ОБЩИЕ ОСОБЕННОСТИ ПРАВОВОГО МЫШЛЕНИЯ
Формальное право несправедливо в силу бесконечного разнообразия конкретных ситуаций и подведение нормы под конкретную ситуацию, и произведение этой нормы правовым мышлением осуществляется одной и той же «способностью правового суждения».
Способность выносить суждение, имеющее правовой характер, почти всегда требует творческого выхода за рамки сопоставления признаков в норме и признаков конкретной ситуации в силу того, что это сопоставление требует той же самой «способности правовых суждений» и имеет в качестве основы интуитивно-чувственный компонент.Мышление при решении правовых проблем обладает особой спецификой по сравнению с мышлением в области естественных наук, заключающейся в том, что его объективность (главный признак отвлеченного, научного мышления) не достижима в принципе, так как субъект познания «включен» в объект, не противостоит ему.
Предметом правового мышления является социальноправовая реальность. Традиционно полагается, что суждения, или мысли, могут быть двух видов: императивные суждения или оценочные и дескриптивные. Первые являются выражением ценностного отношения к миру, вторые - познавательного65.
В первом случае обращение к субъекту обязательно (ценность - соответствие качеств и свойств объекта требованиям субъекта), во втором обязательно устранение всего субъективного (истина - соответствие знаний об
65
Курбатов
В.И.
Социально-политическая
методологический анализ). Ростов н/Д, - 1991. - С. 108.
аргументация
(Логико-
объекте свойствам самого объекта). В нашем случае речь идет о понимании, осмыслении как об основной процессуальной процедуре правового мышления, условно разделенного на формы: «мышление в праве» и
«мышление о праве». Смысл такого разделения состоит в демонстрации практической природы правового мышления. Первая форма порождает правовую реальность, вторая - ее упорядочивает.
«Мышление в праве» порождает нормативные суждения, чем придает им всеобщность и оценивает их с позиций всеобщности. «Мышление о праве» с помощью первой формы концептуализирует, аргументированно легитимирует и систематизирует их, выявляет их эффективность. Они всегда работают вместе, всегда сосуществуют, выходя на первый план в той или иной ситуации социального мышления.Правосознание - неотъемлемая часть внутреннего мира субъекта социальной жизни. Без «мышления в праве» не может быть и права как явления нормативного. Благодаря правосознанию предмет правового мышления - социальные связи и отношения принимают вид правовых отношений, превращаются в юридические формулы, модели, образы субъективных прав и обязанностей, велений, дозволений и запретов, иными словами, обретают правовой смысл и юридическую форму.
Согласно В.М. Баранову, во избежание субъективизации правовых решений, грозящей судейским произволом, всеобщность права не может не материализоваться в виде системы четко однажды сформулированных, рационально обоснованных (в известных пределах) норм[65].
Правовое мышление или «мышление в праве» предполагает оценочную деятельность и активность субъекта. Для того чтобы осуществить поведение в
соответствии с нормой позитивного права, субъект должен «осмыслить» норму, сделать чужое своим. То же самое необходимо и в правотворчестве, с той лишь разницей, что «своей» необходимо «сделать» определенную
совокупность общественных отношений, ситуаций, случаев. Понять, осмыслить, проинтерпретировать, «освоить» суть одно и то же. При этом на первый план выходит ценностная позиция правосознания, та иерархия ценностей, которой субъект в своем понимании, пусть и неосознанно, придает «всеобщий» характер. На ее основе в конкретной ситуации возникает желаемое право, корректируемое в процессе осмысления нормы позитивного права содержанием последней. Происходит соотнесение ценностей, согласование индивидуальных интересов, защищаемых желаемым правом (при этом один из обязательно присущих интересов — интерес во всеобщем признании, интерес в праве, соответствии праву иных личностно значимых интересов), с интересами, защищаемыми «позитивным правом».
