<<
>>

§§ 83-86. Юриспруденция (auctoritas prudentium)*(220) §83. Понятие

Юриспруденцией в наше время нередко называют науку права, т.е. ту деятельность юристов, которая имеет целью теоретическую обработку действующего права. Но мы здесь разумеем под словом "юриспруденция" деятельность римских юристов во всех ее формах, кроме законодательной: толкование права, составление сделок и исковых формул (для предъявления иска в гражданском суде), обучение праву и, наконец, теоретическую обработку права (последняя форма во 2-м периоде еще не существует)*(221).

Деятельность юристов в этих формах не имела прямой целью создание новых юридических правил, ибо юристы не были уполномочены на это. Их прямая цель состояла в том, чтобы содействовать применению права. Но так как жизнь постоянно порождала новые требования к праву, а тогдашнее законодательство не поспевало удовлетворять их, то юристы с помощью указанных форм медленно и постепенно дополняли, изменяли и даже отменяли устаревшие юридические правила, т.е., другими словами, создавали новые правила. Очевидно, их творческая деятельность представляет то самое, что мы выше назвали специальным обычаем (§32). Право, создаваемое юристами, было обычным правом. Сами римляне называли этот источник права auctoritas prudentium или juris peritorum*(222). При этом необходимо оговориться, что в нижеследующем мы будем говорить только о влиянии юристов на образование гражданского права и судопроизводства, ибо только относительно этих частей права мы имеем свидетельства источников.

История юриспруденции 2-го периода представляет три фазиса: до XII таблиц, от издания XII таблиц до половины 5-го века и, наконец, после половины 5-го в., именно после появления т.н. jus Flavianum и Lex Ogulnia. При рассмотрении юриспруденции в этих трех фазисах мы будем иметь в виду три вопроса: кто были юристы? Какими путями они влияли на право? Каковы были результаты их деятельности?

§84. О положении юриспруденции до издания XII таблиц мы не имеем прямых сведений, но можем судить о нем с вероятностью на основании того, что нам известно из позднейшего времени.

Знатоками права в то время были понтифы. Это выводится из того, что так было во время и после XII таблиц: тем более этого нужно ожидать в древнейшее время, когда связь права с религией была еще теснее (сравн. §31), когда, следовательно, понтифы, которым принадлежал высший надзор в сфере религии, по необходимости должны были изучать и право. Нет основания думать, что другие лица, частные и особенно должностные, совсем не могли приобрести знакомства с правом; но понтифы имели перед ними огромное преимущество, которое делало знание права почти их монополией: издавна, еще с царского периода, у них было обыкновение вести записи, в которые они заносили все, что в их практике заслуживало внимания (commentarii pontificum). В течение веков в этих записях должен был накопиться очень большой материал, который представлял результат работы многих поколений над решением вопросов религиозной и юридической практики. Таким образом, если понтифам приходилось решить, существует ли такой-то обычай или можно ли совершить сделку в такой-то форме, они могли наводить справки в своих записях, т.е., другими словами, пользоваться не только личным знанием, но и работой многих поколений прежних понтифов. Этого важного преимущества не имели ни частные, ни должностные лица, так как понтифы не открывали своих записей посторонним лицам (отсюда, вероятно, объясняется предание о том, что они держали в тайне от народа право, которое прилагалось на суде).

О формах, в которых выражалась деятельность понтифов в области права, и о результатах их деятельности мы не можем сказать ничего достоверного.

§85. С изданием законов XII таблиц в деятельности юристов должны были произойти существенные перемены. Мы рассмотрим, в чем они заключались. Прежде всего: перешло ли занятие правом к иному классу лиц? Пока право состояло главным образом из обычаев, значительная часть которых сложилась в судебной и административной практике, понтифы, по вышеуказанным причинам, легко могли сохранить за собой монополию правоведения.

Но когда большая или, по крайней мере, значительная часть юридических правил была написана и выставлена на площади, тогда возникал вопрос: сохранят ли понтифы монополию? Мы имеем свидетельство, что они сохранили ее еще почти на полтора века*(223). Причины этого, насколько мы можем судить, были следующие: во-первых, право в значительной степени еще продолжало сохранять связь с религией; во-вторых, прежнее исключительное знакомство с правом и с искусством применять его на практике давало и теперь понтифам преимущество перед остальными в деле применения права; в-третьих, в то время требовалось, чтобы всякий гражданский иск предъявлялся в суде в подлинных словах того закона XII таблиц, на котором истец основывал свое притязание; иначе истец проигрывал дело; вследствие этого необходимо было составить исковые формулы, которые бы удовлетворяли этому формальному требованию и в то же время точно выражали бы существо каждого иска. Очевидно, что для составления таких формул нужно было обладать искусством практического юриста, а оно было только у понтифов, которые, разумеется, и теперь сохраняли его в тайне от всех, кто не был членом их коллегии. Точно так же они держали в тайне и календарь, по которому можно было узнать, в какие дни религия дозволяла предъявлять иски в гражданском суде*(224).

