<<
>>

§ 1. Зарубежный опыт развития нормотворческой юридической техники (Рафалюк Е. Е.)

Древность и античность. «Техника права не явилась на свет лишь с возникновением юриспруденции, – писал Рудольф фон Иеринг. Долго до появления всякой науки юридический инстинкт, руководимый смутным, но верным представлением, уже взялся за эту задачу»[401]. Немецкий теоретик, говоря об истоках юридической техники, имел в виду древнее римское право. Однако если обратиться к более раннему периоду истории, то уже там мы найдем интереснейшие образцы использования «юридической техники» для выражения социальных правил поведения при помощи средств языка.

Правовые нормы, еще не оформившиеся в самостоятельную регулятивную систему, находились в тесном переплетении с верованиями, мифами, обычаями, традициями и были едва отделимы от них. Право на первых этапах его становления (до возникновения и на ранних стадиях существования государства) «находило источник своей силы только в магии слова, проникновенной, идущей из глубин души» и действовало в так называемой «поэтической форме»[402]. Поэтому, характеризуя древнее право, нельзя отрицать, что для него, с одной стороны, свойственны казуистичность и бессистемность, а с другой – «точность в выражении мысли, нахождение нужных слов и фразеологических конструкций»[403].

История права богата памятниками «поэтической традиции права». Это древнеегипетская «Книга мертвых» (ок. 1600 до н. э.) – собрание молитв, песнопений, заклинаний, которыми должны были руководствоваться древние египтяне в загробной жизни; другие литературные произведения Древнего Египта, содержащие нравственные и нормативные предписания древних египтян[404].

В середине XVIII в. до н. э. вавилонским царем Хаммурапи был составлен судебник, известный как Кодекс, или Законы Хаммурапи, нормы которого, хотя и носят казуистический характер, но имеют поистине художественную ценность и буквально «пронизаны» идеей справедливости[405].

Древнейшими памятниками права являются произведения индийской литературы: веды[406], «смрити»[407], дхармасутры[408]. Своды религиозно-моральных правил и правовых наставлений, включающие нормы действующего обычного права и имеющие практическое значение, назывались дхармашастрами. Особенно хорошо известны дхармашастры Ману – дошедший до нас из II в. до н. э. сборник правил, приписываемых царю Ману. Дхармашастры свидетельствуют о довольно высоком уровне развития правовой культуры в индийском обществе: доказательством тому служит наличие в них вполне зрелых по содержанию логических правовых определений[409]. Одной из вершин юридического мастерства того времени является «Артхашастра», наиболее полный свод наставлений по управлению государством, составленный Каутильей, советником царя Чандрагупты.

Древнее происхождение имеют и законы, созданные легистами («законниками») в Древнем Китае. По общему мнению, составление правовых норм началось в истории Китая с «Фацзинь» («Классики права») – юридического трактата, написанного легистом Ликуем (455–395 гг. до н. э.). Однако кодификационная деятельность по составлению сборников законов связана с историческим событием под названием «Запись правил наказания в дин» («Чжу син шу юй дин»), которое осуществил известный легист Шан Ян (390–338 гг. до н. э.). После этого события почти все правители Китая принялись составлять и вводить в действие те или иные письменные своды законов, основная часть которых в феодальной истории Китая (IV в.

до н. э. – 1911 г.) получила название «лю». Традиционная китайская кодификация представляет собой сплав уголовного и административного права (чжу фа хэ ти), тогда как гражданское право существовало преимущественно в форме обычаев вплоть до принятия Гражданского кодекса Китайской Республики 1929 г. Столь позднюю кодификацию гражданского права в Китае специалисты объясняют сильным влиянием конфуцианства на китайское право. В противовес учению легистов, «превозносящего» закон, согласно конфуцианству именно этическое воспитание играет более важную роль, чем строгое наказание по закону[410].

Легистам принадлежит идея о том, что общественная жизнь человека как существа эгоистичного должна строго регулироваться позитивным правом. Закону отводится роль «мер и весов» социальной справедливости. Право и закон тождественны: действующие правовые нормы могут возникнуть только на основании закона и при любых условиях должны совпадать по своему содержанию с предписаниями правовых актов[411].

Первые правила о том, как составлять законы и о необходимости их соблюдения, также были разработаны легистами. Они сконструировали организационно-правовой механизм реализации закона, основными характеристиками которого являлись: 1) принцип законности (взаимоотношения государства и народа сводятся к тому, что первое издает уложения и указы, а массам остается лишь помнить «в своем сердце» о наказаниях; 2) репрессия как средство, обеспечивающее исполнение закона; 3) совершенная юридическая техника: составляя законы, следует следить за тем, чтобы совпадали служебные обязанности и наименования должностей, чтобы предписания были ясными, доступными пониманию; 4) особый контроль за осуществлением законов[412].

Для того чтобы законы исполнялись, прежде всего, необходимо их записать и сделать доступными для людей. Именно стараниями легистов была порождена традиция письменного права в Китае[413]. Известный легист Хан Фейцзы заметил: «Закон надлежит записать, сохранить в отчетах властей и выполнять. Поэтому нет ничего желаннее, чем его обнародование… Законы должны иметь ясный смысл и должны быть доведены до сведения каждого»[414].

Искусством написания законов владели древние римляне. Римлянам были доподлинно знакомы «секреты» законодательной техники: простота и доступность изложения, логичность, систематическое расположение материала. До сих пор язык законов Древнего Рима считается образцом блестящей лаконичности и афористичности, но одновременно непревзойденной точности и глубины мысли[415]. Доказательством тому служит тот факт, что «алфавит римского права» (юридические дефиниции, разработанные римскими юристами – Е. Р.) не подвластен влиянию времени и места. Юридические конструкции собственности, сервитута, обязательства и т. д. носят чисто римский характер. При этом «означенные понятия и ныне еще имеют в сущности почти то же значение, что полутора тысячу лет тому назад, и – что еще важнее – римское право дает нам часто вполне удовлетворительные нормы для решения даже таких вопросов, которые выдвинуло наше время»[416]. Еще одним важнейшим свойством, характеризующим юриспруденцию Древнего Рима, можно считать то высокое, поистине «священное» значение, которое римляне придавали юриспруденции в целом и законотворчеству в частности. Юриспруденция есть искусство добра и справедливости, а законотворчество – юридическое творчество в собственном смысле этого слова. «Кто только имеет даже самое поверхностное представление о работах римских юристов, должен знать это творчество, ибо каждая страница юстиниановых пандект свидетельствует о нем»[417], – писал фон Иеринг.

Действительно, римскими юристами созданы учения, «для которых положительное право не дало даже малейшей точки опоры, даже самого незначительного толчка! Какой закон, например, постановил, что-нибудь о делимости или неделимости сервитутов, залогового права и т. д.? А между тем это учение о неделимости – одно из самых тонких. Эти учения – исключительно юридические произведения, добытые только путем юридического мышления»[418].

Одна из ярких особенностей юридической техники Древнего Рима заключается в том, что в период Юстиниана «…институции и пандекты являются в одно и то же время учебниками и уложениями»[419]. Такой прием соединения законодательного текста и обучающего произведения в одном акте еще раз подчеркивает связь науки и практики, дидактическую составляющую юриспруденции того времени.