Первоначальная «всеобщность» интересов (в индивидуальном понимании) дополняется, корректируется внешней, позитивной «всеобщностью» интересов, защищаемых признанной «всеобщей» в особом порядке нормой закона.Правовое мышление, в первую очередь, мышление, о котором М.М. Бахтин говорил как об участном мышлении: «это мышление всякий раз особое, в любой конкретной ситуации имеющее для каждого случая свою правду- истину. Мое отвлечение от своего единственного места... и все, полученное этим путем, содержательное познание - возможная себе равная данность бытия - должно быть инкарнировано мною, переведено на язык «участного» мышления, должно подпасть вопросу, к чему меня - единственного, с моего единственного места - обязывает данное знание, т.е. оно должно быть соотнесено с моею единственностью на основе «не алиби» моего в бытии в эмоционально-волевом тоне, знание содержания предмета 75
в себе становится знанием для меня, становится ответственно обязующим меня узнанием»[67].
Тем самым очевидно, что «мышление в праве» тесно связано ценностной позицией субъекта, задающей вектор, направленность человеческого мышления и поведения, что выводит на первый план, с одной стороны, историкокультурную детерминацию правового мышления, с другой - индивидуальные, нерефлексивные пласты опыта. «Осмысление человеком действительности целиком и полностью определяется нормативно-ценностными системами его деятельности», - отмечает Г. Л. Тульчинский[68].
Любое действие человека, любой продукт его деятельности, имея общее социальное значение, окрашены неповторимым и неоднозначным личностным смыслом. В отличие от инвариантного и интерсубъективного социального значения, выступающего продуктом определенной социокультурной среды, личностный смысл является «смыслом для себя», что и делает процессы правового мышления предполагающими тесную связь чувственных, интуитивных и дискурсивно-рассудочных компонентов. Отсюда еще один признак «мышления в праве» - оно основывается на интуитивном, дорефлексивном знании и не пытается «освободиться» от него, так как именно ему принадлежит роль разрешения конфликта ценностей в конкретных ситуациях.
Ведь юридически значимая ситуация - всегда конфликт ценностей. Осуществление права, в особенности его применение как особый вид практико-прикладной деятельности, предполагает сопоставление и противопоставление оценок, а также компромиссы между оценками. Конкретные цели этой деятельности не могутбыть достигнуты без оценок самих оценок. А оценка предполагает всегда субъективное.
В работах некоторых авторов, ориентирующихся на разведение правовых и нравственных ценностей, в связи с этим логично отмечается, что право имеет ценность лишь посредством закрепленных в нем ценностей, самих по себе правовых ценностей не существует. Однако если бы ценности в праве были обоснованы исключительно рационально, лишь служили каким-то иным ценностям (т.е. были бы по отношению к последним средствами), то исполнение лицом принятых в договоре на себя обязательств в ущерб всем остальным интересам, когда за неисполнение ему ничего не грозит, выглядит по меньшей мере неразумностью, нерациональностью. Нормы позитивного права и право в целом не имели бы ценности сами по себе, если бы они не являлись выражением справедливости. Позитивность права - следствие стремления к справедливости, правде жизни, которая не может не мыслиться как нечто независящее от субъективных интересов участников социальной жизни. Именно правовое чувство, или чувство справедливости, мотивирует правовое мышление на выбор поведения, соответствующего праву противоположной стороны, исполнения субъективной обязанности. То же самое происходит и когда речь идет о собственном, субъективном праве. Как отмечал еще Р. Иеринг, юристы- практики знают, что даже твердая уверенность в том, что победа не стоит таких затрат, не удерживает многих противников от процесса; как часто адвокату, указывающему участнику спора на рискованность его дела и отговаривающему от процесса, приходится слышать в ответ: «я твердо решил вести процесс, во что бы он ни обошелся»[69].
Личностные смысловые пласты опыта «всплывают», «дают о себе знать» в такой ситуации, когда за неимением социального образца поведения она вынуждена в самой себе искать пути решения и выбора образа мышления, а затем действия.
