очередь, стала Папская революция, вызвавшая появление вначале системы канонического права, а вслед за нею — системы королевского права.

Взамен старой структуры местной и феодальной юрисдикции по уголовным делам, базировавшейся на местных и феодальных правовых порядках, была создана королевская уголовная юрисдикция.

Согласно Кларендонской ассизе 1166 г. жюри присяжных в определённой местности было уполномочено обвинить то или иное лицо в совершении убийства, кражи, грабежа или их укрывательства, передавая тем самым дело на рассмотрение королевских разъездных судей (justiciara itenerantes), небольшой корпус которых был единым для всей страны.[95] И хотя процессуально институт признания человека виновным в совершении преступления ещё некоторое время после принятия Кларендонской ассизы продолжал оставаться прежним, т. е. основанным на «магико-механических», по выраже-

138

нию Гарольда Дж. Бермана, методах доказывания путём судебно- j го испытания, компургации и поединка, а разъездные судьи посеща-1 ли подпадавшие под их юрисдикцию земли хотя и регулярно, но j редко, но всё же основа для выработки единого для всей страны коЛ ролевского уголовного права была заложена.

Создавали это новое уголовное право появившиеся в XII в. с об-1 разованием постоянно действующих Вестминстерских королевских! судов профессиональные королевские судьи, которые либо являлись і прелатами церкви, либо выходили из стен университетов, вобрав м себя римское право и доктрину канонического уголовного права.) Последнее же к тому времени имело достаточно разработанный ка-і тегориальный аппарат теории виновности. Тем самым проявились,) все предпосылки для привнесения идеи mens rea в английское yro-f| ловное право. Обратимся непосредственно к этому процессу.

Всего через несколько десятилетий после появления L.H.P., ото-1 бразивших старую уголовно-правовую систему, её сменила новая, * основные характеристики которой могут быть сведены к следую-1 щим: «(1) Есть несколько преступлений с широкими дефинициями/] которыми жизнь и члены тела предаются на милость короля;! (2) другие преступления наказываются главным образом произволь-Г ными денежными наказаниями, которые заняли место старых пре-;| дустановленных wites, в то время как старые предустановленные bot\ уступают дорогу “убыткам”, оцениваемым судом; (3) объявлениа! вне закона более не является наказанием; это просто “процесс”*)] принуждающий обвиняемого появиться».[96] К моменту составления'; в правление Ричарда I (1189-1199 гг.) первых письменных судебных \

«Судейских свитков» (Plea Rolls), смена одной уголовно-

сутчётов, У              _

авовой системы другой уже завершена.

В новую систему уголовного права канонистами-судьями и стами, вышедшими из стен университетов, где ими изучалась каноническая доктрина уголовного права и воскрешённое из забвения римское право, и были привнесены идеи о dolus, culpa и casus. Таким образом, именно конец XII— начало XIII вв. можно считать временем подлинного зарождения в английском уголовном праве

концепции mens rea.

К сожалению, скудость имеющихся первоисточников из второй половины XII в. не позволяет подробно описать процесс привнесения в право mens rea. И всё же доступные легальные материалы дают возможность выдвинуть ряд гипотетических предположений о ходе этого процесса.

По всей видимости, почвой для появления mens rea в общем

140\

праве (как и во многих иных уголовно-правовых системах ) стали нормы, посвящённые ответственности за причинение смерти человеку. Чтобы доказать этот тезис, сравним ответственность за убийство по англосаксонскому уголовному праву с ответственностью по пришедшей ему на смену новой уголовно-правовой системе.

Согласно уголовному праву донорманнской эпохи, человек, причинивший смерть другому, нёс ответственность за содеянное независимо (хотя это и более-менее предположительно) от того, было ли убийство намеренным либо же случайным. Восстановление нарушенного злодеянием мира в общине осуществлялось преимугце- ственно посредством денежного выкупа (вергельда, wergild или виры, wer). Если говорить в самом обобщённом виде, то той его частью, которая носила наименование бота (bot), восстанавливался мир с родичами погибшего, а частью, именовавшейся вит (wife), — мир короля (mund). В англосаксонских правдах содержится разработанная подробнейшим образом система денежных тарифов. Несо-

лось справедливо отмечалось М.Д. Шаргородским, убийству «всегда уделя- «бол В теории и истории уголовного права исключительно большое внимание» и ронеЬШИНСТВО проблем общей части уголовного права — вопрос о субъективной сто- локуи|СОСТаВа’ В0ПР0С 0 причинной связи, вопросы о соучастии, о приготовлении и ступлеЄНИИ ~ В ЗНачИтельн°Й мере решались именно в связи с этим конкретным пре- Юрил НИ8М)> (см-: Шаргородский М.Д. Преступления против жизни и здоровья. М.: А- изд-во Мин-ва юстиции СССР, 1947. С. 39).

мненно, наряду с денежными выкупами существовало и такое «ис- тинное», по выражению Фредерика У. Мэйтланда,[97] наказание как смертная казнь; практиковалось и объявление вне закона. Однако последнее отступало на второй план перед системой денежных ком пенсаций, а первая применялась либо к наиболее отягчённым случа ям убийства, либо в случае, если виновный не мог расплатиться.[98] Важно подчеркнуть здесь то, что, несмотря на громадный размс денежных выкупов, убийство в принципе было «выкупаемым* (emendable) преступлением.

Норманнское завоевание не изменило в целом существовавшей; системы ответственности за убийство, что подтверждается L.H.P. которые содержат тщательно разработанные положения об ответст венности за убийство. Согласно им, ряд убийств наказываете

смертной казнью; прочие же остаются «выкупаемым» преступлени

~ [99] ем.

Пришедшее на смену англосаксонскому праву королевское угс ловное право в корне поменяло подход к ответственности за престу пления. Убийство наряду с поджогом, изнасилованием, грабежом, бёрглэри, отягчённым хищением и, возможно, побегом из тюрьм1 стало фелонией (felony), каковое наименование было присвоено на* более тяжким преступлениям. Исчезла система денежных выкупов,

бое убийство независимо от того, было ли оно совершено наме- И Л или произошло по случайности, стало караться смертной каз-

РЄНН]44

НЬ1°Попытаемся теперь обобщить всё сказанное. Итак, к концу

jj началу XIII вв. проявились три значимых фактора.

Во-первых, появился профессионализированный судейский с который смог приступить к более детальной разработке тех юридических процедур, которые в целом составят в будущем основу современного уголовного процесса, тем самым продвигаясь вперёд п тти «более тонкого исследования обвинений, выдвинутых про-

ПО m lr*              u              145

тив правонарушителей, чем то было возможно ранее».

Во-вторых, выявилась очевидная несправедливость безмерно ужесточённого по сравнению с ранее существовавшим подхода к наказуемости ряда случаев причинения смерти. Так, если ранее человек и отвечал за гибель другого, которая явилась простым стечением обстоятельств либо же была слишком отдалённым последствием его действий, либо же наступила вследствие некоторой вмешивающейся причины, то отвечал он в таких ситуациях неотягчённого убийства денежным выкупом. Новая же уголовно-правовая система здесь предавала виновного смерти.

В-третьих, в каноническом уголовном праве сформировалась концепция виновности, и с ней были хорошо знакомы королевские судьи. Являясь плодом развития теории греха и справедливого воздаяния за него, она служила лучшим проводников теологических постулатов, формировавших новую каноническую идеологию преступления и наказания, которая одновременно с тем становилась доминирующей в мирском уголовном праве.