Таким образом, и после издания XII таблиц юристами были понтифы. Помпоний, который сообщает нам об этом, прибавляет, что коллегия понтифов ежегодно выбирала из своей среды одного члена, который бы "privatis praeesset" (см. цит. на с. 117). Эти двусмысленные слова толкуют различно. Некоторые утверждают, что понтифы были судьями по гражданским тяжбам; один из них по избранию должен был в течение года исполнять судейские обязанности. Другие исследователи полагают, что понтифы были не судьями, а только советниками, сведущими людьми в области права. Так как юридические советы увеличивали значение коллегии, то она не только не уклонялась от них, но даже дала им некоторую организацию, постановив, чтобы ежегодно один из ее членов избирался специально для советов частным лицам по вопросам гражданского права.

Последнее толкование кажется нам более вероятным: кроме сомнительной фразы Помпония, мы не находим в источниках иных свидетельств, что понтифы были когда-нибудь судьями по гражданским делам. В пользу же их советнической роли говорит их деятельность в сфере религии: здесь они также подают мнение на запросы должностных и частных лиц*(225).

Для того чтобы судить, какими путями понтифы содействовали развитию права, рассмотрим формы их деятельности. Позднейшие римляне называли эти формы тремя словами: respondere, cavere и agere*(226). Прежде чем перейти к рассмотрению этих форм, отметим одно важное обстоятельство. При применении права в то время господствовало требование, чтобы все основывалось на буквальном толковании законов XII таблиц и вообще на строгом соблюдении предписанных форм. Все, что не соответствовало букве закона или что было совершено хотя бы с малейшим нарушением форм, считалось юридически ничтожным*(227). Вследствие этого каждый римлянин, имевший в виду начать иск, или приобрести вещь, или составить завещание и т.п., старался узнать у юристов, какие законы существуют на этот счет, какие формы необходимо соблюсти и т.д.

Respondere, responsa prudentium. Этим именем назывались ответы юристов, когда их спрашивали о праве, т.е. о том, какое правило приложимо к такому-то случаю. Если случай прямо подходил под какой-нибудь закон XII таблиц, то ответ не представлял трудностей и не вызывал понтифов на творческую деятельность. Но составители законов XII таблиц могли упустить из виду некоторые отношения, а последующее за изданием XII таблиц время могло создать совсем новые отношения или видоизменить старые. Законодательство в то время сравнительно редко приходило на помощь новым требованиям жизни; поэтому понтифам предстояло удовлетворить этим требованиям. И они не отступили от этой общественной обязанности: работая охотно и безвозмездно, они высоко подняли авторитет юристов. Их метода при этом состояла в следующем: не отступая от буквы закона, они искусственно расширяли или суживали его смысл, сообразно со взглядами своего времени.

Так как авторитет их был велик, то их толкования законов быстро прививались на практике, т.е. признавались судьями и должностными лицами, и таким образом становились обычным правом. Этим путем понтифы создали много новых юридических правил, которые представляют из себя дальнейшее развитие права XII таблиц (сравн. §82 в конце). Например, в XII таблицах был закон (заимствованный из древних обычаев), признававший свободным от отеческой власти сына, который был три раза продаваем отцом (si pater filiumter venum duit, liber esto). Возникал вопрос: какое же правило применять в случае продажи дочери или внука? Хотя по смыслу закона несомненно следовало бы применить к ним то же самое правило, однако юристы, держась буквы и имея в виду взгляды тогдашнего общества, решили вопрос иначе: закон говорит только о сыне, а потому для освобождения дочери или внука достаточно одной продажи.