Вершиной римской юридической техники считается знаменитый Свод Юстиниана. Предыстория Свода началась уже в III веке, когда частными лицами были предприняты попытки собрать хотя бы указы императоров, оставив в стороне все другие источники права. Спустя несколько десятилетий император Феодосий II приказал составить сборник сохранявших юридическую силу указов императоров (Кодекс Феодосия, IV век). Император Юстиниан (527–565 гг.) уже на второй год после воцарения поставил перед своими юристами сложнейшую задачу по подготовке сборника, который охватил бы широкий круг источников римского права. В течение семи лет были подготовлены три законодательных сборника, что и составило Свод Юстиниана. Первый сборник, представляющий изложение элементарных основ римского права, получил наименование Институций. Он построен на основе греческой логики с успехом заимствованной римскими юристами[420]. Второй сборник является самой важной частью Свода Юстиниана – это Дигесты, что в переводе с латинского означает «собранное», или Пандекты, как называли этот же сборник греки, подчеркивая их всеохватывающий характер. Дигесты состоят из 50 книг, каждая из которых делится на титулы, фрагменты и параграфы. Каждый предваряется указанием, из какой книги сочинения юриста составлен данный фрагмент. Дигесты вобрали в себя цитаты из 1625 сочинений 39 юристов. Общий объем Дигест – 150000 строк[421]. Третий сборник, включавший в себя фрагменты из императорских указов II–VI веков, получил наименование Кодекса. Свод Юстиниана был не только выдающимся по своему техническому исполнению юридическим документом того времени, но и оказал мощное влияние на дальнейшее развитие права и формирование национальных правовых систем. В XII веке юристы средневековой Италии объединили три части Свода, а также последующие конституции Юстиниана и его ближайших преемников (Новеллы) в единый Свод римского гражданского права (Corpus iuris civilis), из которого впоследствии производились заимствования норм римского права в странах Западной Европы[422]. Две основные систематизации римского права – Дигесты и Пандекты – составили основу двух крупнейших европейских Гражданских кодексов – Франции (Кодекс Наполеона) и Германии (Германский гражданский кодекс)[423].

Кроме двух общих систем римского частного права, римскими юристами были созданы и локальные систематизации в сферах вещного, обязательственного, наследственного и процессуального права[424].

Опыт тысячелетий в какой-то мере предопределил и последующее развитие юридической техники. К юридическим текстам древности и античности нередко обращаются не только как к историческому памятнику права, но и как к эталону языкового мастерства. Необходимо заметить, что объединение стран в правовые семьи в Новое и Новейшее время происходило, в том числе, и по сходству черт и приемов юридической техники. Для правовых семей современности особенности нормотворческой юридической техники – один из критериев, отличающих одну правовую семью от другой. При характеристике юридической техники необходимо иметь в виду следующее: 1) структуру права (деление права на отрасли и институты); 2) понятие и структуру юридической нормы; 3) язык нормативных предписаний; 4) особенности законодательной техники.

Романо-германская правовая семья (семья континентального права). Для большинства национальных правовых систем, относящихся к романо-германскому праву[425], никогда не было чуждым их деление на отрасли и институты права. Оно имело огромное не только теоретическое, учебно-академическое, но и практическое значение[426]. Наиболее важной классификацией норм в системе романо-германского права, выделяющих его среди других правовых семей, является подразделение их на нормы публичного и частного права[427]. Нельзя не отметить, что значительное влияние на формирование публичных и частных отраслей права оказывают сложившиеся в той или иной стране политические и правовые традиции, обычаи, уровень развития правовой культуры и многие другие факторы[428]. Поэтому не вызывает удивления тот факт, что в рамках одной правовой семьи существуют различные варианты классификации норм, институтов и отраслей права на публично-правовые и частноправовые.

Немецкая схема классификации (германская группа) воспринимается в качестве своеобразного образца в таких, например, странах, как Австрия, Италия, Испания, Швейцария и большинстве европейских стран[429], французский вариант подразделения права на публично-правовые и частноправовые дисциплины широко используется, в частности, в правовых системах Бельгии и Голландии[430].

Для стран романо-германской правовой семьи характерно деление отраслей права на материальные и процессуальные, причем материальное право преобладает над процессуальным. Это объясняется стремлением континентальных юристов, прежде всего, выработать «общие принципы» разрешения правовых конфликтов в теории, а не «получить» их на практике в процессе судебного рассмотрения конкретных дел.

Отличительной особенностью стран романо-германской системы права является преимущественно кодифицированный характер ее отраслей[431]. Кодификация проявляется здесь как своеобразная юридическая техника, которая позволила осуществить на европейском континенте «замыслы школы естественного права, завершить многовековую эволюцию правовой науки, четко изложив, в отличие от хаоса компиляций Юстиниана, право, соответствующее интересам общества»[432].

«Заслуга» кодификации состоит в том, что она завершила формирование романо-германской правовой семьи как целостного явления. Особенно значительной была при этом роль французской кодификации: Гражданского кодекса, известного как Кодекс Наполеона 1804 г. Он оказал значимое влияние на процесс утверждения принципов романо-германского права во многих государствах Европейского континента и за его пределами. Французский гражданский кодекс представляет собой поистине одно из интереснейших явлений юридической техники.

Рецепция римского права в Германии нашла широкое отражение в таком крупном законодательном памятнике, как Германское гражданское уложение 1900 г. Его фундамент составило то немецкое право, которое ассимилировало достижения римского права[433].

Гражданские кодексы стран романо-германской правовой семьи отличаются по своей структуре. Одно из наиболее значительных различий определяется наличием или отсутствием Общей части, которая распространяет свое действие на все остальные части кодекса. Классическим примером такого построения кодекса является Германское гражданское уложение 1896 г., которое включает пять книг: I. Общая часть; II. Обязательственное право; III. Вещное право; IV. Семейное право; V. Наследственное право. Во Французском гражданском кодексе 1804 г. Общей части нет, а имеется лишь краткий Вводный титул об опубликовании, действии и применении законов вообще. Состоит Кодекс из трех книг: I. О лицах; II. Об имущественных и различных видоизменениях собственности; III. О различных способах, которыми приобретается собственность. Такое различие в структуре кодексов объясняется тем, что для ГГУ характерна классическая пандектная система, основанная на системе Дигест (Пандект) Юстиниана. Французский гражданский кодекс берет свое начало от системы изложения «Институций» римского юриста Гая и построен по так называемой институциональной системе. Для кодексов «пандектной системы» характерны высокий уровень абстрактности норм, строгая логическая последовательность, переход от общих к более частным положениям. В то же время кодексы «институциональной» системы отличает более понятный язык и стиль изложения.

В настоящее время французской модели следуют гражданские кодексы Бельгии, Люксембурга, с некоторыми исключениями – Испанский гражданский кодекс. По германской модели построены Греческий, Португальский и Японский гражданские кодексы.

Нормы стран романо-германской системы права имеют более высокий уровень абстрактности по сравнению с нормами англосаксонского права. Первые, как правило, имеют трехчленную структуру (гипотеза, диспозиция и санкция), что неприменимо к структуре норм общего права. Кроме этого, юридическую технику стран романо-германской правовой семьи объединяет схожесть юридической терминологии, основанной на традициях римского права.

Во многих странах Европы много лет устойчиво применяются правила, касающиеся не только способов оформления законодательных текстов, но и подготовки их с точки зрения правильного выбора предмета регулирования и формы акта. Так, в 1991 г. федеральный министр юстиции Германии утвердил «Справочник по вопросам соответствия законов и постановлений действующему праву и их единообразного оформления» («Справочник по нормотворческой технике»[434]). Система изложения в Справочнике следует логике создания законов и постановлений. Справочник начинается с рекомендаций по выбору заголовка нормативного акта и завершается правилами, определяющими сроки его действия. Проводится различие между первичным регулированием и изменениями действующих законов. В целях облегчения пользования Справочником рекомендации по законопроектам и проектам постановлений излагаются раздельно. Применительно к постановлениям предлагаются дополнительные пояснения, обусловленные спецификой данной разновидности нормативных актов. Рекомендации начинаются с общих положений, касающихся языка и структуры, заголовка и техники воспроизведения способов цитирования и отсылок, а также полномочий на издание. Справочник включает не только предметный указатель, но и краткий обзор содержания, составленный из ключевых понятий по смысловым абзацам.