Сложившись вместе, эти три фактора привели к привнесению в английское уголовное право понятия причинения смерти per infortu-

п_ Исключением в рассматриваемую эпоху из общего правила о наказуемости СТВ0И11ения смеР™ человеку являлось лишь исполнение смертного приговора, убий- совео°шЪЯВЛеННОГО Вне закона’ В0Ра’ пойманного с поличным, любого лица, очевидно Щины ИВШего фелонию и сопротивляющегося задержанию, а также любовника жен- случае3аСТИГНуТ0Г° т f,a9rante delicto мужем, отцом, братом или сыном. Часть этих смерти6 получила впоследствии название «оправданного» (justifiable) причинения

vo,uni; Я0ДР Bussell on Crime ... Volume I. P. 20-21; Pollock F„ Maitland F.W. Op. cit. t« „p- 53l Ibid. Volume II. P. 478-479.

Pussel! on Crime ... Volume I. P. 22.

nium (по случайности),[100] с необходимостью предполагавшего в большей или меньшей степени оценку психической связи лица с совершённым им деянием. Таким образом и было положено начало^ mens rea.

Подтверждением этой гипотезы служит то обстоятельство, ЧТО к первой половине XIII в. в английском уголовном праве утверждается понятие «основания защиты per infortunium» (defense per infortunium)}[101] В этом убеждают многочисленные судебные протоколу этого времени. Судебная процедура в таких случаях состояла в еле-/ дующем. Против лица, которое успешно выдвинуло и отстояло Пе-( ред присяжными основание защиты per infortunium от обвинения в убийстве, выносился вердикт о том, что смерть другому была причинена им случайно «и не чрез фелонию или обдуманную злобуй («et non per feloniam ve I malitiam excogitatam»). Судьи, получив этот вердикт и не имея полномочий оправдать обвиняемого, выработали: практику направлять дело королю, который один мог помиловать осуждённого. В свою очередь, дарование королевского помилование в таких случаях стало в XIII в. обыденной практикой, но сопро-д вождалось оно применением к виновному (поскольку убивший другого per infortunium всё же не считался всецело невиновным и не оп-* равдывался в строго легальном смысле этого слова) своеобразного; квази-наказания, сводившегося к конфискации у него всего движим мого имущества.[102]              (

В 1278 г. обычай был законодательно подтверждён с незначи- тС тьным реформированием процедуры Глочестерским статутом.149 В соответствии с ним дела с вердиктом о случайном причинении смерти подлежали направлению королю, который мог предоставить помилование по своему усмотрению. Согласно сложившейся практике. судебный протокол, в котором фиксировалось, что смерть другому была причинена случайно, обычно формулировался следующим образом: «Et quia eum interfecit per infortunium et non per felonictm vel malitiam excogitatam (курсив мой.— /'.E.), ideo ad gaolam ad expectandum gratiam domini Regis».150 Королевское поми- іованис. в свою очередь, даровалось в следующих выражениях: «Quia testificatum est coram nobis per ... justiciaries nostros itinerantes ... quod WU interfecit MC per infortunium et non per feloniam aut malitiam excogitatam (курсив мой. — Г.Е.), Nos pietate moti . . ».151 Позднее получение помилований в этих ситуациях стало, так сказать, само собой разумеющимся явлением: случаев отказа в нём в судебных протоколах последующих эпох не зафиксировано.

В истолковании понятия infortunium не вызывает сомнения то, что оно основывалось отчасти на известной канонической доктрине versanti in re illicitae. Последняя, как отмечает Фредерик У. Мэйт- ланд, «в целом ... никоим образом не была чрезмерно снисходительной; она полностью оправдывала человека, который убивал своего собрата случайно, если и только если его деяние само по себе было правомерным и совершалось со всей надлежащей внимательностью».152 Наиболее полное своё воплощение она нашла в знаменитом принципе versanti in re illicitae imputantur omnia quae sequuntur ex delicto (занимающемуся незаконным делом вменяется всё, что следует из деликта), впервые появляющемся между 1191 и

'*19 Statute of Gloucester, 6 Edw. I, с. 9.

«И так как он убил его чрез случайность и не чрез фелонию или обдуманную злобу (курсив мой. — Г.Е.), по той причине [он направляется] в тюрьму для ожидания милости Господина Короля».

«Так как засвидетельствовано в Нашем присутствии ... Нашими разъездными °УДьями, что WU убил МС чрез случайность и не чрез фелонию или обдуманную злобу [курсив мой. — Г.Е.), Мы, побуждаемые милосердием, ...»

Pollock F., Maitland F.W. Op. cit. Volume II. P. 477.

См. подр. также: Фельдштейнъ Г.С. Указ. соч. С. 60-61; Никифоров Б.С. Указ. Аисс. с. 184-196, 569-584; Sayre F.B. Mens Rea. P. 984-985.

^ "Бк 4423

1198 гг. в трактате Summa Decretalium известного канониста рубежі ХІІ-ХІІІ вв. Бернарда Павийского.

Из труда последнего доктрина versanti in re с определённы)* изменениями заимствуется его современником Св. Раймондом Дд Пенафортом, который включает её в написанную им между 1222 1228 гг. и выходящую в свет не позднее 1234 г. Summa de casibus. данным источником, в свою очередь, практически дословно совпав дает соответствующий фрагмент из трактата Генри де Брактона «С законах и обычаях Англии» («De Legibus Et Consuetudinibv, Anglice»), В нём содержится весьма примечательное ограничение действия основания защиты per infortunium. Отрывок этот располс жен в fol. 120b-121 главы «О преступлении убийства и на какие ви*] ды оно делится» («De crimine homicida et qualiter dividitur»), Пере*] числяя различные виды убийств, Генри де Брактон выделяет сред них ненаказуемое случайное убийство (per infortunium) и указыЕ в связи с этим следующее:

«Sed corporale est quo homo occiditur corporaliter, et hoc dupliciter] committitur, lingua vel facto. ... Facto quatuor modis, scilicet iustitiaJ necessitate, casu et voluntate. ... Casu, sicut per infortunium, cum aliquis] proicit lapidem ad avem vel animal et alius transiens ex insper percutitur et moritur, vel si quis arborem inciderit, et per casum arbori$| aliquis opprimatur, et huiusmodi. Sed hie erit distinguendum utrum quis\ dederit operam rei licitce vel illicitce (курсив мой. — Г.Е.). Si illicitae, і si lapidem proiciebat quis versus locum per quem consueverunt homines transitum facere, ... et huiusmodi, hic imputatur ei. Si vero licitas rei| operam dabat, ut si magister causa disciplina; discipulum verberat,... huiusmodi, hic si adhibuit diligentiam quam potuit, ... non imputatur ei; Sed si dabat operam rei licite et non adhibuit diligentiam debitan^] imputabitur ei».[103]

Сложно сказать о том, насколько последовательно применялась лийскими судами столь суровая доктрина канонического права, ^всяком случае, как указывает Дж. М. Кэй, имеются примеры про- ВполОЖного рода, в которых основание защиты per infortunium Спешно выдвигалось, даже если смерть случайно причинялась очевидно неправомерными действиями.[104]

В Что касается непосредственного содержания понятия infortunium то исключительная краткость судебных протоколов рассматриваемой эпохи позволяет сделать лишь некоторые предположения.

