§ 102. А. Понятие и сущность

Savigny, §§315-317.— Vangerow, § 175.— Windscheid, § 114.— Brinz,

§ 115. —Regelsberger, § 200.

In integrum restitutio означает вообще восстановление прежнего состояния, все равно, последовало ли это восстановление на основании соглашения сторон, или на основании иска.

1. Что совершение реституции зависело от усмотрения магистрата; это значит, что правила, по которым применяется реституция, не определяются точно в преторском эдикте (от которого реституция ведет свое происхождение); дать ли реституцию, или

              297

отказать в ней — это зависело от самого магистрата[675]. Причиной такого явления послужило то, что преторы, первоначально считая слишком рискованным вводить в этой области постоянные определенные иски, прямо противоречащие нормам ius civile, предпочитали оставить за собой право свободного усмотрения в отдельных случаях.

2. Что реституция состоит в непосредственном вмешательстве магистрата; даже в период формулярного производства, когда претор по общему правилу лишь подготовлял (in iure) процесс, а разбирали дело и постановляли решение присяжные (in iudicio), реституция находилась исключительно в заведывании высших магистратов (претора, императора, praefectus urbi и praetorio в Риме, наместника в провинции[676], откуда часто попадающееся в источниках название praetoria cognitio); реституция не входила в область компетенции ни присяжных, ни городских магистратов, наделенных действительной судебной властью, хотя и в ограниченных пределах; право совершать реституцию единственно принадлежало высшим магистратам с Imperium mixtum[677]; причина этого явления заключалась в том, что применение невыработанных еще окончательно юридических правил не хотели отдать в руки лиц без imperium.

Вследствие этих особенностей реституцию называют auxilium extraordinarium, противопоставляя ее искам и эксцепциям, как auxilia communia[678]. Отсюда следует, что реституции принадлежит лишь субсидиарное (вспомогательное) значение, т. е. реституция применяется лишь в том случае, если совсем нет налицо исков и эксцепций[679] или если последние дают менее полную или менее

7              *

действительную защиту ; restitutio предпочитается лишь иску doli, так как последний навлекает на присужденного ответчика бесчестие[680].

Изложенные особенности реституции мало-помалу исчезли. Во- первых, сами преторы, а также теория и практика (responsa) юристов,

мало-помалу подчинили реституцию твердым правилам, вследствие чего она перестала уже зависеть от усмотрения магистрата. Во-вторых, Юстиниан включил реституцию в область компетенции постоянных судей, назначаемых высшими магистратами9. (По нынешней практике реституция входит, бесспорно, в круг компетенции всякого обыкновенного судьи.) Вследствие этих изменений реституция получила характер обыкновенного средства защиты (как иск и f эксцепция), сохранив лишь ту особенность, что посредством нее можно отменять правоотношения какого бы то ни было рода, т. е. исковое требование реституции является теперь субсидиарным иском для уничтожения существующего юридического состояния по определенным законным основаниям.