В Польше, Франции, Чехии, Венгрии также действуют технико-юридические правила, содержащиеся либо в регламентах парламентов, либо в специальных документах правительств и министерств юстиции. Своеобразной унификации в данной сфере способствуют рекомендации Европейской Ассоциации содействия законодательству, глоссарии Совета Европы по вопросам местного самоуправления и др.[435]

Обратимся к отдельным положениям Справочника. Часть вторая Справочника посвящена общим рекомендациям по формулировке правовых норм. Общая установка такова: тексты нормативных актов, насколько это возможно, должны быть понятны каждому. В лингвистике доступность и понятность текста оценивается по следующим критериям: простота, краткость и ясность, системность и последовательность. Эти критерии в равной степени применимы и к языку законов и постановлений. Особое значение придается ясности, т. е. точности и однозначности нормы. При изложении ее текста пристального внимания требует выбор слова, состав предложения и структура текста. Данные «отправные точки» – выбор слова, состав предложения, структура текста – детально рассмотрены в Справочнике и для них выработаны соответствующие рекомендации.

В целом, лингвистические консультации, как по общим, так и по отдельным вопросам обеспечивает Общество немецкого языка в Висбадене и его Редакционный штаб при Бундестаге. Отметим, что Обществом немецкого языка были изданы (и одобрены федеральными министерствами внутренних дел и юстиции) «Наставления», справочное пособие по составлению документов. В Наставлениях содержится значительное количество наглядно представленных и систематизированных примерных формулировок. Помощь предлагают также разного рода памятки, издаваемые Федеральной службой организации делопроизводства и канцелярской техники, например: памятка «Бланки, удобные для работы и понятные для граждан», рабочий справочник «Доступный для граждан административный язык: рекомендации по содержанию и форме изложения».

Одна из причин затруднений в понимании текстов предписаний связана с использованием специфических приемов юридической техники (например, юридических фикций, отсылок). Отдельный раздел Справочника посвящен рекомендациям по технике ссылок на другие тексты. Объемный материал по отсылкам раскрывает не только особенности «традиционных» отсылок, но и подробно освещает правила т. н. «новых» отсылок. Здесь имеются в виду особые отсылки к нормам права Европейского Союза (ЕС). В Справочнике представлены рекомендации по: 1) обозначению Европейского союза, Европейских сообществ, их учредительных договоров, участников, органов и правовых предписаний, а также Европейского экономического пространства; 2) технике изложения права Европейского союза; 3) порядку исполнения постановлений Европейских сообществ; 4) реализации директив Европейских сообществ; 5) технике воспроизведения директив при их трансформации; 6) информации о создании или изменении технических норм и предписаний и др.

Включение информации о правилах отсылок к нормам ЕС в справочник по национальному законодательству свидетельствует не только о «новых» явлениях в праве, но и о новых «вызовах» для юридической техники. Например, директивы ЕС, в отличие от постановлений, которые являются актами прямого действия во всех государствах – членах ЕС, нуждаются в трансформации в национальное право, что требует соответствующих приемов юридической техники: 1) отсылки к предписаниям директивы[436]; 2) воспроизведения предписаний директивы в национальном регулировании[437]; 3) самостоятельного национального регулирования[438]. Выбор целесообразной формы трансформации зависит от конкретной директивы: избранная форма должна обеспечивать достижение цели, предписанной директивой, и удовлетворять требованиям определенности[439].

Интересны положения «Справочника» об отсылках с точки зрения теории. Например, различают отсылки «жесткие» (статические) и «скользящие» (динамические). Если отсылка привязана к редакции текста, действующего на протяжении определенного периода, то такая отсылка называется статической; отсылка к соответствующей актуальной редакции текста называется динамической.

Правила применения и оформления статической и динамической отсылок различны. Статическая отсылка к иным текстам допускается, если они доступны на немецком языке и пригодны для официальных предписаний. С помощью статических отсылок можно ссылаться на нормы разных законодательных актов, на частные своды правил, на нормы, которые утратили силу или признаны ничтожными. Главное, чтобы текст, на который указывает отсылка, оставался неизменным.

Нормы, на которые ссылаются динамические отсылки, должны отвечать определенным требованиям[440].

В статической отсылке приводятся полные реквизиты нормативного акта без дополнительных разъяснений[441]. А в динамической отсылке достаточно указать название закона или нормативного постановления либо краткое наименование директивы ЕС, на которую делается ссылка. Такой порядок оформления подскажет адресату, что следует обращаться к действующей редакции отмеченного предписания[442].

В Швейцарии вопросы законодательной техники разработаны на высоком теоретическом и практическом уровне. Так, Федеральной канцелярией Швейцарии в 2003 г. было подготовлено и опубликовано обновленное издание Директив по законодательной технике (ДТЗ)[443]. Они устанавливают правила по оформлению и структуре актов федерального законодательства в целях обеспечения их единообразия и последовательности. Действие ДТЗ распространяется на все органы федеральной власти: Федеральное Собрание, Федеральный Совет, Федеральное Управление, федеральные суды. Кроме того, Директивы служат руководством для организаций и лиц публичного и частного права, которые выполняют управленческие функции.

ДТЗ представляют собой комплексный акт рекомендательного характера. Предписания, в них изложенные, можно разделить на: формальные требования, лингвистические правила, законодательную методику, применение которых рекомендовано при подготовке законодательного текста. Директивы состоят из трех основных частей. Первая часть содержит общие принципы, касающиеся структуры нормативного правового акта; вторая – устанавливает правила к структуре и форме актов Федерального Собрания, Федерального Совета, Федерального Управления, административных актов; третья – посвящена модифицирующим актам, посредством которых вносятся изменения и дополнения в действующее законодательство.

Содержание Директив соответствует современным тенденциям развития нормотворчества. В разделе об отсылках к международному праву закреплены правила отсылки к законодательным актам Европейского Союза или (к коммунитарному праву). Как правило, в швейцарском законодательстве делается отсылка к директивам и регламентам ЕС, которые публикуются в серии «L» (от «legislazione» – законодательство) Официального вестника ЕС (Gazzette ufficiale dell'Unione europea (GU). Правила оформления отсылок к директивам и регламентам различаются. Так, в директивах последовательно указывается год принятия, официальный номер, название (аббревиатура) сообщества, принявшее акт («Директива 93/105/ЕС…»). В регламенте – обратный порядок («Регламент (ЕЭС) п. 1408/71…»). Кроме того, в регламентах используется аббревиатура «п», означающая номер регламента. Год принятия нормативных актов ЕС с 1 января 1999 г. пишется 4 цифрами.

В швейцарском законодательстве используется два приема отсылки к законодательству ЕС – ссылки и отсылки. В первом случае, в тексте законодательного акта указывается: вид акта (директива или регламент); его официальный номер; каким сообществом принят; орган его принявший (Комиссия, Совет и др.); дата принятия[444]. Во втором случае, «техника ссылок» преодолевается прямым указанием на акт и его реквизиты[445].

В случае неоднократного обращения к одному и тому же акту ЕС, может быть использовано краткое обозначение типа «директива 98/66/ЕС» или «директива о лыжном спорте».

Особенность техники отсылки к актам ЕС заключается и в том, что необходимо сослаться на тот нормативный акт, в который были внесены изменения. Официальных версий нормативных актов с изменениями существует, как правило, несколько, поэтому необходимо найти тот, который содержит последние изменения. Здесь уместен вопрос о разработке единого консолидированного акта, в который были бы включены акты с изменениями и дополнениями. Работа по систематизации законодательства даже в форме консолидации очень сложна и может длиться годами. На сегодняшний день большинство сборников законодательства ЕС, называемых сводными, имеют только информационное значение. Выработка консолидированного акта предполагает объединение всех актов коммунитарного законодательства, изменений и дополнений к ним в единый унифицированный документ. Проект официальной консолидации права ЕС находится все еще в стадии разработки[446].

Интересен опыт Швейцарии в решении «лингвистической проблемы». Как известно Швейцария является конфедерацией, объединяющей 50 кантонов, жители которых говорят на разных языках. В целях преодоления «языкового барьера» при принятии и обсуждении законопроектов осуществляется следующее: назначаются несколько докладчиков от каждой лингвистической группы; в Парламенте функционируют постоянные специализированные комиссии, формируемые с учетом языкового признака; опубликование принятого законодательного акта осуществляется на всех официальных языках и т. д.[447].

