§122. Contractus litteralis: expensilatio
Сущность этой новой договорной формы заключалась в следующем: если кто-нибудь запишет в своей домовой приходно-расходной книге (codex accepti et expensi), что он выдал другому лицу известную сумму денег (expensum ferre, expensilatio), то это последнее лицо, предполагая, разумеется, что оно дало согласие на запись, становится обязанным заплатить эту сумму, хотя в действительности оно ее не получало.
Из этого определения видно: 1) что causa obligandi в этом контракте заключалась в записи (litterae), а потому римляне и назвали его contractus litteralis; 2) что этот письменный контракт, подобно словесному (стипуляции), был формальным, потому что для возникновения обязательства требовалось только соблюсти форму, т.е. записать в codex expensi известную сумму за известным лицом, но не требовалось, чтобы эта запись сопровождалась действительной выдачей денег тому, за кем они записаны.Подробности относительно литерального контракта весьма сомнительны, благодаря сомнительности и несогласию в источниках. Мы сообщим только важнейшие из них, как необходимые для лучшего уяснения понятия об этой договорной форме.
Всякий добропорядочный глава семьи (bonus paterfamilias) вел по своему хозяйству два рода приходно-расходных книг. В одной он отмечал ежедневно все перемены в своем имуществе: она называлась adversaria, дневник, журнал. В другую, называвшуюся codex accepti et expensi, он делал записи периодически, по-видимому, каждый месяц. Первая книга была черновой, вторая же велась со строгим соблюдением известного порядка и имела юридическое значение, так что нередко предъявлялась на суде*(357). В настоящее время много спорят о том, что именно вносилось в эту последнюю книгу (т.е. codex accepti et expensi), все ли вообще обязательства, в которые вступал домовладыка, или только денежные. Все согласны, что эти последние заносились, а большинство современных исследователей полагает, что кроме них не заносилось никаких других.
В дальнейшем изложении мы будем иметь в виду только денежные обязательства.Если домовладыка выдавал кому-либо из своей кассы (exarea) известную сумму денег, то он записывал эту сумму в codex expensi; это называлось expensum ferre, в буквальном смысле этого слова. Точно так же, если он получал какую-нибудь сумму денег, то записывал ее в codex accepti, и это называлось acceptum ferre, также в буквальном смысле, потому что он действительно эту сумму получил. Если бы домовладыка выдал кому-либо сумму денег не с целью уплатить свой долг (solvendi causa) или подарить (donandi causa), а с целью установить обязательство (credendi causa), например, дал взаймы, значит, с тем, чтобы деньги ему были возвращены, то вследствие этой дачи денег действительно возникало обязательство. Однако это последнее не было литеральным контрактом, хотя выдача и была записана в codex expensi: заемщик обязан был заплатить деньги заимодавцу не потому, что последний записал за ним известную сумму, а потому, что он дал ее. Все такие обязательства (обязательства римляне иногда обозначали словом потеп), записанные в codex expensi, но возникшие вследствие действительной выдачи денег из кассы (ex area), назывались nomina arcaria. Для них запись в книгу служила не основанием, не causa obligandi, а только доказательством выдачи денег*(358).
Напротив, литеральный контракт состоял в такой записи в codex expensi, которая не связана была с действительной выдачей денег из кассы. Nomina arcaria, вероятно, послужили образцом для литерального контракта: если кто-либо хотел обязаться уплатить известную сумму такому-то лицу, то он давал этому последнему разрешение записать в его codex expensi эту сумму так, как будто она была ему выдана. Как скоро такая запись была совершена с согласия должника, этот последний становился обязанным к уплате, и в случае тяжбы судья не имел права расследовать материального мотива (causa obligationis), по которому произведена запись; он должен был только удостовериться в соблюдении формы.
Такой способ установления обязательств также назывался expensilatio, но не в буквальном, а в условном техническом смысле слова*(359).Для каких же целей служил литеральный контракт? Одни из современных писателей утверждают, что он употреблялся только для обновления прежнего обязательства (novatio; см. §121), другие - что, кроме того, он служил и для установления нового, прежде не бывшего обязательства. Последнее источниками не удостоверено, но, судя по форме литерального контракта, не заключает в себе ничего невозможного; первое удостоверено источниками и, по всем вероятиям, составляло главную цель литерального контракта. О нем дальше и будет речь. Expensilationes с целью обновления назывались nomina transcripticia (в противоположность nomina arcaria). Они были двух видов: transcriptio a re in personam и apersona in personam. Transcriptio a re in personam означала обновление обязательства со стороны содержания (res, causa), причем субъекты оставались те же самые. Примеры ее нам известны из позднейшего времени: так, если кто-нибудь был должен другому денежную сумму за купленную или нанятую вещь, то кредитор мог с согласия должника записать эту сумму в codex expensi, и тогда долг вместо прежнего основания договора купли-продажи (emptio venditio) или найма (locatio conductio) получал другое основание - expensilatio*(360). Этот вид transcriptionis мог служить удобным средством для окончательного расчета между лицами, которые имели друг с другом продолжительное время деловые сношения, например, торговые, вследствие которых между ними установилось много разных обязательств. При учете взаимных претензий и долгов в результате могло оказаться, что один должен был доплатить другому некоторую сумму денег. Чтобы в случае тяжбы не нужно было воспроизводить перед судьей весь длинный расчет, показывающий, откуда взялось право одного из контрагентов на эту сумму, обе стороны соглашались перевести долг на новое основание посредством записи его в codex expensi: следовательно, здесь была transcriptio a re in personam.