Приведем простой пример. В работе И. Марковой отмечается, что рациональное мышление и шотландцев, и словаков одинаково ассоциирует демократию со свободой и правами личности, дорефлексивное же мышление при решении правовой проблемы выявило с первым значительные расхождения. Был задан вопрос: должны ли быть ограничены права личности в особых случаях? [70].Конкретно эта дилемма была поставлена в рамках врачебной тайны при заражении ВИЧ. Должна ли быть нарушена врачебная тайна, основанная на клятве Гиппократа, в тех случаях, когда индивид может распространять вирус? В дилемме, предложенной для обсуждения в группе, врачебная тайна, которая является неоспоримым правом каждого человека как в Шотландии, так и в Словакии, неожиданно оказывалась предметом сомнения. Шотландцы высказались однозначно: врачебная тайна является правом, которое не может быть оспорено, и это означает индивидуальную ответственность каждого по отношению к себе и другим. Осознание обществом проблем, связанных со СПИДом, и медицинское просвещение общества должны быть более развитыми. Словаки придерживались иной точки зрения: врачебная тайна может быть нарушена при определенных условиях для того, чтобы препятствовать распространению СПИДа. Таким образом, «возбудившая» в правовом мышлении глубинные смысловые пласты желаемого права проблемная ситуация выявила различное понимание прав
человека на разных уровнях осознания правовых проблем, требующих от индивида различного рода юридических обязанностей и нравственного поведения. Безусловно, в этом примере налицо столкновение двух ценностных порядков, иерархий, двух совершенно различных типов правосознания (индивидуального и социального).
Рассмотрим «мышление о праве», теоретическое правовое мышление. Результатом этой формы правового мышления являются, например, суждения: 1 - «реализация этой нормы права приведет к конфликту с нормой (область отраслевых юридических наук)»; 2 - «в соответствии с законами страны такое-то поведение считается запрещенным (область сравнительного правоведения)»; 3 - «право - совокупность норм, выраженных большей частью в законодательстве, регулирующих общественные отношения на основе справедливости, равенства, свободы (область теории права)»[71].
Проанализируем первое суждение. Может показаться, достаточно логического рассуждения, чтобы увидеть противоречие между двумя нормами, особенно если такое противоречие наличествует в тексте (например, одна норма позволяет определенный тип поведения, а другая этот же тип запрещает). Но если такого противоречия в тексте нет, а есть конфликт между ценностями, лежащими в основе предписания (например, одна норма провозглашает принцип свободы передвижений, а другая вводит ограничения на перемещение той или иной категории граждан, или как действующее международное право, с одной стороны, признает право наций и народов на самоопределение, с другой стороны, защищает принцип неприкосновенности, территориальной целостности государств). Чтобы
«увидеть» данный конфликт, необходимо понять, «освоить» эти две нормы и ценности, лежащие в их основе. Точнее, надо осмыслить, «сопережить» исторический опыт реализации указанной нормы. И конфликт между этими двумя предписаниями, прежде всего, не логический, а ценностный. Чтобы «мышление о праве» установило логическое противоречие между этими нормами, следует вначале осмыслить их, что без «мышления в праве» сделать просто невозможно.
Второе суждение имеет тот же характер, что и первое: чтобы сказать, какое поведение тот или иной закон предписывает или запрещает, необходимо понять его, оценить. Поэтому и здесь вторая форма правового мышления, несмотря на то, что выносит дескриптивное суждение, происходит из первой формы, она возможна лишь благодаря ей. Рассматривая норму как императив, обязующий человека к тем или иным поступкам, нельзя оставаться безучастным. Осмысливаемая норма тем самым содержит в себе волепринуждение. Она не мыслится иначе, как обязуя себя и других к ее исполнению в конкретной ситуации (в противном случае не происходит смыслопорождения). Вообще, в отличие от
естественнонаучного и теоретико-созерцательного мышления, правовое мышление, точнее, его нормативные понятия, убеждения всегда содержат в себе момент обязующего волепринуждения. Но это не просто форма субъективно-психологического переживания, а проявление природы нормативных отношений, вне контекста которых невозможно понять особое смысловое значение правовых понятий, суждений, умозаключений.
И, наконец, третье суждение представляет для нас особый интерес, так как, казалось бы, обладает чисто теоретическим, отвлеченным характером и тем самым являет собой «мышление о праве». Отметим сразу, что подобное определение понятия права в современной отечественной теории права очень распространено.
