§ 392. А. Способность к составлению завещания (так наз. testamentifactio activa)

t D. XXVIII, 1: qui testamenta lacere possunt et quemadmodum testamenta fiant — t С. VI, 22: qui testamenta facere possunt vel non. — t І. П, 12: quibus non pennittitur facere testamentuni —- Vangerow, § 428 — Windscheid\ § 539.

Под testamentifactio источники разумеют способность участвовать в каком бы то ни было смысле в составлении завещания: в качестве завещателя, наследника или получающего отказ, или свидетеля. Это понятие слишком неопределенно и не имеет практического значения. Поэтому новые юристы различают два вида testamentifactio: activa и passiva (§§ 392, 398). Под фо activa разумеют способность к составлению завещания (завещательную способность). Эта способность должна быть у завещателя во время составления завещания[469]: причем он не должен сомневаться в том, что он ее имеет[470]; зато не требуется, чтобы завещатель сохранил ее до смерти; потеря ее уничтожает завещание только в том случае, если она последовала вследствие capitis deminutio завещателя (§ 405 пр. 1-3). По праву Юстиниана не имели testamentifactio activa: рабы, перегрины (но последние могли завещать в том случае, если их отечественное право допускало завещания)[471], лица, потерпевшие в наказание capitis deminutio magna[472], вероотступники и некоторые еретики[473] (§ 28 пр. 10, 17), составители пасквилей[474]. Эти случаи не существуют в нынешнем праве, равно как и норма канонического

.              ,7

права о неспособности к завещанию usurarii manifesti (§ 43 пр. 7-9).

Кроме того, по римскому и по современному праву, неспособны составлять завещание:

1. Лица, неспособные иметь волю[475], в том числе душевнобольные, которые могут завещать тблько в светлые промежутки[476], а равно лишенные полной сознательности вследствие телесной болезни.
2. Несовершеннолетние[477], которые не могут завещать даже с согласия опекуна[478]; совершеннолетние подопечные могут составлять завещание, не нуждаясь в согласии попечителя.
3. Признанные расточителями[479].
4. Подвластные дети по отношению к их (regularia и irregularia)

Т X              *

adventicia ; по отношению к peeul. castrense и quasi castrense они способны к завещанию, хотя бы они оставили военную, гражданскую службу и т.

5. Глухонемые от рождения[482]"[483]. В настоящее время некоторые считают способными к завещанию глухонемых обученных, так как Нотариальный устав 1512 г., §4, признает способным составлять завещание каждого, кто может говорить или писать.
6. Кто не может выразить своей воли общепонятным образом19 (напр., вследствие паралича языка и рук); впрочем, в этом случае правильнее говорить о неспособности не к завещанию, а к волеизъявлению.

. в 9