В целом, стоит отметить постоянство и стабильность законодательства Швейцарии. В силу объективных причин все законы устаревают. В Швейцарии скорее вносят изменения в устаревшие законы, чем их отменяют, что позволяет формировать у граждан уважение к закону, сохранять законодательную преемственность и последовательность, а также поддерживать «разумную экономию» (подготовка нового закона требует больших финансовых, научно-исследовательских затрат, чем усовершенствование устаревшего законодательства).

Право стран Латинской Америки по своей структуре традиционно относится к романо-германской правовой семье, но заслуживает, по заключению известного компаративиста Р. Давида, того, чтобы быть выделенным в рамках этой семьи в самостоятельную группу, отличающуюся особыми, присущими только ей характеристиками. Своеобразие права стран Латинской Америки проявляется в особенностях правовых традиций и юридической техники. Право стран Латинской Америки никогда не было однородным. Оно представляет собой явление поистине уникальное – «сплав» различных правовых культур и систем.

Анализ права стран Латинской Америки с точки зрения юридической техники интересен и потому, что здесь мы можем проследить особенности взаимодействия обычного права и «светского» права, исходящего от власти монарха. До конца XV века на латиноамериканском континенте действовало обычное индейское право, формирование которого как самостоятельной правовой системы было прервано насильственным путем испанскими и португальскими завоевателями. В колониальный период систему колониального права составляли испанское и португальское королевское законодательство, сборники испанского феодального права («Фуэро Хузго» (XIII в.), «Семь Партид» (1263 г.), «Законы Торо» (1505 г.), «Новый Свод» (1567 г.), «Новейший Свод» (1805 г.), а также обычаи индейского права.

Индейские обычаи действовали только в пределах, не противоречащих колониальному законодательству. Основным же источником права в испаноамериканских колониях были нормативно-правовые акты самой различной формы и наименования, издаваемые непосредственно королем или от его имени всеми звеньями колониальной администрации. Формы колониального законодательства многообразны: капитуласьон, провизия, прагматика, ордонанс, королевская седула, инструкция и т. д. Характерными чертами, свойственными внешней форме права, были исключительная высокопарность самого текста колониального закона, его насыщенность сложными, многословными оборотами, перечислениями и отступлениями, что в итоге приводило к казуистичности законодательства, к большим трудностям в его толковании не только для населения колоний, но и для самой колониальной администрации[448].

Разграничение между отдельными видами законодательных актов колониальной эпохи может быть проведено лишь условно. Основное различие проходило по внешним, формальным признакам, а не по содержанию. Письменное предписание, исходящее от органов колониальной администрации, получало свое наименование и силу закона благодаря наличию на нем целого ряда обязательных внешних признаков, символизирующих волю короля: его подпись, наличие печати, ее форма, цвет, размер и материал, из которого она была сделана. При этом большое внимание уделялось наличию на бумаге герба, эмблем и других формальных признаков королевского достоинства. Пестрота и многообразие нормативных предписаний характеризуют испаноамериканское колониальное законодательство как сложную и казуистичную систему права[449].

Вопросами упорядочения колониального законодательства занимался высший орган колониального управления – Совет по делам Индий. Систематизация законодательства велась здесь как по хронологическому, так и по предметному признаку. В дальнейшем, в связи с завершением административно-территориального деления колоний на провинции систематизация законодательства в Совете Индий велась и по административно-территориальному признаку. Эта работа проводилась и на местах, в провинциях. Установившаяся практика систематизации законодательства привела к накоплению огромного числа регистрационных книг («Седулариос») и в метрополии, и в колониях. Прошло около ста лет после начала работ, прежде чем появился первый систематизированный сборник колониального законодательства «Свод законов королевства Индий» 1680 г. В структурном плане Свод не отличался оригинальностью и повторял традиционную, недостаточно четкую структуру законодательных сборников феодальной эпохи, таких как «Семь Партид», «Фуэро Хузго» и т. д. Сами статьи кодексов формулировались таким образом, что не всегда обязывали к исполнению, а носили рекомендательный характер. Вместе с тем, «Свод законов королевств Индий» был известным достижением юридической мысли и техники; его принятие несколько упорядочило испаноамериканскую правовую систему и заложило основу для ее дальнейшего развития[450].

После обретения независимости государствами Латинской Америки (XVIII–XIX вв.) началось формирование самостоятельных национальных правовых систем на новых основах и принципах путем заимствования правовой культуры и правовых знаний из Франции, Испании, Италии, Германии. Латиноамериканские страны избрали континентальный путь правового развития, что юридически обосновано. К восприятию именно европейской правовой модели латиноамериканские юристы были подготовлены характером колониального права, т. е. права испанского и португальского, перенесенного на Американский континент завоевателями и близкого по своему историческому развитию французскому праву[451]. Таким образом, одна из особенностей юридической техники стран Латинской Америки – ее «эклектичность», проявляющаяся в соединении между собой разнородных правовых систем и культур при создании законодательных актов.

Романо-германский вектор развития права предопределил особое внимание латиноамериканских юристов к систематизации законодательства в форме кодификации. С точки зрения законодательной техники в латиноамериканских республиках накоплен определенный самостоятельный опыт в подготовке сводных законодательных актов, особенно конституционного, гражданского, торгового, уголовного и трудового законодательства. Вслед за получением независимости государствами Латинской Америки в этих странах начинается процесс всеобъемлющей кодификации, которая вылилась в длительный и сложный процесс, продолжающийся по настоящее время.

Немаловажным фактором, способствовавшим кодификации законодательства, было наличие в молодых латиноамериканских республиках устойчивых традиций во внешней организации и оформлении права, определенного уровня правовой культуры, юридического образования и т. д., унаследованных от колониальной эпохи. Кодифицированные сборники испанского законодательства, оставались в силе в латиноамериканских республиках и после провозглашения независимости. Это законодательство оказало большое влияние не только на форму и структуру кодифицированных законов, но и на их содержание. В некоторых латиноамериканских государствах оно было значительным[452].

Исключительно большое влияние на кодификацию законодательства латиноамериканских государств оказали кодексы зарубежных стран, в особенности французские и испанские, а в дальнейшем итальянские, германские и кодексы некоторых других стран мира. Кодификация законодательства в латиноамериканских государствах проходила в тот период, когда в большинстве стран Западной Европы процесс кодификации был завершен. Латиноамериканские юристы использовали опыт европейской кодификации, а сами европейские кодексы взяли в качестве образца и основы для разработки своих национальных кодексов, в которые они наряду с общими положениями смогли внести ряд новинок, отразивших правовую практику стран Западной Европы, так и прежде всего самой Латинской Америки. Широкая рецепция зарубежного законодательства в латиноамериканских государствах часто приводила к искусственному перенесению иностранных правовых институтов на отсталые общественные отношения без учета местных особенностей исторического, политического, культурного и социально-экономического характера[453].

Образцом для многих гражданских кодексов Латинской Америки стал принятый в 1804 г. Гражданский кодекс Наполеона. Почти дословно приняли Кодекс Гаити и Доминиканская Республика. При этом следует отметить различную степень влияния Кодекса на латиноамериканские государства. В 1831 г. Боливия приняла Кодекс Наполеона, но сократила его с 2.281 статьи до 1.556 статей, включив в него некоторые положения из канонического права и «Семи Партид»[454]. При этом в ряде стран основой послужил Гражданский кодекс Испании 1889 г. Это относится к Кубе и Пуэрто-Рико. Страны Центральной Америки (Гондурас и Панама) также испытали влияние испанского кодекса.

При этом национальные кодификационные документы были дополнены латиноамериканскими чертами, а также положениями, наиболее приближенными к римской и кастильской правовой традициям, что позволяет говорить об их эклектичном стиле и технике.

Например, Чилийский гражданский кодекс под редакцией А. Бельо (1855 г.) представлял собой наиболее яркий пример влияния «Семи Партид» – многие его статьи были просто переписаны из свода Альфонса Мудрого и оставлены в Кодексе практически без изменений.

Большая часть статей Аргентинского кодекса под редакцией А. Д. Сарсфилда (1869 г.) являлась переводом соответствующих римских текстов, взятых преимущественно из «Институций» и «Дигест» Юстиниана и снабженных необходимыми комментариями.