80
Пришло оно на смену чисто позитивистскому определению прошлых лет, отождествлявшему право с законом, государственным установлением, своим приходом продемонстрировав, по нашему мнению, невозможность чистого мышления о праве. И вот почему.
Вершиной чистого «мышления о праве» является нормативизм. Провозгласив объяснение главной функцией социального познания, человечество столкнулось с известными неразрешимыми проблемами. Юридическая наука, стремящаяся изъять все субъективное из правового мышления, пришла постепенно к тому, что не смогла ответить на вопрос: по каким формальным параметрам отличать нормативные акты нацистской Германии, предписывающие геноцид, от нормативных актов других европейских государств, защищающих «общечеловеческие ценности». «Истинными» правовыми науками
объявлялись: правовая логика, эмпирическая социология права, юридическая психология и т.д. Вопрос о сущности права сводился к фактуальной интерпретации. Ряд исследователей в итоге задались вопросом: если мы окажемся в неизвестной стране, что скажет нам: есть ли в этой стране право?
Теоретик права не может рассуждать, находясь вне сферы своего правосознания, правовой интуиции, иначе его мышление не имеет ничего общего с «правовым мышлением». Ценностная позиция ученого-юриста никогда не будет исключена из правового исследования, так как ему повседневно приходится быть субъектом своих, казалось бы, отвлеченных и абстрактных суждений.
Мышление о праве может присутствовать в правосознании субъекта в зависимости от наличия знаний о праве и законодательстве, в то время как «мышление в праве» - часть практического умения жить в обществе. Оно приобретается нами в процессе социализации и является в той или иной степени неосознаваемой предпосылкой любого социального действия. Поэтому правовое
мышление, определяя право, опирается, в первую очередь, не на эмпирические данные об отраслевом строении законодательства, а на обыкновенный здравый смысл, интуицию и правосознание.
Являясь в дальнейшем не чем иным, как контекстом интерпретации социальной действительности, желаемое право влияет на процесс правового мышления в целом. А так как культурная традиция представляет собой основную ценностную субстанцию желаемого права, на первый план выходит культурно-языковая традиция, в рамках которой всегда остается юрист-практик и законодатель.
Теоретическое знание также позитивно воздействует на правовое мышление: например, в обосновании корректности ценностных и нормативных аргументов; экспликации и изучении ценностей, оценок и норм, осмыслении их разновидностей; анализе функций упорядочивания, организации и регуляции человеческих отношений и действий, которые выполняют нормы, оценки, системы ценностей и нормативные кодексы; исследовании механизма их регулятивного действия.
«Мышление о праве» обладает способностью к «правовой рефлексии», посредством которой теоретик права осмысливает правовую ткань своего правосознания, выделяет особенности, стиль и основания правового мышления, осмысляет знание о праве в эмпирической плоскости: на уровне социологии права, психологии, сравнительного правоведения и т.д. Но интуиция права всегда первична, иначе правовая рефлексия невозможна.
Так как «мышление о праве» имеет дело с правовыми ценностями, получившими общезначимое признание, эти ценности занимают более высокое место в иерархии ценностей его субъекта (например, такие ценности, как «презумпция невиновности», «гласность судебного
разбирательства», «индивидуализация наказания» и т.д.). Кроме того, желаемое право юриста-ученого имеет более универсальный, общезначимый и социальный в 82
ценностном плане характер. В отличие от обычного человека, который прежде всего может воплощать в процессе осмысления социально-правовой
действительности собственные ценности и интересы как отдельного представителя человеческого рода, правовед способен выражать волю и защищать ценности и интересы других участников социальной жизни.
Правовое мышление, в первую очередь, - мышление «участное», а затем уже рациональное. Если бы оно было не «участным», а строго рациональным, незыблемо логичным, то невозможно было бы речь вести о правосудии, справедливости, праве вообще. Ведь совестливый судья как человек, являющийся так же включенным в правопорядок, как и любой другой, не может не примерять на себя выносимое им юридическое суждение. Вынося суждение, судья в некотором роде переносится в конкретную ситуацию, в которой находится и должен действовать другой. Он также стремится к справедливому и связан с другим этой общностью человеческого духа.
