§105. Установление и прекращение сервитутов
Для установления сервитутов в древнейшем праве существовали следующие способы.
1. Mancipatio и in jure cession*(287), описание которых уже было дано в главе о собственности.
2. Deductio. Когда земля или здание переносились в собственность другого посредством манципации или in jure cessio, или посредством легата (сравн. прим. 3), то отчуждатель мог выговорить (deducere, detrahere, excipere, recipere servitutem) для себя или для своего наследника право сервитута на отчуждаемый участок*(288).
3. Легат, именно legatum per vindicationem*(289).
4. Usucapio, т.е. приобретение сервитута посредством пользования им в течение известного времени. Об этом способе, впрочем, кроме сказанного, известно только то, что он был отменен посредством Lex Scribonia*(290). Время издания этого закона неизвестно. Фойгт (указ. соч.) полагает, что usucapio допускалась относительно сервитутов до тех пор, пока держалась предполагаемая им юридическая конструкция сервитутов (см. §107). Как скоро предметом сервитутного права стали считать не самую телесную вещь, а возможность пользования ей, юристы римские последовательно должны были стоять за отмену давности, ибо нельзя владеть вещью бестелесной. Так как новая конструкция сервитутов выработалась к концу республики, то можно думать, что отмена давности произошла в конце 3-го периода.
5. Adjudicatio. Судья при разделе наследства или собственности мог для уравнения частей установлять сервитуты*(291).
Прекращались сервитуты: 1) вследствие погибели или порчи вещи служебной или господствующей (praedium serviens или dominans), например, если иссякнет источник воды, или река на долгое время зальет дорогу, сгорит здание и на его месте будет поставлено совсем иное*(292); 2) вследствие так называемой confusio, т.е. слияния в одном лице субъекта управомоченного и обязанного, например, если собственник господствующего участка сделается одновременно и собственником служебного*(293); 3) вследствие отказа от своего права*(294); по-видимому, в древнем квиритском праве отказ этот должен был совершаться с соблюдением тех же форм, какие служили и для установления сервитутов; 4) вследствие непользования (non utendo) cepвитутов в течение двух лет*(295). Когда в числе городских сервитутов, кроме servitus cloacae, появились и другие виды, например, право спускать дождевую воду на соседний двор или право требовать, чтобы сосед не поднимал своего дома выше известного уровня и т.п., тогда кроме non usus необходимо было, чтобы собственник служебной вещи положительными действиями приобрел свободу (libertatem usu capere), например, выстроил бы свой дом выше нормы.
§106. Защита сервитутов. У нас нет достоверных сведений о том, как защищались сервитуты в древнейшее время. В более позднее время для защиты сервитутов служил особый иск, называвшийся actio confessoria*(296). Классические юристы называют его также и другими терминами: vindicatio, petitio servitutis. Большинство современных романистов утверждает, что этот иск существовал уже и в первой половине республики. Имевший сервитут мог предъявлять этот иск против всякого, кто не допускал его или мешал ему пользоваться сервитутом*(297). Раньше уже было сказано, что для собственника, который хотел защищать свободу своей вещи от сервитута, существовал особый иск, называвшийся actio negatoria. При actio confessoria формула, в которой истец предъявлял свое притязание, выражалась так: jus mihi esse eundi или agendi или aquam ducendi per fundum Cornelianum ex jure Quiritium. При actio negatoria формула составлялась в обратном смысле: jus illi non esse eundi и т.д.*(298)