Cavere состояло в том, что юристы составляли для частных лиц формуляры юридических сделок, например, договоров, завещаний, актов приобретения собственности и т.д.*(228) Потребность в этой форме деятельности юристов объясняется вышеописанным формализмом римского юридического быта. Вследствие господства формализма всегда можно было опасаться, что несоблюдение какого-нибудь обряда или употребление ненадлежащего слова поведет к ничтожности всей сделки или даст другой стороне, на основании буквального толкования следки, право требовать того, что вовсе не имелось в виду при совершении акта. Поэтому римляне имели обыкновение при совершении сделок обращаться за руководством к юристам, которые могли обеспечить их (cavere) от указанных опасностей.

Эта форма деятельности также послужила для понтифов средством влиять на развитие права. Если римляне чувствовали потребность в юридической охране какого-нибудь вновь народившегося отношения, а законодательство не удовлетворяло этой нужде, то они обращались за помощью к юристам. Эти последние, сохраняя строго букву закона, придумывали такие комбинации, с помощью которых новое отношение получало юридическую защиту.

Если комбинация оказывалась удачной, то она входила в общее употребление и приобретала силу обычного права. Например, выше было уже замечено (§38), что в древнейшее время отеческая власть прекращалась только смертью домовладыки. Но с течением времени римляне почувствовали потребность освобождать детей, внуков и т.д. из-под власти еще при жизни домовладыки. Для этого недостаточно было предоставить подвластному фактическую независимость. Нужно было, чтобы в области права он считался лицом самостоятельным, persona sui juris. А для этого надо было создать особый способ искусственного освобождения от отеческой власти. Юристы и придумали такой способ, называвшийся emancipatio. В отделе об отеческой власти мы подробно опишем, в чем он состоял. Теперь достаточно сказать, что юристы создали его путем новой комбинации тех законов и форм, которые уже существовали в римском праве, именно: вышеупомянутого закона XII таблиц о троекратной продаже сына и форме отпущения на волю и производства дел перед судебным магистратом. Таким образом, создавая формуляр исключительно из элементов действующего права, юристы провели в жизнь новое юридическое правило, дозволяющее домовладыкам еще при их жизни освобождать своих детей из-под власти. Этим путем юристы внесли в римское право много новых юридических правил.

Наконец, agere означает советы юристов относительно образа действий, который необходимо соблюдать на суде, при гражданских тяжбах. Чтобы понять, в чем заключается эта форма деятельности, необходимо припомнить сказанное в начале параграфа. После издания XII таблиц всякий гражданский иск надо было предъявлять в тех самых словах, которыми говорил закон, служивший основанием иска. Поэтому понтифы составляли заранее исковые формулы (т.н. legis actiones), которые считались не подлежащими ни малейшим переменам, так же, как сам закон. Если гражданин римский хотел вчинить иск, то он должен был обратиться к понтифам с просьбой указать, какую из формул (или иначе из legis actiones) он должен употребить*(229). Понтифы иногда давали ему эту формулу письменно, а иногда, может быть, шли вместе с ним в суд и там подсказывали ему слова формулы, подобно тому, как они подсказывали магистру слова молитвы или клятвы, которые тот должен был произносить от имени народа.

О результатах деятельности понтифов мы можем сказать коротко. Во-первых, с помощью только что описанных форм они создали множество новых юридических правил, относившихся к гражданскому праву. Эти правила по внешнему виду представляли как будто простое толкование (interpretatio) законов XII таблиц, а на самом деле они были дальнейшим развитием этого законодательства, развитием, по духу своему родственным с этим последним, но имевшим целью регулировать новые отношения, возникавшие в римской жизни после издания XII таблиц. Совокупность этих новых правил, созданных деятельностью юристов (следовательно, путем специального обычая), римляне называли interpretatio (sc. XII tabularam), или jus civile в тесном смысле этого слова*(230). Во-вторых, понтифы выработали технику древнего римского права. Юридической техникой называется искусство формулировать юридические правила и сделки. Материал для тех и других дает жизнь; но форму этому материалу должно дать искусство юристов. Например, жизнь выдвинула потребность освобождать детей от власти отца; но форму освобождения должны были изобрести юристы. С многими приемами древней юридической техники мы познакомимся из истории гражданского права и судопроизводства 2-го периода. Изложение их в настоящем отделе было бы непонятно для учащихся, так как оно требует некоторого знакомства с древним гражданским правом и процессом. Теперь же ограничимся общим замечанием, что древняя юридическая техника отражает на себе и сравнительно низкую степень духовного и хозяйственного развития, и отличительные черты характера римского народа: созданные ею формы грубы, часто неуклюжи, образны (пластичны); с другой стороны, они придают древнему римскому праву точность, определенность и неумолимую последовательность (сравн. сказанное о первоначальных факторах, влиявших на образование римского народа, §1-5). Немецкий ученый Иеринг таким образом характеризует древнейшее римское право со стороны его техники: "Изъятое до известной степени из сферы народного влияния, право, так сказать, удалилось в уединенное место, чтобы без помехи провести свои школьные годы. Школа эта была строгая. По всему видно, что древнейшее право не возросло в дикости, как наше германское, а попало под руководство строгого, но последовательного учителя. Однако этой строгости римское право главнейшим образом обязано солидностью своего основания, простотой и последовательностью всего своего строя"*(231).