Представляется, что в XIII в. понятие infortunium применялось к ситуациям с отклонением действия, когда смерть человека являлась непредвиденным последствием деяния совершенно иной направленности.15 Так, приводимые Генри де Брактоном в процитированном отрывке примеры с броском камня в животное или рубкой леса следствием чего стала смерть человека, могут быть охарак-

’              156

теризованы именно в таком плане.

Необходимо также обратить внимание на словосочетание «поп per malitiam excogitatam», использовавшееся в судебных протоколах, представлявшихся королю для решения вопроса о даровании помилования. Истолкование фразы, базирующееся на её дословном переводе как «не чрез обдуманную злобу», может ввести в заблуждение, поскольку предполагает отсутствие заранее обдуманного намерения (используя эти слова в самом общем виде) причинить смерть человеку.[105] Такое понимание, как вполне убедительно показано Дж. М. Кэйем, слишком узко, и в контексте судебных про- 1198 гг. в трактате Summa Decretalium известного канониста рубежі ХІІ-ХІІІ вв. Бернарда Павийского.

Из труда последнего доктрина versanti in re с определёнными изменениями заимствуется его современником Св. Раймондом да Пенафортом, который включает её в написанную им между 1222 1228 гг. и выходящую в свет не позднее 1234 г. Summa de casibus. данным источником, в свою очередь, практически дословно совпав дает соответствующий фрагмент из трактата Генри де Брактона «( законах и обычаях Англии» («De Legibus Et Consuetudinibu Anglice»), В нём содержится весьма примечательное ограничени действия основания защиты per infortunium. Отрывок этот располо жен в fol. 120b-121 главы «О преступлении убийства и на какие вин ды оно делится» («De crimine homicida et qualiter dividitur»). Пере числяя различные виды убийств, Генри де Брактон выделяет сред них ненаказуемое случайное убийство (per infortunium) и указьи в связи с этим следующее:

«Sed corporate est quo homo occiditur corporaliter, et hoc duplicite committitur, lingua vel facto. ... Facto quatuor modis, scilicet iustitia,! necessitate, casu et voluntate. ... Casu, sicut per infortunium, cum aliquis] proicit lapidem ad avem vel animal et alius transiens ex insperat* percutitur et moritur, vel si quis arborem inciderit, et per casum arborisl aliquis opprimatur, et huiusmodi. Sed hie erit distinguendum utrum quii\ dederit operam rei licitce vel illicitae (курсив мой. — Г.Е.). Si illicitae,' si lapidem proiciebat quis versus locum per quern consueverunt homines transitum facere, ... et huiusmodi, hie imputatur ei. Si vero licitas operam dabat, ut si magister causa disciplina; discipulum verberat, ... huiusmodi, hie si adhibuit diligentiam quam potuit, ... non imputatur eicj Sed si dabat operam rei licitas et non adhibuit diligentiam debitami] imputabitur ei».[106]

Сложно сказать о том, насколько последовательно применялась

ийскими судами столь суровая доктрина канонического права. ЗНГ'всякоМ случас. как указывает Дж. М. Кэй, имеются примеры про- в оложного рода, в которых основание защиты per infortunium Спешно выдвигалось, даже если смерть случайно причинялась очевидно неправомерными действиями.[107]

Что касается непосредственного содержания понятия infortunium то исключительная краткость судебных протоколов рассматриваемой эпохи позволяет сделать лишь некоторые предположения.

Представляется, что в XIII в. понятие infortunium применялось к ситу ациям с отклонением действия, когда смерть человека являлась непредвиденным последствием деяния совершенно иной направленности.1"5 Так, приводимые Генри де Брактоном в процитированном отрывке примеры с броском камня в животное или рубкой леса следствием чего стала смерть человека, могут быть охарак-

’              156

теризованы именно в таком плане.

Необходимо также обратить внимание на словосочетание «поп per malitiam excogitatam», использовавшееся в судебных протоколах, представлявшихся королю для решения вопроса о даровании помилования. Истолкование фразы, базирующееся на её дословном переводе как «не чрез обдуманную злобу», может ввести в заблуждение, поскольку предполагает отсутствие заранее обдуманного намерения (используя эти слова в самом общем виде) причинить смерть человеку.[108] Такое понимание, как вполне убедительно показано Дж. М. Кэйем, слишком узко, и в контексте судебных протоколов XIII в. фраза «non per malitiam excogitatam» должна сматриваться как обозначающая то, что деяние «не совершено пр обстоятельствах, к которым неприменимо ни одно из признан оснований защиты».[109] Аналогичной позиции в целом придержи ется и Фредерик У. Мэйтланд, считающий, что фраза «mcilitia ехсо tata» (или её вариант «malitia prcecogitata») в эпоху своего зарожд

ния едва ли обозначала большее, чем просто намеренное соверще

159

НИЄ преступления.              t

Верна ли, и если верна, то насколько, предложенная гипотеза, либо же нет, но нельзя отрицать того, что уже к середине XIII mens rea становится одним из необходимых составляющих элемен тов в структуре преступления.

Следует заметить, что приведённые соображения о дви силах привнесения идеи mens rea в английское уголовное право н сколько расходятся с являющейся на сегодняшний день в отече венной науке уголовного права единственной в своей фундам тальности точкой зрения, авторство которой принадле Б.С. Никифорову.

Он увязывает данное событие с переходом от частноправово' композиционной концепции преступления, понимающей последи как причиняющее вред миру лишь одного лица, который и долж' сам добиться его возмещения, к публично-правовой концепции, р сматривающей оное как угрожающее миру короля, т. е. обществу целом. Б.С. Никифоров утверждает, «что до тех пор и в той м пока и в какой частно-правовая концепция преступного деяния храняет значение, остается и ее неизменный и непременный с ник— равнодушие законодательства к субъективной стороне вр доносной деятельности».[110] С течением времени, по его МНЄНИІ публично-правовой трактовкой преступления «на первый план в' двигается момент социальной опасности деятеля и учиненного

я» что «неизбежно предполагает и суждение о внутренней -ае не вредоносной деятельности».162 Иными словами, исходную СТ V привнесения категории mens rea он усматривает в развитии ^олевского уголовного права, позаимствовавшего из канонического права учение о виновности.163

В отличие от позиции Б.С. Никифорова, в настоящем исследовании делается попытка не просто увязать появление категории mens rea с созданием королевского уголовного права, но отнести корни идеи субъективной составляющей преступления даже не к более отдалённым по времени событиям, но к иному источнику: основанной на канонической доктрине преступления теории виновности Не последняя была позаимствована самостоятельно развившимся первым, но первое было разработано теми, кто знал, понимал, ценил и готов был применить последнюю. Разница, таким образом, заключается в корнях и движущих силах развития.

Тем не менее, если оставить в стороне доктринальные споры, то неоспоримым свидетельством в пользу того, что к середине XIII в. в английском праве появилась категория mens rea, является трактат Генри де Брактона «О законах и обычаях Англии» («De Legibus Et Consuetudinibus Anglice»), Могущая быть определённой с точностью до нескольких лет датировка появления его первой редакции продолжает оставаться спорным вопросом; при этом более обоснованной видится привязка указанной даты к 1254-1256 гг.164

В работе уголовному праву непосредственно посвящён раздел, озаглавленный «О тяжбах короны» («De Placitis Согопсе») и охватывающий fol. 115b-159b. Для ero правильного понимания необходимо ясно представлять источники, на которые опирался Генри де Брак- тон, описывая уголовное право современной ему эпохи, т. е. прежде всего разрешить вопрос о том, насколько на содержание этой части трактата повлияло римское и каноническое право.