Правовое мышление обладает сильной воображательной способностью. Как утверждает А.Я. Гуревич: «В основе права и в основе мифа, при всех их различиях и даже противоположности, лежала общая модель действительности...». Примером тому могут служить ритуально-символические формы права, начиная с римского права и заканчивая средневековыми правдами. Например, в случае передачи дерна при совершении отчуждения земли, даже если обнаруживался неправомерный характер действия, его пытались компенсировать, но его нельзя было объявить недействительным, если форма была верной. «Символ в народном праве не знак или условное обозначение, а замена действительного предмета или явления его подобием». Не случайно ритуально-символические формы права до сих пор присутствуют в зале судебного заседания.
Судейская мантия, гимн, клятва и многое другое выполняют свою определенную функцию: пробудить в человеке эмоционально-волевые структуры правосознания. Как пишет Г.Дж. Берман: «До профессионализации и систематизации права гораздо больше простора оставалось для убеждений и мнений людей, для их бессознательных представлений, для процессов мифологического мышления»[72][73].
Я.Э. Голосовкер говорил о совести как об одном из величайших рычагов имагинации (воображения),
73 управляющих человеком .
Имеется в виду научный разум. Правовое мышление как, в первую очередь, «практический разум» не может иметь свою предметную область вне мира свободы. Свобода априорно постулирована в «практическом разуме», предполагающем ответственность человека за свои действия.
Вообще, воображение в правовом мышлении - тема отдельного исследования. Еще Л. Петражицкий включал в совокупность императивно-атрибутивных, или правовых, переживаний (кстати, имеющих ту же природу что и переживания эстетические) образы так называемых акционных представлений - представлений предполагаемых действий. Будучи абстрактными, этические эмоции не мыслимы без наличности акционных представлений. К ним относятся: представление о своем поведении (образ исполнения субъективной обязанности или использования субъективного права); представление о поведении противоположной стороны; образ объекта правоотношений; представления обстоятельств, условий действия нормы; представления о нормоустановительных
фактах и т.п. Ф.Х. Кессиди пишет: «Всеобщее
«оборотничество» - существенная черта мифосознания» [74]
Правовое мышление - мышление, именно обладающее признаком «обратимости». Правовое сознание - сознание себя и как представителя всеобщего, и как представителя индивидуального, особенного. Мысля свое «Я», мы рассматриваем себя, с одной стороны, как субъекта права, такого же как и всякий другой, с другой стороны, как субъекта обязанностей - по отношению ко всем другим. Обладать способностью быть субъектом права, поступать как лицо - «значит не только считать себя тем, кто совершил эти поступки, но и держать ответ за их последствия...».
Правовое мышление - особая форма духовного освоения социально-правовой действительности, имеющая свой определенный набор функций. В философской литературе подчеркивается, что «специфика отдельных форм духовного освоения действительности выражается в наличии присущей каждой из них особой структуры и определенного набора функций. Следовательно, набор функций правового мышления отличается от набора функций иных видов социального мышления, скажем, от функций морального, эстетического, религиозного мышления. Тем не менее, существует нечто, присущее им всем как формам освоения социальной действительности. Освоить - означает сделать нечто внешнее, не принадлежащее личному духовному опыту своим, так же как и осмыслить - наделить личностным смыслом, сделать имеющим какое-либо значение для себя это внешнее. Осмыслить, освоить какое-либо социальное явление - следовательно, понять его, проинтерпретировать. Интерпретация является основной функцией правового мышления. Остальные функции лишь дополняют этот процесс, имеют вспомогательный характер.
В правовой сфере современного общества человек встречает два социальных явления: общественные отношения и позитивное право. Какие бы интересы не согласовывало право - частные или публичные, значим сам факт «признания» их в качестве всеобщих, совершаемого принятием права этих интересов под свою защиту.