§86. Третий фазис в истории юриспруденции 2-го периода не отличается от предшествующего ни в путях, какими юристы влияли на право, ни в результатах: формы деятельности юристов остались те же (respondere, cavere, agere); результат их деятельности также заключался в дальнейшем развитии jus civile (в тесном смысле слова) и юридической техники. Отличие юриспруденции в этом фазисе касается того, кто были юристы в конце 2-го периода. Дело в том, что понтифы постепенно начинают утрачивать свою монополию. Уже издание законов XII таблиц немного пошатнуло ее, так как, по крайней мере, возможность изучения этих законов открылась для всех желающих. Однако мы видели, что понтифы сумели в значительной степени сохранить свое монопольное положение благодаря тому, что им одним был известен календарь и исковые формулы (legis actiones), самое составление которых они взяли в свои руки. Но этому положению был нанесен решительный удар двумя событиями, которые по времени почти совпадают: опубликованием календаря и так называемого jus Flavianum и изданием Огульниева закона (Lex Ogulnia).

В 450г. писец Аппия Клавдия, сын вольноотпущенника, Кней Флавий (Сп. Flavius) изложил письменно и обнародовал календарь и собрание исковых формул (legis actiones), которое по имени составителя было названо jus Flavianum*(232). Из сказанного раньше ясно, что у понтифов, благодаря этой публикации, было отнято именно то средство, с помощью которого они сохраняли свою монополию правоведения. Они еще имели за собой большие преимущества: возможность учиться у опытных старших членов коллегии, которые еще не открывали этой возможности посторонним лицам, и возможность в commentarii pontificum наводить справки об аналогичных случаях. Но все-таки при трудолюбии и таланте и не члены коллегии могли теперь рассчитывать приобрести необходимые для практики сведения в праве.

Кней Флавий и Аппий Клавдий, в руках которого первый был, может быть, только орудием, могли иметь свои личные мотивы для публикации календаря и legis actiones. Но для историка права их личные мотивы не имеют интереса при объяснении их поступка. Этот последний представляет такой крупный факт в истории римского права, что и объяснения его следует искать не в личных мотивах, а в положении всего римского общества. С этой точки зрения мы можем объяснить его следующим образом. Во-первых, связь права с религией становилась слабее; право все более принимало чисто светский характер, почему и связь его применения с деятельностью понтифов все менее находила оправдания. Во-вторых, в половине V века рознь сословий почти сгладилась; у патрициев не было поэтому интереса держать плебеев в неведении права; а коллегия понтифов только потому и могла держать в тайне способы применения права (т.е. календарь и формулы), что этого требовали интересы господствующего сословия, из которого вербовались ее члены и которому она служила таким же политическим орудием, как и сенат, и магистратура, и другие духовные коллегии. В-третьих, римляне к концу 2-го периода настолько подвинулись в умственном развитии, что понтифы перестали быть единственными образованными людьми своего времени. Поэтому рано или поздно посторонние лица должны были разузнать тайны коллегии. Так как нет указаний, что Аппий Клавдий был понтифом, а Кней Флавий не мог быть им, как сын вольноотпущенника, то ни тот, ни другой не могли достать опубликованный сборник непосредственно из коллегии. Вероятнее всего, что кто-нибудь из них, тщательно и долго следя за судебной практикой, постепенно записал те дни, в которые допускалось судоговорение у судебных магистратов, и исковые формулы и формуляры сделок, которые давались понтифами частным лицам на разные случаи.

Lex Ogulnia, изданный в 454г., постановил, чтобы число членов в коллегии понтифов было увеличено с четырех до восьми (не считая верховного понтифа) и чтобы новые четыре места были предоставлены плебеям*(233). Так как и после публикации Кнея Флавия коллегия понтифов по вышеуказанным причинам имела большие преимущества в деле применения права, то значение Огульниева закона заключалось в том, что он открывал большему кругу лиц возможность изучить веками сложившееся юридическое искусство понтифов.

