"Право, создаваемое судьями"

Часто говорят, что система прецедентного права состоит из неписанного "права, создаваемого судьями", в то время как гражданское право основано на кодексах законов. Сегодняшнее право в Соединенных Штатах создается по большей части законодательной властью.

Исторически значительная часть американской системы прецедентного права стала результатом судебных решений, особенно в таких важных областях, как право собственности, контракты и гражданские правонарушения, известных в странах гражданского права под общим названием "частных правонарушений". В странах гражданского права, напротив, были разработаны и приняты обширные кодексы законов по таким разделам, как права личности, вещественное право, юридические обязательства и право наследования, а также уголовные, процессуальные кодексы и своды законов по коммерческому праву.

Но было бы неправильно сказать, что прецедентное право -- это неписанное право. Судебные решения, интерпретирующие законы, существуют в письменном виде и всегда были доступны для пользования. С самого раннего времени (хорошим примером служит Великая Хартия вольностей) существовало "законодательство" -- то, что в системе гражданского права называется "принятыми законами". В Соединенных Штатах к нему относятся конституции (как федеральная, так и отдельных штатов), а также законодательные акты, принятые Конгрессом США и законодательными собраниями штатов.

Кроме того и на федеральном уровне, и на уровне штатов значительная часть права уже сведена в кодексы. Например, на федеральном уровне существует Федеральный налоговый кодекс. Законодательные собрания штатов приняли единые кодексы в сферах уголовного и коммерческого права. Также существуют единые правила проведения гражданских и уголовных процессов, и хотя они как правило принимаются высшими судебными органами федерального уровня или штатов, в конечном счете они получают одобрение законодательных органов.

В то же время в странах с гражданским правом не все право кодифицировано в смысле организации в единые всеобъемлющие законодательные акты по всем областям. Иногда принимаются отдельные законы по конкретным вопросам без внесения их в соответствующие кодексы. Эти законы просто действуют параллельно с более общим гражданским или уголовным кодексами юридической системы. И хотя в гражданском праве решения вышестоящих судов не имеют силы закона для последующих схожих дел (как это имеет место в прецедентном праве), на практике во многих странах с гражданским правом нижестоящие суды обычно следуют решениям вышестоящих вследствие убедительной аргументированности их решений. Тем не менее, согласно принципам гражданского права, судья юридически не связан предыдущим решением вышестоящего суда по такому же или аналогичному делу и полномочен полностью проигнорировать это решение.