Что касается римского права, то, думается, правы те исследователи, которые считают бесспорным факт наличия достаточно глубо-

P. 21-24, 110 etseq.; Pike L.O.

Там

;см.

См

son H г д '              roll

Ah233 « Dr°9heda,

p¦ 27, 33-37.

же. С. 557.

П°ДР-: Там же. С. 112-182, 552-563. подр.: Pollock F., Maitland F.W. Op. cit. Volume I. P. 206-207; Richard- and Bracton // The English Historical Review. L., 1944. Vol. 59,

ких познаний Генри де Брайтона в этой области.[111] Вместе с тем подчеркнём, вполне убедительно доказано и то, что прямое влияни римского права на части трактата, связанные с уголовным правом* было незначительным.[112] Там же, где оно прослеживается, излагав* мые положения нередко вступают в противоречие с нормами col венно английского происхождения.

Незначительное прямое влияние римского права на трактат Ген ри де Брактона в части, касающейся уголовного права, не следует смешивать с опосредованным воздействием первого на второ Римское право, прошедшее сквозь «горнило» трудов канонистов романистов-глоссаторов, несомненно оказало опосредованное во: действие на ряд положений работы. Чтобы убедиться в этом, достаг' точно обратиться к источникам, легшим в основу сочинения Генр де Брактона в его уголовно-правовой части. Среди наиболее значи мых можно отметить такие труды, как Summa Азо (1150-1230 гг.’ крупнейшего романиста той эпохи; уже упомянутые Summa Deere talium Бернарда Павийского и Summa de casibus Св. Раймонда

rts rea в уголовном праве Англии              71

??cnioKffyAE----—

. та (у последнего автора Генри де Брактон с малыми изме- Н ми позаимствовал не только доктрину versanti in re illicitae, но НЄН voc об убийстве в целом); знаком он был также с Дигестами и ?ДИеКсом Юстиниана. При оценке их влияния на труд Генри де с ктона необходимо принимать во внимание и то, что средневеко- и канонистами и правоведами широко практиковался плагиат. В связи с этим Х.Г. Ричардсон указывает следующее: «Для них (правоведов и канонистов. — Г.Е ) является исключением, а не правилом отмечать свою опору на более ранних авторов. Следовательно, •го что может показаться оригинальной мыслью автора, может в действительности быть извлечено из другого, который, в свою очередь позаимствовал у третьего, и задача распутывания обязательств одного пред другим не всегда проста».167 Воздействие упомянутых источников на мысль Генри де Брактона бесспорно, но через них римское право воздействовало на трактат в его уголовно-правовой части лишь опосредованно, через, повторимся, каноническую доктрину или глоссы романистов.

Обращаясь к отражению понятия mens rea в труде Генри де Брактона, следует прежде всего отметить, что термин mens rea сам по себе не используется им для обозначения психической составляющей преступного деяния. Два значимых вывода вытекают из этого обстоятельства. Во-первых, придание словосочетанию mens rea значения субъективного составляющего элемента преступления есть заслуга более поздней эпохи. Во-вторых, что более важно, это подтверждает, если можно так выразиться, «мимолётность» появления максимы reum non facit nisi mens rea в L.H.P. В особенности в пользу второго тезиса свидетельствует тот факт, что, не используя максиму из L.H.P., с которыми он был, бесспорно, знаком (так как их рукописные манускрипты существовали в то время и были доступны королевским су'дьям), Генри де Брактон, тем не менее, излагает в Jo. 101101 b заимствованный им из римского права общий принцип, относящийся к юридическому значению психического настроя Деятеля, связанному с совершением преступления:

«Oriuntur etiam obligationes ex delicto vel quasi, ex maleficio vel 4uasi. Delicta vero et maleficia ex dictis et factis prsecedentibus, quas

L, 7944 Bhhardson H.G. Tancred, Raymond, and Bracton H The English Historical Review. Vo/ 59. No 235. P. 376.

ких познаний Генри де Брактона в этой области.[113] Вместе с тем- подчеркнём, вполне убедительно доказано и то, что прямое влияние римского права на части трактата, связанные с уголовным правого было незначительным.[114] Там же, где оно прослеживается, излагав* мые положения нередко вступают в противоречие с нормами со( венно английского происхождения.

Незначительное прямое влияние римского права на трактат Ген ри де Брактона в части, касающейся уголовного права, не следует смешивать с опосредованным воздействием первого на второ< Римское право, прошедшее сквозь «горнило» трудов канонистов романистов-глоссаторов, несомненно оказало опосредованное во: действие на ряд положений работы. Чтобы убедиться в этом, доста' точно обратиться к источникам, легшим в основу сочинения Генр: де Брактона в его уголовно-правовой части. Среди наиболее значи мых можно отметить такие труды, как Summa Азо (1150-1230 гг/ крупнейшего романиста той эпохи; уже упомянутые Summa Deere* talium Бернарда Павийского и Summa de casibus Св. Раймонда

, та (v последнего автора Генри де Брайтон с малыми изме- Н ми позаимствовал не только доктрину versanti in re illicit се, но НЄ voc об убийстве в целом); знаком он был также с Дигестами и у Сексом Юстиниана. При оценке их влияния на труд Генри де с ктона необходимо принимать во внимание и то, что средневеко- и канонистами и правоведами широко практиковался плагиат. В связи с этим Х.Г. Ричардсон указывает следующее: «Для них (правоведов и канонистов. — Г.Е.) является исключением, а не правилом отмечать свою опору на более ранних авторов. Следовательно, те Что может показаться оригинальной мыслью автора, может в действительности быть извлечено из другого, который, в свою очередь позаимствовал у третьего, и задача распутывания обязательств одного пред другим не всегда проста».167 Воздействие упомянутых источников на мысль Генри де Брактона бесспорно, но через них римское право воздействовало на трактат в его уголовно-правовой части лишь опосредованно, через, повторимся, каноническую доктрину или глоссы романистов.

Обращаясь к отражению понятия mens rea в труде Генри де Брактона, следует прежде всего отметить, что термин mens rea сам по себе не используется им для обозначения психической составляющей преступного деяния. Два значимых вывода вытекают из этого обстоятельства. Во-первых, придание словосочетанию mens rea значения субъективного составляющего элемента преступления есть заслуга более поздней эпохи. Во-вторых, что более важно, это подтверждает, если можно так выразиться, «мимолётность» появления максимы гейт non facit nisi mens rea в L.H.P. В особенности в пользу второго тезиса свидетельствует тот факт, что, не используя максиму из L.H.P., с которыми он был, бесспорно, знаком (так как их рукописные манускрипты существовали в то время и были доступны королевским судьям), Генри де Брактон, тем не менее, излагает в /о. 101-101 b заимствованный им из римского права общий принцип, относящийся к юридическому значению психического настроя Деятеля, связанному с совершением преступления:

L-, 194? RNards°n H.G. Tancred, Raymond, and Bracton // The English Historical Review. 44 Vo>- 59, № 235. P. 376.

