§§305-306. Сервитуты §305. Новые способы установления сервитутов.

Во-первых, реальные и личные сервитуты объединяются в одном общем понятии сервитута. Это видно из того, что теперь термин servitus применяется и к личным сервитутам*(1039).

Во-вторых, появляются новые способы установления сервитутов, а именно: a) Traditio (вернее quasi traditio) или patientia. Когда в конце республики юристы стали смотреть на сервитут как на вещь бестелесную (см. §245), первым и естественным движением их мысли должно было явиться убеждение, что физическое господство над предметом сервитутного права невозможно. Поэтому мы и предполагаем, что именно в это время издан был Lex Scribonia, уничтожавший приобретение сервитутов посредством usucapio (см. §105, пункт 4). Поэтому же, вероятно, в то время не мог выработаться и способ установления сервитута посредством передачи, ибо эта последняя тоже предполагает физическое господство над вещью. Еще в начале империи знаменитый юрист Лабеон говорит: "если мы покупаем право провозки тяжестей (via) или какой-нибудь другой земельный сервитут, то от продавца следует брать, в форме стипуляции, обеспечение в том, что он не будет нам препятствовать пользоваться провозкой, ибо простой передачи прав этого рода нет"*(1040). Но уже в конце 1-го и начале 2-го в. юрист Яволен (Iavolenus), изложив только что приведенное мнение Лабеона, замечает: "но я думаю, что пользование (usus) этим правом следует считать за передачу владения"*(1041). И этот взгляд стал общим во время империи: если кто-нибудь прямо давал разрешение пользоваться сервитутом на его вещи, то это называлось traditio; если он только не возражал против такого пользования, то это называлось patientia. В том и другом случае такая quasi traditio, такое подобие передачи вело к установлению сервитута, разумеется, если она происходила на каком-нибудь основании (causa), т.е.

b) Diuturnus usus или longa quasi possessio. Кто, не имея права на сервитут, тем не менее пользовался им фактически долгое время и притом не насильственно, не тайно, не условно (nес vi, nес clam, nес precario), тот приобретал право сервитута*(1043). Срок для такого давностного владения сервитутом был двоякий: если владелец и собственник служебной вещи жили в пределах одной и той же провинции (inter praesentes), то владение должно было продолжаться десять лет, если же они жили в разных провинциях (inter absentes), то двадцать лет*(1044).

Практические потребности, вызвавшие эти два новых способа приобретения сервитутов, слишком очевидны для утонченной и сложной жизни римского общества времен империи, а потому мы не станем на них останавливаться. Укажем только на то, что признание обоих способов шло параллельно с выработкой понятия о quasi possessio (§302) и было бы без него невозможно.

§306. Защита сервитутов. Сервитутное право (в субъективном смысле) защищалось исками, а владение сервитутом-интердиктами. Если сервитут принадлежал к числу правильных, т.е. признанных в цивильном праве (servitutes jure civili constitutae), то он защищался с помощью уже раньше указанного иска - actio confessoria (§106)*(1045). Если же он принадлежал к числу преторских (servitutes tuitione praetoris constitutae), то защищался, по аналогии с цивильными, посредством utilis actio confessoria, которая иногда называется actio Publiciana*(1046). Вероятно, этот иск был также actio ficticia, как и иск, служивший для защиты бонитарной собственности и добросовестного владения. Наконец, для защиты quasi-владения сервитута-ми употреблялись интердикты, частью те же самые, как и при владении телесными вещами, частью специальные, предназначенные для особых целей, например, interdictum de itinere actuque private, служивший для защиты того, кто пользовался проходом и прогоном через чужую землю не менее 30 дней в истекшем году*(1047); или interdictum de itinere actuque reficiendo, служивший для того, чтобы пользующийся сервитутом мог беспрепятственно исправлять дорогу, по которой он ходит, или ездит, или гоняет скот*(1048).