3. Дальневосточная концепция права
Китайское слово «фа» приблизительно соответствует европейскому понятию «право», но в древности чаще употреблялось слово «ксин» в том же значении, что и «фа». В современном языке эти два слова имеют разное значение: «фа» употребляется в более широком смысле, чем «ксин», которое теперь имеет узкий смысл и переводится как «наказание».
Относительная синонимичность слов «ксин» и «фа» весьма примечательна. Она показывает, что китайцы под уголовным правом понимают все права. Китайцам долгое время было незнакомо такое понятие, как субъективное право: китайское слово «цюаньли» (субъективное право) иностранного происхождения, заимствованное в новое время у Японии. По их представлениям, социальный покой не достигается путем приведения в гармонию субъективных прав каждого члена общества. Они считают, что общество не строится на усилиях индивидов, каждый из которых защищает свои собственные интересы; оно существует изначально без вмешательства слагающих его индивидов, и оно всегда находится в покое, если один из них не нарушает его. Благодаря дао члены общества гармонично сосуществуют, так же как гармонично функционируют члены здорового человеческого тела.Таким образом, конфликт между членами общества свидетельствует о том, что тело одолевает болезнь. Болезнь следует излечить, чтобы вернуть здоровье, т.е. социальный покой; сам по себе конфликт является злом, которое необходимо устранить. Отсюда и вытекает значение уголовного права – наиболее эффективного средства в этом отношении.
Очевидно, что в рамках такой схемы субъективное право совершенно нежелательно как источник столкновения интересов. Конфуций утверждал: «Когда я выношу решение по спорному вопросу, я не могу вести себя, как всякий другой. Я предпочитаю предотвращать спорные вопросы».
Даже для легистов «фа» означает только наказание и награду. Идея субъективного права в равной степени неизвестна и этим сторонни-
кам позитивного права, горячо выступающим за равенство индивидов перед законом.
Такая позиция в общем характерна для азиатского мышления. Несколько чрезмерное значение, которое легисты придают наказанию и награде, направлено на обеспечение хорошего правления. Естественно, что конфуцианцы, предпочитающие традиции праву, создали учение, согласно которому наказание приводит к его отмене.Как уже отмечалось, первоначальное слово «ксин» было синонимично слову «фа». «Ксин» имеет чаще один синоним – «лю». Это слово как юридический термин обозначает уголовное право, а в более широком смысле оно переводится как «право». В музыке же слово «право» означает гамму, т.е. гармонию, причем это значение с точки зрения этимологии появилось раньше. Поэтому не исключено, что китайцы в глубине своего подсознания полагают, что право придает порядок и гармонию социальным отношениям. Конфуцианцы не без оснований относят музыку наряду с традициями к наиболее важным сторонам бытия, которые необходимо изучить, для того чтобы быть добродетельными. Многие удивляются тому, что они не испытывали глубокого уважения к праву. Возможно, уголовное право в Китае всегда было слишком суровым, чтобы наводить на изысканные размышления о музыкальной гармонии.
Общее представление о мире, на котором основаны все многообразные частные понятия китайцев, побуждает их презирать право. В их представлении мирная жизнь в обществе гарантируется не правом, а этикой. Неразумно ждать появления социального зла, даже если право и может его устранить; каждый должен вести себя так, чтобы не нарушать естественный порядок. В понимании конфуцианцев традиции предназначены для недопущения такого зла. Именно они имеют первостепенное значение, тогда как прибегать к Помощи права нужно как можно реже.
Конфуций утверждал: «Если люди управляются по правовым нормам и дисциплинируются наказанием, то они будут беззастенчиво искать пути, чтобы обойти и то, и другое. Если же они будут управляться добродетелью и дисциплинироваться традициями, то они познают стыд и будут вести себя по справедливости».
По разным причинам как легисты, так и даосисты выступают против использования традиций для сохранения общественного порядка. Даосисты против права и традиций. Легисты отстаивают господство позитивного права, по крайнеме мере до возникновения утопического общества недеяния, но даже для них право само по себе не является добром. В их понимании оно – так называемое неизбежное зло.Согласно китайской концепции социального покоя, конфликты между индивидами возникают потому, что они не придерживаются дао. Поэтому улаживание конфликтов не сводится к выяснению, кто из соперников действует по закону. Главное – заставить их понять, как вести себя в духе дао в общем, чтобы осознать, что от них требуется в тех или иных обстоятельствах. Каждая сторона должна не стремиться доказать свою правоту, а размышлять над тем, соответствует ли ее позиция дао. Вопрос не в том, чтобы решить, чьи доводы аргументированы лучше, а в том, чтобы обе стороны поняли, в чем состоит их долг в деле восстановления нарушенного ими покоя.
Поэтому можно говорить о неприемлемости процессуальной техники защиты прав, которая предусматривает разрешение спора на том основании, что доводы одной стороны принимаются, а утверждения другой стороны отвергаются. Правильное решение состоит в том, чтобы разбудить в сознании тяжущихся идею дао. Тогда они будут убеждены в необходимости действовать в соответствии с ней. Убедить тяжущихся исполнять свои обязанности должен не судья, а мудрец, который, вмешавшись для наставления их на путь дао, использует свой моральный авторитет. Обязанности, налагаемые дао, несомненно предусматривают выполнение сложившихся правил, которые определяют поведение в конкретных обстоятельствах. Поэтому вполне естественно, что примирение всегда было наиболее распространенным способом достижения общественного покоя в Китае – с давних времен и по сегодняшний день.
Дальневосточная концепция права обычно имеет воспитательный характер. Даже легисты рассматривали позитивное право как средство обучения людей, с тем чтобы они могли придерживаться принципа недеяния.
Лишь в конце XIX в.
произошли постепенные перемены. Примерно с 1850 г. Китай подписал многочисленные «неравные договоры» с Англией, Францией, Германией, Россией и Японией. Они открыли китайские порты и торговые центры, даровали иностранцам право экстерриториальности и отдельной юрисдикции, закрепили уступку или аренду территорий на окраине Китайской империи. В 1899 г. великие державы, очевидно, готовясь к гигантской аннексии всего Китая, заключили соглашение, по которому его территория была разделена между ними на сферы интересов. Чтобы Китай не стал жертвой империалистических амбиций, требовались коренные внутренние реформы.В 1911 г. династия Маньчжуров отреклась от престола, после чего была спешно составлена Конституция и китайское государство было
объявлено республикой. Относительная стабильность наступила в 1926–1928 гг., когда партия гоминьдан и ее армия под командованием Чан Кайши сумели освободить Китай и принести в страну мир на несколько лет. Этот период был использован для потрясающе быстрой кодификации всего частного права. По примеру Японии кодексы были составлены преимущественно на основе германского и швейцарского права.. Однако за пределами крупных городов эти новые кодексы являли собой не что иное, как фасад.