Другой вид, transcriptio a persona in personam, означал обновление обязательства со стороны субъекта; например, если Мэвий, будучи должен Тицию, желал бы вместо себя поставить Сея, то Тиций, соглашаясь на эту замену, отмечал в своем codex accepti, что он получил от Мэвия должную сумму, а в codex expensi записывал ту же сумму за Сеем; и наоборот, если Тиций желал бы свое право требования передать Семпронию, то он в своем codex accepti отмечал, что получил должную сумму с Мэвия, а Семпроний в своем codex expensi записывал эту сумму за Мэвием, причем, разумеется, ни в том, ни в другом случае действительной уплаты не происходило*(361).Прекращался литеральный контракт, по всем вероятиям, посредством записи, которую кредитор делал в своем codex accepti.
Иск, которым защищалось требование, основанное на литеральном контракте, был condictio certi, т.е. тот же самый, которым защищалась и стипуляция, когда предметом ее была определенная сумма денег, certapecunia (сравн. §118, с. 174, прим. 2)*(362).
Время и причины появления этой новой договорной формы мы можем определить только предположительно*(363). В законах XII таблиц о ней еще не упоминается. У Ливия под 561годом о ней говорится как о сделке, распространенной среди обыкновенных граждан*(364). Чтобы между этими двумя крайними пределами определить точнее время возникновения, обратим внимание на то, что литеральный контракт, как показывает самая его форма, должен был прежде всего появиться у банкиров (argentarii); от них он мог перейти к торговому классу вообще и только позднее войти в употребление у обыкновенных граждан. Банкирское же дело появляется в Риме около половины V века. Вероятно, приблизительно около этого же времени входит в употребление и литеральный контракт. Едва ли возникновение можно отнести к VI веку: приблизительно в половине этого века в Риме создается для перегринов особое право, т.н. jus gentium; так как перегрины, большей частью иностранцы, явились в Рим главным образом для торговых целей и, следовательно, должны были нуждаться в договорной форме, подобной литеральному контракту, то нужно было бы ожидать, что этот последний будет находиться в числе договоров juris gentium, т.е.
доступных для перегринов; между тем оказывается, что он принадлежал к jus civile, т.е. был доступен только римским гражданам*(365). Отсюда мы вправе заключать, что он возник в такое время, когда jus gentium еще не существовало, т.е. примерно в половине V века*(366). Распространение литерального контракта не только среди банкиров, но и среди купцов и обыкновенных граждан можно объяснить двумя обстоятельствами: во-первых, этот договор, как формальный, имел то же достоинство, как и стипуляция, т.е. обеспечивал быстроту решения тяжб, так как судья обязан был обращать внимание только на правильность формы; во-вторых, сравнительно со стипуляцией, он имел еще то преимущество, что он мог заключаться и между отсутствующими (на основании писем или через посредство вестников, nuntii), тогда как стипуляция требовала личного присутствия обоих контрагентов. Важность этого преимущества литерального контракта будет ясна из того, что в V веке римская территория раскинулась уже на большое пространство, так что контрагенты не всегда могли сойтись для личного заключения договора в тот именно момент, когда это было нужно.Источники наши ничего не говорят о том, каким путем признана была юридическая сила литерального контракта, т.е. законом или обычаем. Против первого пути говорит то соображение, что если бы expensilatio была признана законом, то и иск, который был бы установлен этим законом для защиты нового контракта, получил бы свое особое название, как это бывало в других подобных случаях. Между тем иск был, как мы видели, тот же, как и для стипуляции. Отсюда можно заключать, что юридическая сила литерального контракта была создана путем специального обычая, т.е. юриспруденцией. Вероятно, юристы посредством какого-нибудь искусственного толкования законов Силия и Калыгурния нашли возможным применить для защиты expensilatio иск, установленный для стипуляции, т.е. condictio certi или certae pecuniae. Их толкование встретило всеобщее признание вследствие того, что соответствовало действительной потребности практической жизни.