В Гражданском кодексе Бразильской империи под редакцией А. Т. де Фрейтас (1856 г.) содержится его определение как «римско-правового». Его модификации 1916–2002 гг. испытывают сильнейшее влияние традиции пандектистики[455].

Кодексы Чили, Аргентины, Бразилии имели большое влияние для кодификации гражданского права многих стран Латинской Америки. Взаимовлияние кодексов отдельных латиноамериканских стран – одна из черт, характеризующих процесс кодификации законодательства в Латинской Америке. Так, Гражданский кодекс Андреса Бельо был принят первыми гражданскими кодификациями в Эквадоре (1861 г.), Венесуэле (1863 г.), Никарагуа (1867 г.), Колумбии (1873 г.), Сальвадоре (1880 г.), Гондурасе (1880 г.). Аргентинский кодекс был полностью принят Парагваем в 1876 г. Гражданский кодекс Уругвая испытал влияние чилийского, аргентинского и бразильского опыта кодификации гражданского права.

В некоторых странах кодификация прошла в «современный период» (т. е. в XX веке), когда Кодекс Наполеона потерял определяющее влияние на европейскую и латиноамериканскую кодификацию. К ним следует отнести – Гражданский кодекс Бразилии (1917 г.), Гражданский кодекс Мексики (1928 г.), позднее Гражданский кодекс Боливии (1976 г.) и Гражданский кодекс Перу (1984 г.), которые продолжали ранее избранное направление кодификации, но были уже более независимы от французского влияния.

Под влиянием французского законодательства в Латинской Америке еще до завоевания независимости была воспринята идея деления частного права на гражданское и торговое. Разделение гражданского и торгового права было впервые осуществлено в Гаити, а затем в одном из первых оригинальных торговых кодексов Латинской Америки – Торговом Кодексе Бразилии (1850 г). Первые торговые кодексы Бразилии (1850 г.), Аргентины (1859 г.) и Чили (1867 г.) оказали существенное влияние на кодификацию частного права в ряде других латиноамериканских стран. Так, например, чилийский торговый кодекс был заимствован Колумбией, Эквадором, Эль Сальвадором, Гватемалой, Гондурасом, Никарагуа, Панамой и Венесуэлой.

Кодификация международного частного права (МЧП) в Латинской Америке, как известно, имела несколько этапов. На его кодификацию оказывали влияние различные источники, что позволило выделить четыре группы стран: первая из трех групп стран оказалась подверженной идеям французского права, вторая – влиянию идей Стори, третью представляют МЧП Бразилии и Аргентины, к четвертой группе стран относят Чили и Мексику, МЧП которых характеризуется своими особенностями[456].

Нельзя не отметить такую особенность юридической техники стран Латинской Америки, как особое внимание к вопросам международной унификации права. Унификацию можно определить как прием юридической техники по выработке единообразных, т. е. согласованных, не противоречащих друг другу, схожих между собой норм, регулирующих определенную область правоотношений. «Результатами» международной унификации права принято считать международные договоры и модельные акты. Именно в области международной унификации латиноамериканским юристам удалось создать акты, представляющие собой особый интерес, прежде всего, с точки зрения техники их исполнения. Например, Кодекс Бустаманте, принятый в Гаване в феврале 1928 г. на VI Международной конференции американских государств. Кодекс назван так по имени его составителя, видного кубинского юриста, политического деятеля и дипломата Антонио Санчеса де Бустаманте-и-Сирвена. Этот документ уникален по сегодняшний день: достаточно сказать, что он состоит из 437 статей и в своих четырех книгах регулирует вопросы коллизий законов в гражданско-правовой и торговой сферах, а также вопросы международного гражданского процесса и международного уголовного права, причем все они рассмотрены достаточно подробно. То обстоятельство, что Кодекс явился первой достаточно успешной попыткой унификации, причем впечатляющего по объему и целям масштаба, а также то, что он действует в неизменном виде для 15 государств Латинской Америки уже свыше 70 лет, позволяет отнести его принятие к числу важных событий в сфере коллизионного регулирования в XX веке. Не может не обращать на себя внимания и интересная юридическая техника Кодекса[457].

Кроме того, на латиноамериканском континенте оказалась реализованной, хотя и не совсем успешно, идея сближения романо-германской и англосаксонской правовых семей. Дело в том, что в 1948 г. была образована Организация американских государств (ОАГ), участниками которой стали многие латиноамериканские государства, принадлежащие к континентальной правовой семье, и страны общего права – США и Канада. Задачей ОАГ было сделать возможным гармонизацию двух правовых систем. Такая непосильная задача, обусловленная трудностями упорядочения между собой права США и традиций римского права, создали ситуацию некоторого соперничества между двумя системами и показали необходимость поиска специальных методов, которые могли бы служить этим целям. Обстановка была осложнена тем, что в странах общего права (США и Канаде) отсутствуют писаные источники права, содержащие нормы общего характера. Поэтому, в первую очередь, юристам, занимающимся унификационной деятельностью в рамках ОАГ, необходимо было найти похожие правовые институты и на основе их сформулировать общие правила. К тому же, следовало выявить несхожие между собой институты и попытаться найти пути их сближения, в некоторых случаях даже изобретая новые правовые формулы. Элементами такого сближения стали: многоступенчатость правовых решений; дух «примирения» правовых институтов, который заключается в компромиссном характере принимаемых решений, не забывая про индивидуальные особенности каждой системы.

К сожалению, оказалась нереализованной идея унификации в единый акт Кодекса Бустаманте, Договоров Монтевидео и Свода конфликтного права США. Вместе с тем, США ратифицировали три документа: Конвенцию о судебных поручениях 1975 г. и Дополнительный протокол к ней 1979 г.; Конвенцию о международном коммерческом арбитраже 1975 г. Ратификация этих конвенций, по мнению венесуэльского профессора Т. Маекельт (Maekelt Т.), – это «первый шаг к сближению континентального и общего права между собой…»[458]. Латиноамериканские юристы считают целесообразным продолжение работы по сближению между собой системы общего и континентального права посредством выработки единых унификационных актов. Так, профессор А. Вильялта (Villalta А.) выступила с инициативой принятия конвенции о внедоговорной гражданской ответственности, которая включала бы в себя основные подходы, принятые в рамках Гаагских конвенций и североамериканской доктрины, что позволило бы достичь большей гибкости во взаимодействии систем[459].

Попытка унификации права в рамках всего латиноамериканского континента требует решения и «терминологической проблемы». Нет сомнения в том, что для унификационных процессов на латиноамериканском континенте она имеет особое значение. Различия в юридических терминах наблюдаются между правовыми системами государств Латинской Америки. Ситуация осложняется необходимостью использования терминов системы общего права. Известный компаративист X. Гаттеридж совершенно справедливо заметил по этому поводу: «терминологическая неопределенность – одна из самых больших «забот» юристов. Человеческая речь – это «несовершенный аппарат», используемый для выражения правовых идей, независимо от того, какой язык используется»[460]. Различия в юридической терминологии – это не только источник «неловкости» для ученых. Этот вопрос имеет и большое практическое значение. «Нет сомнения в том, что и юридический и коммерческий мир будут приветствовать любые целесообразные меры, которые уменьшат «неудобства» общения между народами различных государств[461]. При этом «наибольшие трудности испытывает юрист, который переходит с правового языка континентальной Европы, основанного в значительной степени на фразеологии римского права, на терминологию англо-американского права»[462].

На международном уровне различия юридической терминологии влияют, главным образом, на действие международных соглашений. Подписание договоров на двух или более языках ведет к их неправильному пониманию, что может создать противоречия и неясности на практике. Договоры обычно создаются вначале на том языке, на котором они будут приняты. Затем, в процессе перевода на другие языки, переводчик совершенно невольно может исказить действительные намерения разработчиков договора. Причина этого, не в «некомпетентности» специалиста, а в том, что составитель договора имел в виду правовые идеи своей собственной правовой системы. С другой стороны, переводчик зависим от концепции своего национального законодательства, в результате чего, может без специального намерения «приписать» смысл слову или фразе, которого в действительности они не имеют[463].