К описанным двум важным обстоятельствам, отнявшим у коллегии понтифов ее монопольное положение, вскоре присоединилось третье, которое было естественным продолжением двух первых. Около 500 года Тиберий Корунканий (Т. Coruncanius), первый верховный понтиф из плебеев, стал "публично обучать праву", как выражается Помпоний*(234). Это не значит, что Корунканий читал лекции, вроде современных профессоров. Он только дозволял всякому желающему присутствовать при его практической деятельности и давал при этом объяснения по разным юридическим вопросам. Это нововведение верховного понтифа важно было не потому, что он мог сообщить слушателям сведения о судебных днях или исковых формулах, а потому, что он мог посвятить их во все тонкости юридической техники. Из jus Flavianum можно было узнать формулы и формуляры, но оно не могло научить искусству сочинять их. Для этого нужно было руководство человека, посвященного в вековые традиции коллегии. Поступок Корункания окончательно освободил юриспруденцию от цеховых уз. С тех пор она сделалась занятием, открытым для всякого желающего, хотя нужно заметить, что и здесь не было резкого перехода: еще долгое время правоведение держится только в известных семьях, в которых оно переходит от поколения к поколению; таковы, например, Элии, Катоны, Клавдии.

Завершение описанного развития юриспруденции представляет сочинение одного из Элиев. Полное имя его было SextusAeliusPaetus Catus. Его деятельность относится к половине VI века (от основания Рима), когда во внешней и внутренней жизни римского народа происходили крупные перемены, отразившиеся и на праве, как это мы увидим в следующем периоде. Под влиянием этих перемен, конечно, находилась и деятельность юриста Элия; по характеру своему она стоит на границе между двумя периодами. Мы остановимся только на его сочинении, которое называлось Tripertita, вероятно, потому, что состояло из трех частей*(235). В одной части излагались законы XII таблиц, вероятно, с какими-нибудь комментариями; так можно предполагать по отрывочным сведениям о сочинениях Элия*(236). В другой части находилась interpretatio XII tabularam, или, что то же, jus civile в тесном смысле, т.е. обычное право, созданное юристами. В третьей части содержались legis actiones, т.е. исковые формулы. Со времени публикации jus Flavianum изданы были другие законы по гражданскому праву, кроме XII таблиц, и на основании их, конечно, составлены были новые legis actiones, которых не могло быть в сборнике Кнея Флавия. Элий, вероятно, имел в виду пополнить этот недостаток. Сочинение Элия пользовалось огромным авторитетом в течение нескольких веков. Из этого необходимо заключить, что оно не было простым собранием законов XII таблиц и исковых формул. По всем вероятиям, оно было полным собранием материала по гражданскому праву, накопившегося в течение многовековой деятельности юристов 2-го периода. Материал этот был изложен в некотором, хотя и чисто внешнем, порядке и сопровождался комментариями. Благодаря эти свойствам сочинение Элия и могло так долго сохранять значение для последующих юристов. Вследствие этих же свойств и мы видим в нем завершение истории юриспруденции 2-го периода: он собрал воедино результаты ее, но распределил весь материал по чисто внешней системе.

<< | >>
Источник: Боголепов Н.П.. Учебник истории римского права (под редакцией и с предисловием Томсинова В.А.). - "Зерцало", 2004 г.. 2004

Еще по теме §§ 83-86. Юриспруденция (auctoritas prudentium)*(220) §83. Понятие:

  1. Содержание
  2. §§ 83-86. Юриспруденция (auctoritas prudentium)*(220) §83. Понятие
- Административное право зарубежных стран - Гражданское право зарубежных стран - Европейское право - Жилищное право Р. Казахстан - Зарубежное конституционное право - Исламское право - История государства и права Германии - История государства и права зарубежных стран - История государства и права Р. Беларусь - История государства и права США - История политических и правовых учений - Криминалистика - Криминалистическая методика - Криминалистическая тактика - Криминалистическая техника - Криминальная сексология - Криминология - Международное право - Римское право - Сравнительное право - Сравнительное правоведение - Судебная медицина - Теория государства и права - Трудовое право зарубежных стран - Уголовное право зарубежных стран - Уголовный процесс зарубежных стран - Философия права - Юридическая конфликтология - Юридическая логика - Юридическая психология - Юридическая техника - Юридическая этика -