Пример Р. Иеринга из «Венецианского купца» Шекспира, показывающий всю сущность излагаемого здесь вопроса. Шейлок и Антонио составили долговую расписку, согласно которой в случае неуплаты долга еврей имеет право вырезать фунт мяса из тела поэта. Несмотря на то, что расписка по сути своей была ничтожной, так как содержала в себе нечто безнравственное, судья счел ее действительной, признав тем самым право еврея вырезать фунт мяса из тела Антонио. Однако судья указал при этом, что, так как в записке ничего не говорится о крови, еврей должен «воспользоваться» своим правом бескровно. Истец негодует не потому, что еврею отказали в своем праве, а потому, что судья своим признанием расписки действительной, оскорбил своей непоследовательностью.
Таким образом, посредством интерпретации правовое мышление выполняет согласование единичного и всеобщего в трех моментах: в правореализации, правотворчестве, выборе своей позиции, оценке своих интересов по отношению к праву.
Также путем интерпретации происходит согласование справедливости и формальности права. Настоящий судья, интерпретируя норму в конкретной ситуации, должен найти «золотую середину» между формальностью, всеобщностью закона и
индивидуальными, особенными чертами конкретного случая; справедливостью воздаяния и догматичностью права; наконец, сущностью и существованием права. Вот важнейший момент интерпретационной деятельности правового мышления: понимать норму каждый раз, в
каждом новом случае, в каждой конкретной ситуации заново.
Если говорить о функции интерпретации в контексте форм правового мышления, то здесь очевидна принадлежность основной функции к базовой форме правового мышления - «мышлению в праве».
Правовая культура общества, в котором происходит социализация и человека, оказывает, таким образом, самое прямое воздействие на функцию интерпретации правового мышления. Люди, живущие в традициях определенного языка и определенной культуры, видят мир совершенно иначе, чем люди, принадлежащие другим традициям. Для более или менее адекватной интерпретации тех или иных результатов человеческой деятельности требуется общий контекст. Контекст же всегда обусловлен культурой, средой, в которой происходит формирование личности.
Если звенья, связывающие правовые убеждения с юридически значимым поведением, оказываются четко сформированными и логически следующими друг за другом, то они образуют как бы единое целое, на основе которого возникает привычка действовать правомерно. Но привычки безотказно действуют лишь в абсолютно сходных ситуациях. В нестандартных же условиях вся цепь опосредующих звеньев должна строиться заново. Поэтому правовые ситуации очень сложны, часто трудна их социально ориентированная интерпретация, особенно в случаях дилемм с моральным характером и в случаях, когда правомерный поступок может быть совершен только в ущерб самому субъекту.
Интерпретирование есть индивидуальное понимание правовой действительности во всей совокупности ее социальных процессов, событий, структур, человеческих отношений, поступков и собственной жизни. Динамика, изменчивость, противоречивость этой действительности, постоянное изменение своего отношения с ней самой личности, порождение новых целей, притязаний - все это 87
требует непрерывной работы сознания и мысли, осмысления и переосмысления, т.е. интерпретирования.
Процесс интерпретации права представляет собой своеобразное единство правосознания и мышления личности, выражающее отношение субъекта к себе, другим, миру в целом. Правовое мышление как функция правового сознания именно в процессе интерпретации правовых норм, юридически значимых ситуаций, собственных и чужих поступков соединяет иррациональное и рациональное, взаимодействует с правовой интуицией, правовым чувством. «В реальности понимание осуществляется человеком на определенном эмоциональном фоне, где знания нерасторжимо связаны с чувствами и где сознательное неразделимо переплетено с бессознательным»[75].
Правовое чувство как «чувство всеобщего», «общее чувство» оказывает непосредственное влияние на процесс согласования субъективных и объективных интересов. Однако, прежде всего, их необходимо, во-первых, опознать; во-вторых, проинтерпретировать с позиции правомерности. Для этого правовое мышление совершает сложный, интеллектуальный и эмоционально-волевой процесс, заключающийся в воображении всех возможных ситуаций со сходным элементным составом, оценку результатов их разрешения, следствий, из них вытекающих, и т.д. Другими словами, происходит нечто, напоминающее оценку своего будущего поведения с помощью «категорического императива».
Оценка юридической значимости (значимости не только с позитивно-правовой точки зрения, но и с точки зрения «всеобщей» значимости) результатов выступает, таким образом, своеобразной прогностической гранью понимающей деятельности правового мышления.