Существует опасность того, что термин, помещенный в международный договор, может быть переведен так, что вызовет трудности его толкования, в частности, если каждая из версий на различных языках принадлежит одному и тому же автору[464].

Проблема перевода иностранных юридических текстов и терминов не является новой. По этому поводу было замечено: «хорошим переводчиком является, собственно, извне вовнутрь обращенный компаративист, а хорошим компаративистом – изнутри наружу обращенный переводчик»[465]. Перевод юридического текста всегда сопряжен с ситуациями, когда национальной правовой системе неизвестно то или иное понятие из переводимого языка либо терминология в данной области еще не устоялась. Поэтому основной задачей здесь является согласование языковой и юридической точности перевода, чтобы выбранный вариант не наносил ущерба ни отечественному языку, ни верности переводимого текста. Таким образом, перевод иностранного юридического текста требует как юридического, так и филологического мастерства. Специалистами в этой области выработаны технические приемы, позволяющие преобразовать иностранный текст в текст, приемлемый для понимания на отечественном языке[466].

На международном уровне проблема перевода решается посредством организации совместных совещаний для обсуждения текста международного договора с участием представителей тех стран, на языки которых будет переведен текст. Такой прием уже был использован на Женевских конференциях 1930 и 1931 гг., итогом которых стало принятие конвенций, касающихся единообразных законов о векселях и чеках. В целях предотвращения возможных трудностей, стороны условились, что перевод на немецкий и итальянский языки с французского и немецкого оригинальных текстов будут осуществлены в процессе совместных консультаций между Германией, Австрией и Швейцарией и Швейцарией и Италией соответственно[467].

Связанные с юридической терминологией трудности (перевода, толкования) в меньшей степени возникают между системами, которые основаны на римском праве, чем между правовыми системами, которые не имеют единых историко-правовых корней. Это и послужило поводом к тому, чтобы ученые предположили, что эффективным средством в преодолении «лингвистической проблемы» могло бы стать широкое использование фразеологии римских юристов[468].

Однако такой подход не решает проблемы. История права Великобритании свидетельствует о том, что официальным языком английских судов в XII и XIII вв. являлась латынь. Латинский язык продолжал использоваться в Великобритании вплоть до XVIII века с целью составления официальных документов. В настоящее время английские юристы также демонстрируют широкое использование латинских фраз и выражений. Проблема заключается не в том, что юристы стран общего права не используют латинской терминологии, а в том, какое значение они вкладывают в латинские термины. Даже если взять такое распространенное выражение как «bona fides» (добросовестность), мы найдем его различное значение в английском праве и в праве континентальной системы[469].

Таким образом, идея создания универсального юридического языка является мало осуществимой не только из-за большого объема работы и технических трудностей. Внешнее сходство языка может скрыть различия идей и подходов, существующих в различных правовых системах, и создаст большую путаницу[470]. Тем не менее, следует отметить, что проект международного словаря юридических терминов рассматривался Академией сравнительного права, но никаких действий по реализации намеченных задач предпринято не было[471].

В настоящее время лингвистическая проблема решается двумя путями: 1) проведением консультаций и обсуждений с участием представителей от языковых групп участников договора; 2) принятием конвенции на языках участников договора. Так, например, межамериканские конвенции, принимаемые в ОАГ, излагаются на четырех языках – испанском, португальском, французском, английском, что соответствует «перечню» тех языков, на которых говорят на Американском континенте.

Несмотря на сложность и своеобразие структуры права стран Латинской Америки, нельзя не согласиться с утверждением о том, что «право стран Латинской Америки отличает высокий уровень юридической техники»[472].

Англосаксонская правовая семья (семья общего права). Нормотворческая юридическая техника стран англосаксонской правовой семьи отлична от романо-германской, что обусловлено спецификой структуры и системы источников общего права. Право США, имеющее в своей основе английское право, обладает своеобразием, поэтому будет рассмотрено отдельно.

Понятие «отрасль» права применительно к английскому праву лишь с некоторой долей условности: английские юристы говорят о правовых «ветвях» (branches)[473], или правовых сферах (spheres). Отсутствие резко выраженного деления права на отрасли обусловлено преимущественно двумя факторами. Во-первых, все суды имеют общую юрисдикцию. Во-вторых, поскольку в Англии нет отраслевых кодексов европейского типа, английскому юристу право представляется однородным[474].

Все «отрасли» английского права носят прикладной характер и содержательно представляют собой совокупность практических проблем, возникающих в судебной практике и разрешающихся в конкретных судебных делах. По содержанию «отрасли» английского права могут «пересекаться», а одни и те же практические проблемы могут составлять содержание разных отраслей английского права. Однако данный факт не смущает английских юристов, так как вопросы теории права их волнуют куда меньше, нежели вопросы практики[475].

По признаку исторического источника как основы становления и развития той или иной «отрасли» в английском праве можно выделить общее право и право справедливости. Уголовное, контрактное и деликтное право преимущественно развивались на основе общего права. Английское земельное право, право доверительной собственности выросли на основе права справедливости, и поэтому их отличает морально-правовой характер норм-принципов и наличие широкого спектра судебных средств защиты, применение которых зависит исключительно от усмотрения суда. В настоящее время общее право и право справедливости, объединенные судебной реформой 1873–1875 годов в единое судейское прецедентное право, также существенно влияют на развитие различных сфер английского права. Особенно сильно такое влияние проявляется в договорном, деликтном, доказательственном праве Англии[476].

В отличие от романо-германской правовой семьи, английское право не признает деления права на публичное и частное. Это связано, прежде всего, с пониманием принципа верховенства права как безоговорочного равенства перед английским судом частных и публичных субъектов права.

Несвойственно для английского права и деление на материальные и процессуальные отрасли. Исторически сложилось так, что процессуальное нормы появились в Англии раньше, чем материальные. При этом вторые дополняли первые. Кроме того, такая особенность законотворческой техники как отсутствие кодифицированного законодательства и, прежде всего, отраслевой кодификации приводит к тому, что большинство принимаемых Парламентом статутов сочетают в себе процессуальные и материальные нормы.

Судебный прецедент является основным источником английского права[477]. По поводу его структуры у ученых нет единого мнения. В представлении одних авторов прецедент складывается, по крайней мере, из трех основных частей. Это, во-первых, изучение фактов, относящихся к рассматриваемому делу, и выделение наиболее значимых из них. Во-вторых, это выработка доводов в пользу принимаемого по делу заключения, включая решение спорных вопросов, касающихся используемых при этом прецедентов. И, в-третьих, это собственно вынесение самого решения, затрагивающего интересы участвующих в деле сторон[478].

По мнению же других авторов, прецедент состоит лишь из двух основных структурных частей. Это, во-первых, суть правовой позиции судьи, высказанной в связи с рассмотрением дела и легшей в основу приговора суда или решения суда по конкретному делу. Эта часть судебного акта называется ratio decidendi. И во-вторых, это доводы, обосновывающие необходимость принятия того или иного решения и тем самым указывающие на важность и убедительность этого решения. Строго говоря, они не являются обязательными для судебного решения и обычно рассматриваются как «попутно сказанные» (obiter dictum)[479].

Предполагается, что ratio decidendi как раз и составляет то правило, которое «включается» в состав общего права и которого поэтому следует придерживаться и в дальнейшем. Что же касается obiter dictum, то оно не имеет общеобязательного значения. Его основной целью является обоснование убедительности решения, которое в значительной мере, зависит как от престижа самого судьи, так и от его способности анализировать собранные факты и обосновывать свои решения[480].

Однако сам судья, принимающий решение, не определяет, что в нем является основным, формирующим «правовое положение», а что – «попутно сказанным», тем не менее, это важно для последующих судебных разбирательств[481]. Дело в том, что формирование прецедента во многих случаях – это не единичный, кратковременный акт, а длительный творческий процесс. В большинстве случаев прецедент создается не одним, а несколькими судебными решениями. Только в результате рассмотрения целой цепочки аналогичных дел и соответствующих решений судьи определяются в своем выборе главного звена и приходят к единому мнению о том, что считать общим принципом или нормой права, которые при рассмотрении последующих дел нужно дальше развивать и соблюдать[482].

