<<
>>

§123. Contractus realis: mutuum, заем

В классическом римском праве существовало несколько т.н. реальных контрактов. Во втором периоде появляется только один из них - заем. Этим именем назывался такой договор, по которому один контрагент, заимодавец, давал другому в собственность т.н.

потребляемые вещи, а другой, заемщик, обязывался возвратить первому вещи того же рода и в том же количестве*(367). Таким образом, признаки займа были следующие: 1) предметом договора были вещи потребляемые, т.е. такие, которые от пользования ими уничтожаются, например: зерно, масло, вино, металл, деньги. Римляне описывали их как вещи, которые определяются весом, числом, мерой (res, quae pondere, numero, mensura constant). Деньги, конечно, чаще всего были предметом займа, но они не были единственным предметом. 2) Вещи эти даются заемщику в собственность. 3) Заемщик обязывается возвратить не те же самые вещи, а того же рода (idem genus) и в том же количестве, что вполне понятно ввиду того, что эти вещи от пользования уничтожаются. 4) Обязательство возникает тогда, когда вещь будет дана заемщику; пока она не перешла в его собственность, займа не существует. Простой уговор, по которому заимодавец только обещается дать, а заемщик возвратить вещь, еще не составляет займа. Отсюда видно, что causa obligandi в этом договоре заключалась в даче вещи, разумеется, соединенном с соглашением о возврате ее. Римляне эту мысль выражали словами "re contrahitur obligatio", вследствие чего договор займа и получил название contractus realis, в противоположность контрактам вербальному и литеральному. Эта новая causa obligandi (res) представляет новый момент в развитии договорных форм: первоначально соглашение сторон, чтобы иметь юридическую силу, должно было непременно облекаться в строго определенную форму (verba или litterae); в займе для соглашения не требуется никакой формы, но оно должно непременно соединиться с дачей вещи.
Мы увидим, что в дальнейшем развитии в 3-м периоде одно простое соглашение делается способным создавать обязательство. Вследствие этого все те контракты, в которых causa obligandi заключалась не в форме, а в даче вещи (res) или в простом соглашении (consensus), в настоящее время называют материальными, в противоположность формальным.

Прекращался заем простой уплатой.

Иск, которым мог пользоваться заимодавец для защиты своего права требования, был condictio certi, если предметом займа были деньги, и condictio triticaria, если предметом были прочие потребляемые вещи*(368). Посредством этого иска можно было взыскивать только то, что было дано. Поэтому, например, столь обычные при займе проценты нельзя было требовать посредством condictio ex mutuo. По римскому праву, заем сам по себе не давал права на проценты. Обязанность платить их устанавливалась особым договором в форме стипуляции.

Время и способ возникновения договора займа можно предположительно определить по следующим, впрочем, довольно слабым данным. Самое раннее упоминание о займе мы встречаем у Ливия под 555годом*(369) и у Плавта в его комедии "Bacchides", написанной после 564г.*(370) Вероятно, он возник несколько раньше, именно в конце V или в начале VI века*(371). Это не значит, конечно, что он не употреблялся в римском обществе гораздо раньше; но тогда он существовал как бытовая, а не юридическая сделка, т.е. не был защищен иском. Возник договор займа, вероятно, не законодательным путем, так как на это нет никаких намеков в наших источниках, а путем деятельности юристов, подобно тому, как и expensilatio*(372).

§124. Заключение. Если мы окинем общим взглядом вышеизложенную историю договора во 2-м периоде, то мы заметим, что договор прошел в своем развитии следующие фазисы.

1) Nexum в его древнейшем виде. Договор здесь нельзя еще назвать ни формальным, ни реальным, ибо сознание древнейших римлян еще не различало этих элементов.

2) Nexum в его позднейшем виде, когда стали употребляться чеканные деньги.

В это время causa obligandi в nexum заключается в соблюдении обряда per aes et libram, а дача денег должнику юридического значения не имеет (§111). Следовательно, nexum в своем позднейшем виде есть договор формальный. Но, во-первых, форма его создана римлянами не сознательно, а является историческим остатком, или переживанием; во-вторых, она смешана из жестов и слов.

3) Третий фазис обозначается появлением вербального, а затем литерального контракта. Оба они суть также формальные договоры, но отличаются от nexum тем, во-первых, что их формальный характер создан римскими юристами сознательно, а во-вторых, тем, что форма их заключается в чистом слове, без примеси жестов. И в этой форме опять замечается последовательное развитие: сначала слово является устным (stipulatio), и позднее, с развитием грамотности, письменным (expensilatio).

4) Наконец, последний фазис, который пройден договором во 2-м периоде, обозначается тем, что римское сознание начинает отрешаться от строгого формализма, но делает на этом пути еще очень робкие шаги: появляется первый, но пока и единственный договор, в котором causa obligandi носит материальный характер: форма не требуется; однако и в займе соглашение имеет силу только тогда, когда оно сопровождается дачей вещи.

<< | >>
Источник: Боголепов Н.П.. Учебник истории римского права (под редакцией и с предисловием Томсинова В.А.). - "Зерцало", 2004 г.. 2004

Еще по теме §123. Contractus realis: mutuum, заем:

  1. §123. Contractus realis: mutuum, заем
- Административное право зарубежных стран - Гражданское право зарубежных стран - Европейское право - Жилищное право Р. Казахстан - Зарубежное конституционное право - Исламское право - История государства и права Германии - История государства и права зарубежных стран - История государства и права Р. Беларусь - История государства и права США - История политических и правовых учений - Криминалистика - Криминалистическая методика - Криминалистическая тактика - Криминалистическая техника - Криминальная сексология - Криминология - Международное право - Римское право - Сравнительное право - Сравнительное правоведение - Судебная медицина - Теория государства и права - Трудовое право зарубежных стран - Уголовное право зарубежных стран - Уголовный процесс зарубежных стран - Философия права - Юридическая конфликтология - Юридическая логика - Юридическая психология - Юридическая техника - Юридическая этика -