Очевидно, что осознание социально вероятных результатов деятельности оказывает существенное регулирующее влияние на поведение индивида. Отметим, что правовое мышление является интеллектуальной компонентой установки на правомерное поведение. Отсюда важность такой функциональной деятельности правового мышления, как прогнозирование.
Следующей важнейшей функцией правового мышления является функция легитимации правопорядка. Она имеет производный характер, так как основывается и начинает реализовываться уже после интерпретации социально-правовой действительности. Функцию
легитимации можно рассматривать либо как «оправдание» действующего правопорядка, либо как его «отрицание» (критику) на основе «оправдания» предшествовавшего. Понимая и чувствуя новое в окружающем человека нормативном порядке, у обывателя минимально, у ученого максимально правовое мышление начинает «оправдывать» либо опровергать новый порядок, причем опровергать на основе предшествующих легитимирующих схем. Обыватель интуитивно, ученый-теоретик не только интуитивно, но и рефлексивно начинает искать основания для первого или второго в координатах уже сложившихся институциональных типизации. Право во всех обществах получает свой авторитет извне, и если правовая система подвергается быстрому изменению, неизбежно возникают вопросы законности источников этого авторитета.
П. Бергер и Т. Лукман также выделили четыре типа концептуальных механизмов поддержания универсума, или четыре формы легитимации последнего: мифология; теология; философия; наука. Согласно их определению, легитимация есть процесс объяснения (когнитивный аспект) и оправдания (нормативный аспект)
институциональной традиции, в ходе которого объективированным значениям придается когнитивная обоснованность. Легитимация - это не только ценности, но 89
и знание; она не только объясняет индивиду, почему он должен что-то делать, но и почему вещи являются такими, каковы они есть. Легитимация возникает уже после того, как совершено то или иное социальное действие. М. Вебер расположил типы социального действия в порядке роста рациональности: если аффективное и традиционное можно назвать субъективно-иррациональными, так как и в том и в другом случае решающая роль отводится не осмысленному действию (из привычки или аффекта), то ценностнорациональное есть действие субъективно-рациональное, так как оно содержит в себе рациональный момент: действующий сознательно соотносит свои поступки с определенной ценностью как целью, которая принимается без дальнейшего опосредования (другой ценностью) и обоснования, как не принимаются во внимание и побочные следствия поступка. Такое действие всегда есть действие в соответствии с заповедями и требованиями, в повиновении которым видит свой долг данный индивид. «Чисто
ценностно-рационально действует тот, кто, невзирая на возможные последствия, следует своим убеждениям о долге, достоинстве, красоте, религиозных
предначертаниях, благочестии или важности «предмета» любого рода».
Реально протекающее поведение ориентировано, как правило, двумя и более видами действия: в нем имеют место и целерациональные, и ценностнорациональные, и аффективные, и традиционные моменты. Но в разных типах обществ те или иные виды действия могут быть преобладающими. В традиционных обществах это большей частью традиционные и аффективные типы действия.
Здесь следует уточнить, что понятие рациональности относительно, и любая иррациональность, согласно Веберу, является таковой не по своей сути, а лишь с определенной рациональной точки зрения. Например,
«прибыль ради прибыли» верующим в загробную жизни может показаться иррациональной[76].
В соответствии с такой трактовкой легитимации господства и социального порядка можно говорить о принципах легитимации правового порядка: харизматическом, традиционном, ценностно-рациональном и целерациональном. Эти принципы являются идеальными моделями, в реальной действительности, и возможно, в чистом виде и не встречаются. В процессах легитимации правопорядка тот или иной принцип может соседствовать и с другим, но один из них доминирует в какой-либо период историко-культурного развития. В некоторых культурах можно увидеть все четыре типа социального действия, в иных так и остался господствующим тот или иной тип. Для характеристики генезиса современного правового мышления эти четыре модели правового развития, принципа легитимации можно рассматривать также в качестве этапов роста рациональности в правовом мышлении.