«Oriuntur etiam obligationes ex delicto vel quasi, ex maleficio vel 4uasi. Delicta vero et maleficia ex dictis et factis praxedentibus, quae

quidem distingui debent quo animo fiant et qua voluntate. Voluntas епііц. et propositum distinguunt maleficia, secundum quod inferius dicetur. E* maleficiis autem procedunt crimina maiora vel minima, sicut critne lsesae maiestatis, homicidia, finta vel rapina;, et alia plura de quibyj inferius dicetur. ... Iniuria autem dici poterit omne illud quod non iur fit. ... Et in his casibus considerandum erit quo animo, quave volunta quid fiat in facto vel in dicto, ut perinde sciri possit qua; sequatur actio quae poena. Tolle enim voluntatem et erit omnis actus indifferens, qui affectio tua nomen imponit operi tuo, et crimen non contrahitur, ni nocendi voluntasm intercedat (курсив мой.— ГЕ.), nee furtuj committitur nisi ex affectu furandi».169

Эта генерализация неоценима тем, что несмотря на её явно р- манизированный характер, несмотря на неразработанность понятийного аппарата mens rea применительно к тем или иным отдельні преступлениям, несмотря на отсутствие единого систематическо подхода к принципу mens rea, остающегося привязанным исклю тельно к отдельным преступлениям, несмотря на несогласованн отдельных положений, Генри де Брактон, опираясь на сложившуюс к его времени собственно английскую практику, формулирует достаточно абстрактном уровне и строго придерживается (во всяко:

судя по тексту трактата) одного из исходных начал, ставше- СлУчаС’‘енем неотъемлемым постулатом общего права.

Г° С°Я всё же. учитывая очевидно романизированный характер как ведённого отрывка из /о/. 101-10lb, так и ряда других, со- ПРИ ,аЩИХ аналогичный принцип,[115] можно было бы поставить под Л0мненис жизненность рассматриваемых положений в уголовном Англии XIII в. и приписать их чрезмерному увлечению Генри е Брактона римским правом. Тем не менее, данный предпо- Дожительный вывод не имеет под собой достаточных оснований, поскольку и вне романизированных пассажей, прилагая свои максимы к отдельным (хотя и не всем) преступлениям, он формулирует, исходя из собственно английской практики, целый ряд терминов, предназначенных для описания психической составляющей содеянного.

Так. разделяя убийство на четыре вида (fol. 120b-121), один из них Генри де Брактон описывает как совершаемый водимо (или намеренно) (voluntate), что связывается с точным знанием (ex certa sci- entia), предумышленным нападением (ex assultu prcemeditato),m гне. вом, ненавистью и страстью к наживе (causa lucri). Грабёж (fol. 14 6-- 146b) им характеризуется как учиняемый из злости (nequiter), при. чём термин этот достаточно часто встречается при описании и дру. гих преступлений. Поджог, наказуемый уголовно (fol. 146b), отгра.; ничивается при помощи всё того же понятия злости (nequiter) сц. поджога, преследуемого в частноправовом порядке и происходяще- го по случайности (quia incendia fortuita) либо совершаемого по небрежности (per negligentiam) и не из нечистой совести (non mala соп- scientia).[116] Обращение к суду (appeal) в связи с изнасилованием (fol. 147b-148) также должно, по Генри де Брактону, содержать ссылку на злостность (nequiter) учинённого. Кража (fol. 150b) формулируется как совершаемая обманно (fraudulenta) и с намерением украсть (сит animo furandi) ,[117]

Подытоживая сказанное, можно утверждать, что в работе Генри де Брактона неоднократно встречаются положения, придающие

скую значимость психическому (или, если угодно, внут-

у субъективному) настрою (деятельности) лица, связанному

Рвением преступления, т. е. тому, с чем впоследствии будет

С С u не использующийся в его труде термин mens rea. И хотя он связан но              -

бесспорно слишком большое внимание уделяет каноническим док- и слишком много заимствует из римского права, невозможно инать то, что установления собственно английского происхождения в тексте трактата отражают уголовно-правовую реальность его дней с наличествовавшей в ней идеей mens rea.

Проанализировав труд Генри де Брактона как завершающее звено на этапе зарождения mens rea, необходимо теперь попытаться воссоздать концепцию последней в ту эпоху.

Думается, можно сказать, нисколько не преувеличивая, что при рассмотрении основных черт mens rea первое, что обращает на себя внимание, так это сильное влияние канонических воззрений на её содержание. Именно оно и обусловило изначальное становление в категории mens rea двух самостоятельных, равноправных концептуальных характеристик: во-первых, социально-этической сущности mens rea и, во-вторых, проявления указанной сущности в том или ином психическом настрое, состоянии ума деятеля. Принципиальность такого деления для всей последующей истории mens rea нельзя преуменьшать, и в дальнейшем изложении это ещё будет показано; в данный же момент следует подчеркнуть лишь то, что в таком раздвоении категории mens rea заключён фундамент всей англо-американской теории mens rea.

Социально-этическая сущность mens rea в рассматриваемую эпоху может быть определена предельно чётко: это такое состояние духа (термин не вполне юридический, но наиболее точно подходящий к нижеследующему), которое характеризуется христианской греховностью, т. е. сознательным внутренним выбором пути зла, ^нравственностью, проявившейся в поступке и заслуживающей морального порицания. Следствием восприятия правом канонической доктрины виновности стала следующая максима: чтобы быть преступным, деяние должно быть совершено из греховной моральной злобности. Насколько бы поступок ни был обдуманным и наме- иным, насколько бы желаемым ни было причинение вредных nO-

ЄДЄДСТітй

И2 ии> деяние не является преступным, если оно не совершается гРеховной моральной злобности.

Значимое подтверждение последнего тезиса можно найти в раз. витии норм уголовного права, связанных с такими основаниями защиты, появляющимися приблизительно в это же время, как, напри- мер, самооборона (sc defendendo) и малолетне (infancy). И при самообороне, и при малолетни базисом смягчения ответственности или освобождения от неё по английскому уголовному праву рас. сматриваемой эпохи является субъективный критерий — отсутствие mens rea (частичное или полное) как необходимого составляющего элемента преступного деяния. В свою очередь, отсутствие mens rea здесь обусловлено отсутствием (опять же, частичным или полным) в деянии лица греховной моральной злобности, заслуживающей порицания.

Основание защиты вследствие самообороны (se defendendo) наиболее ярко иллюстрирует приведённое положение. Данное основание защиты развивалось параллельно с основанием защиты per infortunium и, как представляется, из сходных предпосылок. Так, єс-j ли по англосаксонскому уголовному праву, в том виде, в каком от отображено в L.H.P., убийство в состоянии самообороны искупалось' денежным штрафом,[118] то пришедшая ему на смену уголовноправовая система изначально чрезмерно сурово обращалась с деянием такого рода, рассматривая его как преступление, карающееся смертной казнью. Таковой подход не мог не противоречить теории греховности, разработанной канонистами и становившейся необхо- димой предпосылкой применения уголовно-правовых санкций, что и дало жизнь основанию защиты se defendendo}15 Сущность же её за-'

в том, что каким бы намеренным (в привычном понима- 101 нИ 5ЫЛ0 причинение смерти другому, человек, совершивший Н не может и не должен претерпевать строгое уголовное наказа- эТ°’ за содеянное, поскольку незначительной моральной порицаемо- ero 0gpa3a мыслей предопределяется малосерьёзность поступка

Гпозиций mens rea.

