2.3. Распространение

В большинстве случаев изготовленные экземпляры записанных музыкальных исполнений подлежат дальнейшему распространению. Распространение представляет собой самостоятельный и широко известный способ использования рассматриваемого вида объектов смежных прав.

Закон об авторском праве не раскрывал понятие "распространение" по отношению к записанным исполнениям, в связи с чем в рассматриваемое понятие следовало вкладывать, руководствуясь аналогией закона, содержание, которое было закреплено в п. 2 ст. 16 и в п. 2 ст. 38 Закона об авторском праве за распространением произведений и фонограмм. Под распространение записанных исполнений соответственно понималось

любое действие, влекущее передачу экземпляра записанного исполнения от одного лица другому.

В отличие от Закона об авторском праве часть четвертая ГК РФ раскрывает понятие "распространение исполнения". Исходя из пп. 5 п. 2 ст. 1317 ГК РФ, под распространением записанного музыкального исполнения следует понимать продажу или иное отчуждение материального носителя, содержащего оригинал или копию записанного исполнения. Как и в случае с произведениями, содержание понятия "распространение" стало уже по сравнению с тем, которое в него вкладывалось прежним законодательством. С 1 января 2008 г. под распространение подпадают лишь действия по отчуждению экземпляра записанного исполнения, т.е. действия, влекущие смену собственника экземпляра исполнения. Действия, влекущие смену владельца и (или) пользователя экземпляра без перехода права собственности на него, по действующему законодательству распространением не являются.

В соответствии с пп. 5 п. 2 ст. 1317 ГК РФ исполнителю принадлежит исключительное правомочие осуществлять и запрещать распространение записанных исполнений. Иными словами, исполнитель по общему правилу вправе решать, будет ли изготовленная запись распространяться, и если да, то кем, в какой форме, в течение какого срока и в пределах какой территории.

Несмотря на то что Закон об авторском праве право исполнителя на распространение не выделял, не вызывало сомнений, что до 1 января 2008 г. вопросы распространения записи исполнения не могли решаться без его участия. Данный вывод следовал из общего права исполнителя на использование исполнения в любой форме, закрепленного в п. 1 ст. 37 Закона об авторском праве, и того обстоятельства, что к случаям свободного использования исполнения распространение отнесено не было. Таким образом, распространение записи исполнения без согласия исполнителя и выплаты ему вознаграждения являлось действием неправомерным.

Из общего правила распространения записанных музыкальных исполнений в законе должно было бы быть установлено общепринятое исключение, традиционно именуемое в литературе принципом исчерпания прав. Однако по непонятным причинам данное исключение в действующем законодательстве отсутствует. Статья 1306 ГК РФ, содержащая отсылки к нормам главы 70 ГК РФ, которые предусматривают правила свободного использования объектов авторского права, не содержит отсылки к ст. 1272 ГК РФ, устанавливающей принцип исчерпания авторских прав. Не закреплен принцип исчерпания прав исполнителей и в § 2 главы 71 ГК РФ, непосредственно посвященном правовой охране результатов творчества исполнителей. Как следствие, в настоящий момент распространение правомерно опубликованных и введенных в оборот на территории Российской Федерации экземпляров записанных исполнений требует по общему правилу получения разрешения правообладателя.

Представляется, что в ст. 1306 ГК РФ допущена техническая ошибка, которая требует незамедлительного устранения. Соблюдение данного правила на практике способно привести к совершенно парадоксальным ситуациям. Так, сейчас, для того чтобы продать или подарить лицензионный компакт-диск, содержащий правомерно опубликованные произведения, исполнения и фонограммы, необходимо получить отдельное разрешение обладателя исключительного права на содержащиеся на диске исполнения. При этом получать аналогичное разрешение у обладателей исключительного права на зафиксированные на диске произведения и фонограммы не требуется, поскольку в отношении данных объектов принцип исчерпания прав законодательно установлен (ст. 1272, 1325 ГК РФ).

До 1 января 2008 г. принцип исчерпания прав исполнителей следовал из пп. 4 п. 1 ст. 42 Закона об авторском праве, в соответствии с которым использование исполнения без согласия исполнителя и без выплаты ему вознаграждения допускалось в случаях, которые установлены положениями раздела II Закона в отношении ограничения имущественных

прав автора произведений литературы, науки и искусства, в том числе в случае, установленном п. 3 ст. 16 Закона об авторском праве.

Все остальные случаи распространения экземпляров музыкального исполнения, в отношении которых принцип исчерпания прав не действует, подчиняются общему правилу использования музыкальных исполнений.