Прецедентные нормы с точки зрения юридической техники, с одной стороны, характеризуются казуистичностью, привязанностью к фактам отдельного дела и меньшей определенностью (отсутствует единая методика их выделения из состава судебного решения), нежели нормы континентального права; с другой же стороны, – большей гибкостью и меньшей абстрактностью, что позволяет им адекватно отражать общественные отношения, а судебным решениям – быть более справедливыми, так как справедливость напрямую зависит от учета специфических ситуативных и субъективных факторов, т. е. от наличия большей дифференциации норм[483].

Закон (или статут) также является источником английского права. Особенность его в том, что он формировался под воздействием требований судебной практики, которая диктовала определенную его структуру и характер изложения норм. В целом, стиль законодательной техники английского права можно определить как казуистический[484]. Статутные нормы отличаются высокой степенью детализации, которая, по-видимому, является следствием индуктивно-описательного способа мышления английских юристов, а также практической направленностью английского права в целом. Также в английском законодательстве широко используются отсылочные нормы, что, несомненно, усложняет работу со статутами[485].

В строгом юридическом смысле закон (статут) понимается современными исследователями англосаксонского права не иначе как формальный, в письменном виде оформленный акт, исходящий от высшего законодательного органа страны. В Англии, Канаде, Австралии – это Парламент. В США на федеральном уровне – это Конгресс, а на уровне отдельных штатов – легислатуры[486]. Однако в настоящее время понятием закона в широком смысле охватываются, кроме собственно законов (статутов), также акты Короны, издаваемые на основе прерогативы (в Англии, Канаде, Австралии), и все иные многочисленные и разнообразные подзаконные акты[487].

Особенность статутных норм в том, что они «оживают» лишь в судебной практике: чтобы английский судья стал применять норму статута Парламента, она должна быть истолкована высшим английским судом применительно к существенным, имеющим юридическое значение фактам конкретного дела. Впоследствии для разрешения схожих дел английские суды будут обращаться к судебным решениям (прецедентам толкования), в которых было дано толкование соответствующей статутной нормы. Иными словами, в судебной практике Англии происходит «замена» статутных норм казуистичными прецедентными нормами, которые именуют прецедентами толкования или деклараторными (интерпретативными) прецедентами[488].

Все законы, действующие в пределах англосаксонского права и выступающие как один из источников этой правовой семьи, подразделяются на различные виды или группы. В зависимости от юридической силы и соответственно от занимаемого места в системе источников права законы подразделяются на конституционные и обычные, или текущие[489].

Помимо деления законов на конституционные и обычные, в англосаксонской правовой семье применительно к федеративным системам (Австралия, Канада, США) объективно складывается их подразделение на федеральные законы и законы, принимаемые на уровне отдельных субъектов федерации[490].

В Англии и некоторых других странах общего права все законы по признаку публичности классифицируются на публичные и частные. Уже само название их ориентирует на то, что публичные законы (статуты) содержат в себе правила общего характера, т. е. рассчитаны на неопределенный круг лиц и на неоднократное применение. Они действуют, как правило, на территории всей страны[491].

В отличие от публичных, частные статуты аккумулируют в себе нормы «частного порядка», касающегося вполне определенного круга юридических и физических лиц и содержащие в отношении них строго определенные установления. Речь при этом может идти об установлении или отмене различных привилегий лицам, о предоставлении им особых полномочий, об изменении правового статуса отдельных лиц и т. д.[492].

Выделение частных статутов связано с особенностью понимания английскими юристами нормы права: «любое правило поведения, вне зависимости от того, носит оно общий или индивидуальный характер, подпадает под правовую норму». Таким образом, в английском праве фактически отсутствует деление на нормативные и индивидуальные акты. Индивидуальные акты рассматриваются как нормативные[493].

Поход к систематизации законодательства в английском праве своеобразен. Английское законодательство вплоть до начала XIX века представляло собой «постоянное растущее собрание неупорядоченных, плохо согласованных между собой и даже прямо противоречащих одни другим статутов»[494]. Резкая активизация правотворческой деятельности английского парламента в начале XIX в., обусловленная экономическими, политическими и иными причинами, несомненно, способствовала повышению роли статутного права, быстрому росту количества принимаемых парламентом актов и осознанию необходимости их систематизации и унификации.

Как следствие этого в Великобритании в начале XIX в. стали издаваться так называемые консолидированные акты, вбиравшие в себя в упорядоченном виде применительно к различным правовым институтам нормы, содержащиеся в ранее изданных парламентских актах. Среди них – законы о семейных отношениях 1857 г., о партнерстве 1890 г., о продаже товаров 1893 г. и многие другие. Фактически это были консолидированные акты с некоторыми элементами кодификации. В конце XIX в. и на всем протяжении XX в., когда потребность в систематизации многочисленных парламентских актов особенно увеличилась, основной формой упорядочения британского законодательства по-прежнему оставалась и остается консолидация.

Что же касается такой формы систематизации законодательства, как кодификация, то в Великобритании она практически не получила распространения. Неоднократные попытки кодификации различных отраслей английского права неизменно оказывались неудачными.

Несколько иначе выглядит процесс систематизации законодательства в США. Он осуществляется в форме кодификации. Начиная с конца XVIII в. и вплоть до второй половины XX в. в США на уровне отдельных штатов были разработаны и приняты отраслевые кодексы. Особая активность в области кодификации в течение XIX в. наблюдалась в штате Нью-Йорк, где были подготовлены, а частично и приняты проекты гражданского, уголовного, гражданского процессуального и уголовно-процессуального кодексов. В последующем они послужили своеобразным образцом для разработки и принятия соответствующих кодексов в других штатах.

Кодификационная работа в США проводилась не только на уровне отдельных штатов – субъектов федерации, но и на уровне самой федерации. Старейшим унифицированным актом является Единообразный закон об оборотных документах 1896 г. (Uniform Negotiable Instruments Law), который был принят штатами (хотя и с некоторыми отступлениями) к началу 20-х гг. XX века. В 1909 г. был подготовлен и принят федеральный Уголовный кодекс. В 1926 г. был разработан и одобрен федеральный Свод законов, состоящий из 50 «отраслевых» разделов и периодически обновляемый каждые шесть лет. В послевоенный период в целях сближения и унификации законодательства отдельных штатов в США был подготовлен и одобрен Единый торговый кодекс (1952 г.), созданы так называемые типовые кодексы по уголовному, уголовно-процессуальному и другим отраслям права. В 1990-х гг. были приняты: Единообразный закон о статусе детей, рожденных в результате искусственного оплодотворения, Единообразный закон о добрачных договорах[495].

Нельзя сказать, что работа по выработке единообразных актов, унифицирующих законодательство штатов, является простой. Принятие унифицированных актов полностью зависит от штатов: они вправе отвергнуть часть унифицированного акта или его полностью. Вследствие этого добиться по-настоящему стопроцентной унификации практически не представляется возможным.

Таким образом, в США действует двухуровневая правовая система, при которой параллельно и во взаимодействии развиваются право федерации и право «множества изолированных юрисдикции отдельных штатов»[496]. При этом в США нет двух штатов с одинаковыми правовыми системами – идентичными конституциями, законами, прецедентным правом. А штат Луизиана в США или провинция Квебек в Канаде являются своего рода анклавами романо-германского права[497].

«Юридическая терминология в ряде случаев свидетельствует о различии двух правовых систем, а в ряде случаев, наоборот, маскирует это различие, – пишут Р. Давид и К. Жоффре-Спинози. – Одна и та же концепция может быть выражена разными терминами, в то же время одни и те же термины могут иметь различные значения в Англии и в Америке. Иностранный юрист должен это знать и не пользоваться английским правовым словарем при изучении тех или иных вопросов американского права»[498].

Особенности английского юридического языка связаны с тремя обстоятельствами: многовековым отказом юристов применять национальный язык, созданием позже искусственного сугубо профессионального языка и с техникой ограничительного толкования норм судьями, влекущей дробность терминологии.