Не менее весомым в рассматриваемом аспекте выглядит и такое основание защиты, как малолетне (infancy). В более раннем по сравнению с рассматриваемым временем праве малолетне не служило к оправданию,176 хотя ребёнку, совершившему преступление, обычно даровалось королевское помилование. Однако с появлением mens rea уголовное право приблизительно к началу XIV в. претерпело изменения,177 и ссылка на малолетний возраст стала рассматриваться как основание защиты. В свою очередь, малолетние подразделялись на две возрастные группы: первая объединяла самых юных, чьё освобождение от уголовной ответственности было безусловным; вто- рая — тех, которые могли понести наказание, если обвинением доказывалось, что, совершая преступление, ребёнок мог отличить дурное от хорошего.178 Тем самым в основу освобождения от ответственности ввиду малолетня клались канонические представления о способности грешить: ребёнок, не способный согрешить, не способен, как следствие, обладать необходимой mens rea.

Судебная практика той эпохи подтверждает этот тезис. Так, судебный отчёт о деле, разрешённом в 1338 г., указывает, что девочка тринадцати лет была сожжена за так называемую «малую измену»

(petty treason),179 выразившуюся в убийстве ею женщины, у кс

1 ЯП —

она находилась в услужении.180 Примечательна мотивировка вьще,] сенного решения: суд, соглашаясь с тем, что «в соответствии со ста*] рым правом никто ниже возраста (подразумевается, как можно былм бы сказать сейчас, возраст, с которого наступает уголовная ответстч] венность.— Г.Е.) не вешался и не претерпевал наказание жизнью] либо членами»,181 сослался на более ранний прецедент по делу один»! надцатилетнего подростка. В отношении последнего, убившего] сотоварища, судья счёл возможным вынести смертный приговом указав при этом на то, что, принимая меры к сокрытию содеянного^ он тем самым проявил свою способность «распознавать между доСЦа ром и злом, и потому коварство замещает возраст (malitia supplen cetatem)».1*2 Подобным же образом полтора столетия спустя, в] 1488 г., было разрешено дело ребёнка девяти лет, убившего своего! одногодка: он был приговорён к повешению, поскольку, как была! установлено, «когда он убил его, он скрыл тело; а кровь, забрызгаем

Малая измена в истории английского уголовного права представляла собойп особую разновидность убийства, сводившегося не просто к причинению смерти дру-З тому человеку, но в нарушении таким деянием долга верности по отношению к выше-»! стоящему в социальной иерархии человеку. Закон об измене 1351-1352 гг. (Treason| Act, 25 Edw. Ill, Stat. 5, с. 2) определял это преступление следующим образом: «... | Более того, существует другой вид измены, т. е. когда слуга убивает своего господин#! или жена своего мужа (но не наоборот! — Г.Е.) либо когда светский или духовный1! человек убивает своего прелата, которому он обязан верностью и повиновением ...» і Все разновидности малой измены были отнесены к тяжкому убийству ст. 8 Закона от преступлениях против личности 1861 г. (Offences against the Person Act, 24 amp; 25j Vic., c. 100).              _              4

Дело было разрешено на Троицыной судебной сессии в двенадцатый год 1 правления короля Эдуарда III (Y. В. Тгіп. 12 Edw. Ill, Rolls Series *627, A. D. 1338) (ЦИТЗ no: Year Books of the Reign of King Edward the Third, Years XI and XII / Edited and Translated by Alfred J. Horwood; With Preface and Index by Luke Owen Pike. L.: Longman amp; Coy l Triibner amp; Co. amp; c„ 1883. P. 626-627).              'j

ibid.

Ibid. Решение по этому последнему делу было вынесено приблизительно ма« j жду 1302 г. и 1313-1314 гг., а рассматривал его известный судья рубежа XIII-XIV ввэ^ Генри Спигурнель. Именно им и была сформулирована в 1302 г. на судебной сессии Корнуолле в тридцатый — тридцать первый годы правления короля Эдуарда I (Y. “Г 30-31 Edw. I, Cornish Iter, Rolls Series *511, a. d. 1302) максима, согласно которой «є®* ли он (ребёнок, обвиняемый в преступлении. — Г.Е.) совершил деяние, не достигну*) возраста семи лет, он не должен подвергаться осуждению ...» (цит. по: Year Book»**, the Reign of king Edward the First. P. 510-511).

„.„„crea в уголовном праве А нглии              19

?

„ пн попытался оправдать, сказав, что она пошла из его но- Щ\'К> ero, un

183

са>>' g тОЧно таком же плане сформулированы положения об ответ- „енности малолетних в трактатах юристов XVI в. Так, 1503 г. да- ^ уется книга Мароу «О мире страны и церкви и о сбережении их» J Г)е Расе Terre et Ecclesie amp; Conservacione eiusdem»), где ответственность малолетнего за убийство связывается с установленной ями способностью его различать добро и зло («le discression de ?’enfant»)- Уильям Ламбард в написанном в 1579 г. и опубликованном в 1581 г. наставлении для мировых судей, поименованном как «Эйринарха, или о службе мировых судей» («Eirenarcha: or of the Office of the Justices of Peace»), указывает следующее: «Если ... ребёнок, очевидно не имея знания о добре и зле, убивает человека, это не является фелоний». В третьем издании своей работы, появившемся в 1588 г., Уильям Ламбард добавляет, что ребёнок несёт ответственность за убийство, если он «имел понимание о добре и зле, ибо тогда в нём Malitia supplebit aetatem (Коварство будет замещать возраст. — Г.Е.)» Фердинанд Палтэн, автор труда «О мире короля и королевства» («De Расе Regis et Regni»), появившегося в 1609 г., следующим образом определяет условия ответственности ребёнка за кражу: «Если ребёнок любого возраста возьмёт вещи другого, и если судьи, пред которыми он обвинён, сочтут, что он совершил это с намерением учинить фелонию (felonious intent), имея способность понимать и то, что он сделал, и правонарушение, и риск, навлекаемый последним, то тогда он совершает фелонию».184

Таким образом, именно положение об отсутствии моральной злобности стало базисом основания защиты и в сил}' самообороны, и в силу малолетня.

Выдвинутое канонистами требование исследовать греховность, моральную испорченность предопределило развитие второй концептуальной характеристики mens rea, т. е. учения об определённых психических состояниях, отражающих ту или иную степень моральной испорченности деятеля. Как указывает Гарольд Дж. Берман, ^подчеркивая субъективные факторы уголовной ответственности,

Роля Гв ДеЛ° было разрешено на Зимней судебной сессии в третий г cit. р зеТ1*3 VI1 в- НИ. З Hen. VII, fol. 1, pi. 4, A. D. 1488) (цит. по:

184 R

осе мнения цит. по: Ibid. Р. 369.

