§§307-309. Закладное право
§307. Право продажи (jus distrahendi). В закладном праве 4-го периода мы можем отметить две крупные перемены. Первая состояла в том, что право продажи заложенной вещи, прежде приобретавшееся только в силу особого договора (§250), теперь признается существенной принадлежностью залога, т.е.
оно предполагается само собой, хотя бы никакого договора о продаже не было заключено. В дошедших до нас остатках сочинений классических юристов мы можем еще проследить, как римская мысль постепенно доходила до этого результата. Яволен (Iavolenus), юрист, живший в конце 1-го и начале 2-го в. по Р. X., еще стоит на прежней точке зрения, т.е. признает, что залогоприниматель может иметь право продажи только вследствие особого договора с залогодателем, ибо продажу заложенной вещи при отсутствии такого договора он считает воровством (furtum) со стороны кредитора*(1049). Но уже Гай, писавший около половины 2-го в., выражается так, как будто действительного заключения договора в его время не требовали непременно, однако предполагали его*(1050). Если это толкование слов Гая верно, то они замечательны тем, что обнаруживают нам переходное состояние рассматриваемого права: в действительности продажа допускается и без договора, но оправдывается она еще прежней теорией (конструкцией), основывавшей ее на договоре, которым должник уполномочивал кредитора на продажу.Вторую переходную ступень мы замечаем в сочинении юриста Павла, жившего в начале 3-го в. "Если кредитор, - говорит Павел, - пожелает продать вещь, заложенную у него просто (simpliciter, т.е. без договора о продаже), то предварительно должен трижды предъявить должнику требование, чтобы он выкупил вещь во избежание продажи ее"*(1051). Таким образом, в словах юриста заключается признание, что продажа может совершаться и без договора, однако прежняя теория все еще сказывается в требовании, чтобы должник был, по крайней мере, предупрежден о предстоящей продаже.
Третью и последнюю ступень мы наблюдаем в словах Ульпиана, младшего современника Павла. Он говорит: "Если и не было договора о продаже заложенной вещи, по действующему у нас правилу, мы все-таки можем продавать ее". Из этих слов можно заключить, что в этом случае Ульпиан не признает необходимым троекратное предуведомление должника. Это заключение подтверждается дальнейшими словами Ульпиана: "Если был договор, чтобы кредитор не продавал вещи, а он продаст, то будет виновен в воровстве, разве только он предварительно трижды предуведомил должника, и тот все-таки не уплатит долга"*(1052). Таким образом, по словам Ульпиана, право продажи считалось в его время настолько существенной частью закладного права, что оно не могло быть уничтожено даже договором самих заинтересованных сторон.
Этот взгляд на право продажи как на существенную принадлежность залога несколько позже был подтвержден рескриптом императора Гордиана*(1053) и принят в Юстиниановых сборниках*(1054).