Если в эпоху раннего Средневековья в Англии была создана богатая литература как на латинском, так и на англосаксонском языках, то после захвата Англии норманнами в 1066 г. все государственные акты издавались и судопроизводство велось на чуждом большинству населения языке, представлявшем смесь старо-французского и норманнского. Первым из королей по-английски заговорил только Генрих IV (1399–1413 гг.), а ведение судопроизводства на нем впервые установил лишь Ричард III в 1482–1485 гг. Ведение судопроизводства на английском окончательно было закреплено законом лишь в 1731 г[499].

Восприняв английский язык, юридическое сословие сделало все, чтобы заморозить его развитие и нарочито усложнить архаизмами и профессионализмами, чтобы хоть таким способом оградить непосвященных от таинства юриспруденции и сохранить за собой роль единственных «понтификов права». Внешние формы прежнего права сохранились не только после революции 1640–1660-х гг., но «и доныне английские договоры излагаются старинным языком»[500]. Известный специалист в области международного частного права Л. А. Лунц в предисловии к Своду английского права писал: «Архаическая форма выражения сохранилась и в юридическом языке законов и правовых актов, делающем те и другие часто совершенно недоступными для понимания рядового англичанина». В правовой литературе США нередко подчеркивается, что судьи не пишут так, чтобы их решения «были понятны читателям газет», а используют «ужасный английский язык». На решения судей часто ссылаются как на «клад некоторых наиболее экзотических слов в английском языке»[501]. Английский юрист Э. Дженкс, первым взявшийся систематизировать английское право на пандектной основе, в одном из примечаний к Своду писал, что «научная классификация объектов права для английского юриста невозможна вследствие пережитков феодальной терминологии»[502].

Современные тенденции нормотворческой юридической техники. Правотворческий процесс и юридическая техника в интеграционных объединениях, таких как Европейский Союз, Андское сообщество, Меркосур и др., отличны от традиционно используемых в международных организациях классического типа. Главное отличие нормативной процедуры в ЕС (и в других подобных межгосударственных объединениях – Е. Р.) от процедуры классических международных межправительственных организаций проявляется в особенностях институциональной системы, позволяющей не только распределить «основные роли» в этом процессе между различными звеньями этой системы, но и обеспечить их постоянное взаимодействие в ходе подготовки акта ЕС. Характер принимаемых в ЕС актов также придает серьезное отличие нормотворческому процессу Сообществ от аналогичных процедур в международных межправительственных организациях. Нормы учредительных договоров и акты ЕС могут создавать для государств и институтов ЕС непосредственно исполнимые обязательства, нарушение которых они могут оспаривать в судебном порядке. Аналогичная ситуация наблюдается и в отношении прав юридических и физических лиц, устанавливаемых актами Сообществ, которые также могут быть защищены в суде ЕС»[503].

Внутренняя структура правовой системы ЕС отлична от структуры международного и национального права. С точки зрения принципа нормативной иерархии право ЕС состоит из двух больших групп правовых норм: «первичного» и «производного» права. Первичное право ЕС состоит из норм учредительных договоров ЕС и иных конвенционных норм, вносивших изменения в учредительные договоры. Они занимают важное место в правовой системе ЕС, так как обладают высшей юридической силой по отношению к любым иным правовым нормам ЕС. Производное право ЕС основано на нормах первичного права. Его юридическая природа определяется договорным характером делегированной компетенции ЕС. Анализ правоотношений, складывающихся в процессе правового регулирования интеграционного процесса, позволяет выделить два уровня внутренней структуры права ЕС: первичную и вторичную структуры. На нынешнем этапе развития интеграции в праве ЕС нельзя выделить понятие «отрасли», поэтому первичная структура включает правовые институты права интеграции (право единого рынка, право таможенного союза, конкурентное право и т. д.), право институтов ЕС, право персонала ЕС, бюджетное право ЕС, внешнее право ЕС. Вторичная структура права ЕС также неоднородна и состоит из нескольких сложных правовых комплексов[504].

Нормы права ЕС являются общеобязательными для их субъектов правилами поведения, установленными либо непосредственным соглашением государств – членов ЕС, либо посредством использования правотворческой процедуры ЕС. Соблюдение и применение норм права ЕС обеспечивается специальным правовым механизмом защиты и контроля, включающим деятельность ряда институтов ЕС и внутригосударственных органов стран – участниц ЕС. С точки зрения предмета регулирования, нормы права ЕС делятся на коммунитарные нормы (или нормы права Сообщества) и традиционные международно-правовые нормы (нормы межправительственного сотрудничества). По характеру их иерархического взаимодействия нормы права ЕС делятся на нормы первичного и нормы вторичного права. Кроме того, нормы права ЕС могут быть подразделены на международные договорные нормы, институционные нормы (акты институтов ЕС) и обычно-правовые нормы и принципы. По характеру действия в правовых системах государств-членов различаются нормы прямого действия и нормы, требующие принятия специальных внутригосударственных актов имплементации. В зависимости от юридической обязательности нормы права ЕС могут быть поделены на юридически обязательные и рекомендательные нормы. В зависимости от характера регулируемых правоотношений можно различать нормы материального и процессуального права, а также процедурные нормы. Применимы в данном случае и другие классификационные схемы (регулятивные и охранительные нормы; обязывающие, запрещающие и управомочивающие нормы; нормы общего характера и индивидуального применения и т. д.)[505].

При разработке и применении правовых актов ЕС используются «Общие рекомендации по редактированию нормативных предписаний Европейских сообществ» от 22 декабря 1998 г., принятые Европейским парламентом совместно с Комиссией Европейских сообществ.

Официальным печатным органом ЕС является «Бюллетень Европейских сообществ», состоящий из серии «L» и «С». «Бюллетень» периодически публикуется на официальных языках ЕС. В серии «L» печатаются постановления и директивы Европейских сообществ и другие нормативные акты. Серия «С» содержит сообщения, проекты и объявления. Дважды в год в качестве приложения к «Бюллетеню» выходит двухтомный каталог действующего права. Первый том содержит систематизированный перечень документов. Во втором томе приводится указатель в хронологическом и алфавитном порядке[506].

Акты, принимаемые органами интеграционных объединений, являются документами высокого уровня юридической техники. Они содержат материальные унифицированные нормы, исключающие, таким образом, решение коллизионного вопроса, связанного с необходимостью выбора соответствующего правопорядка для регулирования правоотношения. Текст нормативного акта написан унифицированным юридическим языком, понятным для адресатов стран – участниц интеграционного объединения. Однако акты интеграционных сообществ базируются все еще на чисто «техническом подходе», учитывающем, главным образом, конкретные потребности интеграции. По справедливому замечанию современного исследователя римского права В. Володкевича, не стоит забывать о глубоких исторических корнях формирующегося общего европейского права, которые восходят к римскому праву и общему праву, к ним и стоит обратиться в настоящее время[507].

<< | >>
Источник: Н.А. Власенко. Нормотворческая юридическая техника. Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации, 2013г.. 2013

Еще по теме § 1. Зарубежный опыт развития нормотворческой юридической техники (Рафалюк Е. Е.):

  1. § 1. Зарубежный опыт развития нормотворческой юридической техники (Рафалюк Е. Е.)
- Административное право зарубежных стран - Гражданское право зарубежных стран - Европейское право - Жилищное право Р. Казахстан - Зарубежное конституционное право - Исламское право - История государства и права Германии - История государства и права зарубежных стран - История государства и права Р. Беларусь - История государства и права США - История политических и правовых учений - Криминалистика - Криминалистическая методика - Криминалистическая тактика - Криминалистическая техника - Криминальная сексология - Криминология - Международное право - Римское право - Сравнительное право - Сравнительное правоведение - Судебная медицина - Теория государства и права - Трудовое право зарубежных стран - Уголовное право зарубежных стран - Уголовный процесс зарубежных стран - Философия права - Юридическая конфликтология - Юридическая логика - Юридическая психология - Юридическая техника - Юридическая этика -