канонисты использовали различия, сложившиеся в более ранней римской науке права, но превратили их в более сложные и весьма дифференцированные понятия».[119] Но здесь важно подчеркнуть следующий момент: восприняв изначально и в целом доктрину греховной моральной злобности как сущности mens rea, английское уголовное право (впрочем, как и иные уголовно-правовые системы средневековья) лишь постепенно, достаточно медленно развивало понятийный аппарат, посредством которого можно было охарактеризовать то или иное психическое состояние. Поясним этот тезис. С самого своего появления mens rea стала описываться применительно к каждому конкретному преступлению своим конкретным термином.[120] Но сами по себе эти термины на этапе зарождения и становления концепции mens rea не следует рассматривать как наполненные реальным содержанием, т. е. теми основными видами психического отношения к совершённому преступлению, которые в будущем получат название намерения (intention), неосторожности (recklessness) и небрежности (negligence). Такие понятия из трактата Генри де Брактона, как, например, voluntate, ex certa scientia, ex assultu prcemeditato, nequiter, per negligentiam, fraudulenta, cum animo furandi, в эпоху своего появления не несли в себе психического содержания. Тот или иной термин из области mens rea в рассматриваемое время, как справедливо отмечается Дж. М. Кэйем, «был общим выражением, обозначающим любой элемент voluntas (воли, намерения.— Г.Е.) или mens rea, который требовалось установить в отдельной фелонии».[121] Определённое понятие, использовавшееся для описания mens rea какого-либо преступления, изначально подразумевало не реальное психическое состояние обвиняемого в момент совершения преступления, а, скорее, отсутствие обстоятельств, делающих его деяние правомерным или извиняющих его на основе одного из признанных оснований защиты.[122] Можно даже сказать, что в более общем плане тот или иной термин просто служил обозначением социально-этической сущности mens rea, причём обозначением весьма и весьма символичным и увязанным в своём существовании не столько с мыслительной деятельностью человека in ab- stracto, сколько с определёнными частями его тела in concreto: к примеру, сожжение сердца, печени, лёгких и прочих внутренностей как одна из частей ритуала казни за великую измену в рассматриваемое время объяснялось тем, что из них «такие извращённые мысли воспоследовали (tam perversce cogitationes processerunt)»m

Первоначальная невосприимчивость общего права к каноническим понятиям, заимствованным из римского права и описывающим различные виновные психические состояния, может быть объяснена двумя другими институтами уголовного права.

Так, сопоставив систему наказаний, практиковавшихся канонистами и существовавшую в английском праве, нетрудно увидеть в последней одну из причин тормозящего воздействия на содержательное развитие понятийного аппарата mens rea.

Каноническая схема ответственности предусматривала весьма широкий спектр наказаний, варьировавшихся по своей тяжести; она, как указывает Фредерик У. Мэйтланд, «могла предписать шкалу наказаний, простиравшуюся от пожизненного заключения до простого лишения возможности дальнейшего продвижения как наказания для клирика, проявившего лишь незначительную невнимательность».190 Иными словами, каноническое право было в состоянии реально применить принцип адекватности подлежащего к претерпеванию страдания учинённому греху, положенный в основу его доктрины; оно, в конечном счёте, могло воздать должное в соответствии с оценкой той степени развращённости ума, сердца и души, которая нашла своё проявление в конкретном преступлении. Английское же право предусматривало за подавляющее большинство преступлений-фелоний лишь один вид наказания — смертную казнь. Следствием этого и было исходное отсутствие заинтересованности у английских судей в раскрытии понятий из области mens rea через определение соответствующих им психических состояний: то было бы Для них не имеющим смысла занятием, поскольку ответ и на, говоря

189 Приведённая цитата содержится в приговоре по делу Уильяма Уалласа, казнённого за великую измену в августе 1305 г., который помещён в «Ежегоднике» за 1337 г., содержащем отчёты о делах, разрешённых на Троицыной судебной сессии в одиннадцатый год правления короля Эдуарда III (Judicium Willelmi Waleys, Y. В. Trin. 11 Edw. Ill, Rolls Series *171, A. D. 1337) (цит. no: Year Books of the Reign of King Edward Th?9od Years Xl and XIL p- 170-171).

Pollock F., Maitland F.W. Op. cit. Volume II. P. 477; ср. также: Никифоров B.C. Указ- Дисс. С. 149-152, 192-195.

современным языком, намеренное, и на неосторожное, и на небрежное убийство (нанесение увечий и так далее) был один — смертная казнь. Соответственно, в трактате Генри де Брактона «мы можем увидеть доктрину убийства из Бернарда[123] плавающей на поверхности и вряд ли смешивающейся с более грубым английским правом, которое едва ли знало, что делать с убийцей, который не был невиновен, но и не заслуживал того, чтобы быть названным совершившим фелонию (felon) и быть преданным смерти».[124] Так что, как образно подмечает Б.С. Никифоров, при формулировании понятий из области mens rea «на грубую лапу, едва начинавшую раздельно шевелить пальцами, Брактон попытался надеть тонкую перчатку тщательно обработанных канонических дефиниций».[125]

Не менее существенное замедляющее воздействие на развитие понятийного аппарата mens rea оказал другой, связанный с применением уголовного наказания и широко практиковавшийся в средневековой Англии институт, именовавшийся «привилегией церкви» (privilege clerical, benefice du clerge). He освещая подробно истории его зарождения и обоснования, подведённого под него post hoc,[126] обратимся непосредственно к его содержанию в XIII-XV вв.

Последнее может быть сформулировано предельно чётко: клирик, совершивший фелонию, по осуждении его светским судом и до вынесения приговора мог заявить о распространяющейся на него привилегии церкви.

Сфера её действия охватывала изначально малую измену и фелонии, каравшиеся смертной казнью, т. е. все фелонии, кроме мелкого хищения (petit larceny), поскольку все они (опять же, за исключением мелкого хищения) наказывались смертной казнью. Из сферы её действия изначально, согласно общему праву, были исключены все мисдиминоры как не наказуемые смертной казнью, фелония засады на дороге с целью убить кого-либо, фелония набегов и опустошения графств, фелония поджога жилых домов, а также великая измена и фелонии, направленные против короля и его супруги. Впоследствии изъятие из-под действия привилегии церкви великой измены и фелоний, направленных против короля и его супруги, было подтверждено в 1351 г. статутом De Clero, 25 Edw. Ill, Stat. б, с. 4. Кроме того, предположительно, к ней не могли прибегнуть лица, обвинённые в фелонии святотатства и подобных преступлениях.[127] Также статутом De Bigamis, 4 Edw. I, с. 5, принятым в 1276 г. (чьё действие подтверждается статутом 1344 г. 18 Edw. Ill, Stat. 3, с. 2 и аннулируется в 1547 г. статутом 1 Edw. VI, с. 12) была исключена возможность применения привилегии церкви к виновному в церковном двоебрачии, т. е. к лицу, женившемуся на вдове, либо же к вдовцу, вторично вступившему в брак. При этом из мирян, умевших читать, пользовались привилегией церкви вплоть до 1692 г. лишь мужчины; согласно Кортни С. Кенни, женщины могли во многих случаях избегнуть осуждения, прибегнув к такому выработанному средневековым уголовным правом обстоятельству, исключающему ответственность, как презумпция принуждения женщины к совер-

196

шению преступления ее мужем.

Первоначально принадлежность к церкви лица устанавливалась письменным свидетельством епископа и — предположительно, да и не всегда требовавшейся — тонзурой на голове обвиняемого; приблизительно к концу XIV в. критерием применения привилегии церкви, носящим ярко фикционный характер, стало умение читать: поскольку грамотность в то давнее время была распространена в основном среди служителей церкви, каждый, могший прочесть текст 51 псалма «Miserere mei, Deus, secundum misericordiam tuam; et secundum multitudinem miserationum tuarum dele iniquitatem meam ... »,[128] предположительно являлся клириком. Подтвердивший своё умение прочесть указанный текст считался клириком; с него снимался постановленный обвинительный приговор, и он отсылался епископу для нового разбирательства дела церковным судом и назначения, в

198

случае признания его виновным, соответствующего наказания. На практике это означало либо полное оправдание при помощи очистительной присяги, либо несоизмеримо меньшее по сравнению со светским наказание, которое даже за самое серьёзное преступление могло сводиться к церковному покаянию. При этом, исходя из критерия чтения, реально воспользоваться привилегией церкви могли как клирики высокого ранга, так и миряне с достаточно высоким социальным статусом.