Объяснительная функция правового мышления, в отличие от объяснений в естественных науках, заключается в систематизации правовых знаний, приведении их в целостную, непротиворечивую систему. Ведь любая теория представляет собой целостное образование, определенную концептуальную схему. Понять теорию - значит раскрыть единство, взаимосвязь ее элементов. Данными элементами являются понятия, гипотезы и принципы, которые упорядочены отношением аксиологического следования. Таким образом, объяснение делает возможным систематическое знание о праве, выявляя в социальной жизни правозначимые характеристики и процессы.
Правовое мышление - всегда способность к сотрудничеству, открытость к диалогу. В самом его фундаменте заключена коммуникативная структура: согласование предполагает нахождение общего знаменателя, срединной точки зрения. Поэтому коммуникативная функция также может быть причислена к функциональному аспекту правового мышления.
Для того чтобы человек был открыт к диалогу, необходимо его желание, стремление к пониманию другого, истолкованию юридически значимой ситуации не только со своей, но и с оппозиционной точки зрения. В этом состоит суть обратимости правового мышления: осмысливая субъективные обязанности, мы тем самым мыслим о субъективных правах противоположной стороны. Уважение к правам другой стороны в правоотношении - одна из главных черт правового мышления, так как соблюдать обязанности можно, руководствуясь и чисто прагматико-экономическим соображением. Поэтому правовое мышление - активный интеллектуальный процесс, предполагающий инициативу к нахождению точек соприкосновения, способности к сотрудничеству, кооперации. Чтобы достичь согласования интересов, необходима подвижность, гибкость, не «косность» мышления, переживание и осознание ограниченности восприятия социального мира своим эгоцентричным «Я».
Проблема в правовом мышлении возникает всегда, когда налицо противоречие между двумя и более способами поведения в новой, изменившейся или незнакомой ситуации; требуется конкретизация правовой нормы в конкретной ситуации, в общем, всегда, когда происходит процесс истолкования юридически значимых явлений: ситуативных, нормативных, поведенческих. Без проблематизации невозможен действительно правовой судебный процесс. Исходным пунктом толкования служит сомнение, возникающее при непосредственном восприятии 92
нормы относительно ее значения. Непосредственное применение норм приводит к несправедливости, аморальности, часто абсурдности выносимого по делу решения.
Функция проблематизации, таким образом, всегда находится несколько впереди функции истолкования, интерпретации. Ее с успехом можно было бы также назвать вопрошанием. «Понимание сомнительности,
проблематичности чего-либо всегда уже есть спрашивание»[77]. И так как в вопросе частично уже содержится ответ, можно с уверенностью сказать: успех в правовой жизнедеятельности социального субъекта зависит от того, насколько он проблематизирует свое социальное бытие, насколько он открыт к диалогу, сотрудничеству, коммуникации, в ходе которой и достигается согласование интересов. «Спрашивая, понимание раскрывает смысловые возможности; и то, что осмысленно, превращается при этом в наше собственное разумение... Понять вопрос - значит поставить его. Понять мнение - значит понять его как ответ на некий вопрос»[78].
Правовое мышление, безусловно, выполняет и регулятивную функцию, участвует в регуляции деятельности человека. Регулятивная функция реализуется двояко: прямо и опосредованно. Опосредованно правовое мышление регулирует поведение в процессе выполнения всех вышеизложенных функций. Это воздействие, безусловно, полнее соответствует природе правового мышления именно как мышления, а не сознания, так как окончательно решение спроецировано правовым сознанием или даже всей целостностью духовного мира человека. Ведь если верно то, что эмоционально-волевая составляющая психической деятельности регулирует
процесс мышления, то значит и «понимание-переживание» может выполнять регулятивную функцию. Регулятивный характер «понимания-переживания» заключается в том, что оно организует, упорядочивает интеллектуальную деятельность на уровне предпосылок явного знания, самой структуры правового знания, правового опыта субъекта. Этот характер проявляет себя при наличии эмоциональноволевой направленности на совершение правомерных действий.
Установка на правомерное поведение предполагает, как и любая другая, два компонента: интеллектуальный и психологический. Тот факт, что лицо совершает правомерные поступки даже при отсутствии знания всех правовых предписаний, говорит о том, насколько важен в регуляции поведения интеллектуальный компонент правового сознания.
2.2.