Таким образом, следствием применения привилегии церкви, с одной стороны, было фактически по большей части неосознанное смещение центра тяжести в процессе, становившемся, говоря словами Джеймса Ф. Стифена, «разновидностью фарса»,[129] с установления реальных обстоятельств происшедшего на применение привилегии церкви, так как, предвидя возможность последнего, судьи не могли не относиться к делу несколько по-иному, т. е. стремились не слишком углубляться в него само по себе. Своеобразным подтверждением последнему предположению служит то, что во время правления Генриха VI (1422-1461, 1470-1471 гг.), согласно Уильяму Блэкстоуну, окончательно сложилась практика, позволявшая подсудимому заявить о применимости привилегии церкви посредством так называемого «юрисдикционного возражения» (,declinatory plea) в самом начале прогресса, сразу же после официального предъявления обвинения.[130] И хотя наиболее часто практиковался второй вид заявления о применимости привилегии, т. е. после осуждения, «так как для суда было более приемлемым предварительно установить преступление через признание или вердикт присяжных»,[131] само по себе наличие возможности изначально избежать процедур светского суда показательно. С другой стороны, те, кто не мог прибегнуть к привилегии церкви, принадлежали в основном к низшим слоям общества. Иными словами, судьи не чувствовали необходимости в развитии понятийного аппарата mens rea, поскольку это либо не несло с собой целевой нагрузки в плане определения степени моральной упречности конкретного человека ввиду применения привилегии церкви, либо не интересовало их, так как, видя перед собой человека «из низов», совершившего преступление, они скорее стремились побыстрее избавиться от него, отправив на виселицу, чем углубляться в изыскания относительно его виновности или невиновности в аспекте mens rea.

Итак, концептуальные характеристики mens rea в конце XIII — начале XIV вв. могут быть сведены к двум дуальным составляющим: социально-этической сущности mens rea и её проявлению в том или ином психическом состоянии деятеля. Степень их разработанности характеризуется неодномерно: с одной стороны, развитые представления о моральной упречности, христианской греховности и, с другой, не более чем общее представление о заслуживающем порицания умственном настрое деятеля, не связанное с его глубинным внутренним наполнением психическом содержанием.

По изложении концептуальных характеристик mens rea, а также движущих и сдерживающих сил в их становлении, проясняется основное направление развития mens rea в период, последовавший за появлением трактата Генри де Брактона.

Им становится процесс постепенного (хотя весьма и весьма медленного) наполнения конкретных терминов из области mens rea

таким содержанием, в котором находило бы своё отражение то или иное психическое состояние обвиняемого, связанное с совершением преступления. Сопряжено это было, во-первых, с общим развитием уголовного права и его доктрины, и, во-вторых и преимущественно, с сужением сферы применимости института привилегии церкви.

Основное, о чём здесь следует сказать, заключается в том, что разрабатываемый судами и воспринимаемый развивающимся статутным правом понятийно-категориальный аппарат mens rea в рассматриваемую эпоху характеризуется своей узкой специализацией. В уголовном праве говорится об обманном (fraudulent) и с намерением учинить фелонию (felonious)[132] изъятии имущества, образующими в своём соединении animus furandi (намерение украсть), т. е. mens rea хищения (larceny); о злом предумышлении (malice prepensed), т. е., как его определяет Эдуард Коук, предустановленной цели, в фелонии вырывания языка и выкалывания

203

глаз; о похищении женщины, совершаемом заведомо против ее воли;[133] о намерении убить или совершить иную фелонию в бёрг- лэри;[134] о совершаемом злоумышленно (maliciously), но не случайно (by mischance) или небрежно (by negligence), поджоге жи-

206              207

лья; о преднамеренном (wilfidl) лжесвидетельстве. Примеры можно было бы продолжить, но достаточно приведённых для утверждения о том, что определяющим моментом второй из сформулированных концептуальных характеристик mens rea в рассматриваемый период является отсутствие сколь-нибудь значимоЙ генерализации понятийного аппарата: все термины из области mens rea создаются и наполняются содержательно ad hoc, имея ограниченную лишь одним преступлением сферу действия.[135]

Причина такого подхода связана не просто с историческими особенностями формирования общего права, развивавшегося преимущественно судьями (с постепенным вовлечением законодателя в этот процесс) ad hoc, от-случая-к-случаю. Она лежит более глубоко и кроется в изначальном ударении в английском уголовном праве на сущностную концептуальную характеристику mens rea. Акценты в понимании mens rea в рассматриваемое время расставляются таким образом, что преступление образует не субъективно намеренное, неосторожное или небрежное совершение деяния, являющееся, как следствие, отражением моральной упречности, а объективно морально порицаемое и лишь как следствие этого являющееся злоумышленным, обманным и так далее совершение неправомерного деяния. В течение нескольких последующих столетий будет доминировать именно такое расположение центра тяжести в доктрине mens rea, уходящее своими корнями вглубь христианской доктрины греха и искупления.

Такими основными чертами характеризуется этап зарождения и становления mens rea, охватывающий вторую половину XII — XVI вв. Присущий ему акцент на греховности, моральной упречности поступка и сравнительная неразработанность обобщённого понятийного аппарата mens rea позволяют именовать его периодом mens mala, злого духа.

С концом XVI в. отнюдь не следует связывать окончание периода mens mala, поскольку он растянется ещё на два с лишним столетия. Однако в XVII-XVI1I вв. на смену судейскому правотворчеству и трактатам-комментариям судебной практики приходят крупные доктринальные уголовно-правовые построения, которые становятся основным источником в понимании теории mens rea. Их рассмотрению посвящена следующая глава.

<< | >>
Источник: Есаков Г. А.. Mens rea в уголовном праве США: историю-правовое исследование / Предисловиедокт. юрид. наук. проф. О. Ф. Шишова. — СПб.:,2003. —553 с.. 2003

Еще по теме § 2. Зарождение и становление mens rea В АНГЛИЙСКОМ УГОЛОВНОМ ПРАВЕ (ВТОРАЯ ПОЛОВИНА XII — XVI ВВ.):

  1. § 2. Зарождение и становление mens rea В АНГЛИЙСКОМ УГОЛОВНОМ ПРАВЕ (ВТОРАЯ ПОЛОВИНА XII — XVI ВВ.)
  2. Материально-правовые средства доказывания mensrea
- Административное право зарубежных стран - Гражданское право зарубежных стран - Европейское право - Жилищное право Р. Казахстан - Зарубежное конституционное право - Исламское право - История государства и права Германии - История государства и права зарубежных стран - История государства и права Р. Беларусь - История государства и права США - История политических и правовых учений - Криминалистика - Криминалистическая методика - Криминалистическая тактика - Криминалистическая техника - Криминальная сексология - Криминология - Международное право - Римское право - Сравнительное право - Сравнительное правоведение - Судебная медицина - Теория государства и права - Трудовое право зарубежных стран - Уголовное право зарубежных стран - Уголовный процесс зарубежных стран - Философия права - Юридическая конфликтология - Юридическая логика - Юридическая психология - Юридическая техника - Юридическая этика -