§ 1. Сравнительное правоведение как отрасль правовых знаний. Понятия «правовой системы» и «правовой семьи» как исходных категорий сравнительного правоведения

Самые ранние дошедшие до нас свидетельства истории человечества показывают, что обращение к правопорядку других государств всегда практиковалось великими умами либо с прагматической целью усовершенствования национальной правовой системы, либо с философской целью создания идеальной мыслимой правовой системы, либо просто с целью более лучшего познания права разных народов.

Само же по себе зарождение науки сравнительного права (или компаративистики) принято связывать с началом XIX в., когда период своеобразного «слепого обожания» правоведами национальных правопорядков (как в Англии) или же сверхтео- ретичной посвященности науки права римскому и каноническому праву (как на европейском континенте), что знаменовало собой почти всю историю права в средние века и новое время, прошел, и в поиске способов улучшения национального права европейские юристы из различных стран практически одновременно обратились к исследованию иностранного пра- ва'. При этом сложилось так, что история компаративистики на ее начальном этапе являлась исключительно историей западной компаративистики, что было обусловлено либо относительной неразвитостью науки права в иных регионах мира, либо их традиционной цивилизационной замкнутостью.

Примечательно, что одними из первых опытов сравнительно-правового исследования стали работы в уголовно-правовой области: «Очерк уголовной науки Корана» (1800 г.) Поля Ансельма Фейербаха, а также «Теория доказательств в уголовном процессе согласно позитивным законам и нормам французского уголовного законодательства» (1809 г.) и «Теория доказательств в немецком уголовном процессе на примере применения закона в суде и немецкие кодексы в сравнении с воззрениями на уголовный процесс в Англии и Франции» (1834 г.) Карла Й. Мит- термайера, профессора Гейдельбергского университета. В течение всего XIX в. можно наблюдать постоянный рост интереса к сравнительному правоведению, выражавшийся в организации издания журналов, появлении компаративистски ориентированных трудов и создании специализированных организаций. Так, с 1829 г. в Германии под редакцией Карла И. Митгермайера и Карла С. Цахарие начал выходить «Критический журнал правоведения и зарубежного законодательства» («Kritische Zeitschrift fur Rechtswissenschaft und Gesetzgebung des Auslandes»); с 1834 г. по 1850 г. во Франции издавался «Журнал иностранного законодательства» («Revue de legislation etrangere»); с 1878 г. в Германии регулярно выпускается «Журнал сравнительно-правовой науки» («Zeitschrift fur veigleichende Rechtswissenschaft»). Во Франции в 1831 г. в Коллеж де Франс появляется кафедра сравнительного права, в 1846 г. на юридическом факультете Парижского университета создается кафедра сравнительного уголовного права, а в 1869 г. учреждается «Общество сравнительного законодательства», приступившее к выпуску «Ежегодника иностранного законодательства» («Annuaire de legislation etrangere»). В том же 1869 г. в Оксфордском университете Генри Мэн, автор широко известного труда историко-компаративной направленности «Древнее право» (1861 г.), становится первым профессором на кафедре истории права и сравнительного правоведения. В 1894 г. в Англии для углубления сравнительно-правовых исследований (в особенности в рамках стран семьи общего права) образуется «Общество сравнительного законодательства» (с 1958 г.

Значимым событием в истории компаративистики стало проведение в 1900 г. парижского Международного конгресса сравнительного права, на котором впервые была сделана попытка определить цели и природу сравнительного правоведения.

После окончания Первой мировой войны в разных странах создаются специализированные научные учреждения компаративистской направленности. Так, в 1921 г. создается лионский Институт сравнительного права, в 1926 г. — берлинский Институт иностранного и международного частного права имени Императора Вильгельма (ныне Институт иностранного и международного частного права имени Макса Планка), в 1932 г. — Институт сравнительного права при Парижском университете. В силу объективных причин интерес к компаративистике и ее возможностям ослаб во время Второй мировой войны, после которой сравнительное правоведение вступило в новый, современный этап своего развития.

Примечательно то, что компаративистика в уголовно-правовой области являлась одним из приоритетных направлений в сравнительно-правовых исследованиях начиная с самого их зарождения'. Уже упоминались работы Поля А. Фейербаха и Карла Й. Миттермайера, ставшие одними из первых компаративистски ориентированных трудов. Нельзя не упомянуть и о другой работе Поля А. Фейербаха, стоявшего у истоков германского сравнительного правоведения, — проекте Баварского уголовного кодекса (1813 г.). Последний опирался на французское и итальянское уголовное законодательство и послужил в XIX в. образцом для многих уголовных кодексов германских государств. Заслуживает внимания двухтомный «Курс сравнительного уголовного законодательства» Жозефа Л.-Э. Ортолана, вышедший в 1839—1841 гг.[1] В 1863 г. появляется двухтомник Пеллегрино Росси «Курс уголовного права», где автором широко используется сравнительно-правовой метод при изложении материала[2].

Компаративные исследования в области уголовного права имеют давнюю традицию и в российской доктрине уголовного права.

Одним из первых опытов приближенного к компаративизму научного труда стала появившаяся в 1711 г. диссертация Фердинанда JI. М. Имгоффа «Опыт сопоставления права Московии и общего (имеется в виду право немецкое, а не английское. — Г. Е.)» («Specimen collationis iuris Moscovitici et communis»). И хотя автор работы является немцем, исследование им русского права позволяет относить его труд к памятникам отечественной науки права. В диссертации уголовное право России анализируется в сопоставлении с римским правом, общим германским правом и брауншвейгско-люнебургским, с выделением черт, роднящих его с последними уголовно-правовыми системами и отличающих от них. Как считал Г. С. Фельдштейн, «мы имеем... в работе Ф. Имгоффа попытку не только изложить в научной системе постановления Уложения (имеется в виду Соборное уложение 1649 г.

С. Е. Десницкий, профессор Московского университета, является, по праву, крупнейшим отечественным криминалистом XVIII в. Г. С. Фельдштейном его деятельность описывается следующим образом: «Область созданного С. Десницким в русской криминалистике не так уж велика, но ценна та положительная наметка путей разрешения задач русского уголовного правоведения, разработке которой он посвятил немало усилий»[6]. Н. С. Та- ганцев, в свою очередь, цитирует Ф. Л. Морошкина, по мнению которого С. Е. Десницкому «недоставало только читателей и иностранного имени для занятия места близ Монтескье с Блакстоном, Потье и другими юристами прошедшего (т. е. XVIII. — Г. Е.) века»[7]. Итогом его пребывания в Англии в 1760-х гг. стал перевод с оригинальными примечаниями изданных в 1780-х гг. в типографии Московского университета «Комментариев» сэра Уильяма Блэкстоуна с их центральной мыслью о том, что «первоначальными и главнейшими предметами Аг- линскаго закона должны быть права и преступлены». В области теории права (в том числе уголовного) заслуга С. Е. Десницкого заключается в отчетливом формулировании необходимости сравнительно-исторического изучения законодательства.

Начало XIX в. в России ознаменовалось появлением перевода труда Поля А. Фейербаха «Уголовное право» (в трех книгах; 1810, 1811 и 1827 гг.). По мнению Г. С. Фельдштейна, «курсу А. Фейербаха было суждено сыграть решающую роль в применении к русской науке», поскольку «именно этим трудом был дан толчок к развитию научно-догматической обработки нашего уголовного права»[8].

Вторая половина XIX — начало XX вв., время расцвета русской доктрины уголовного права, не могло не сказаться по- ложительно на развитии сравнительно-правовых идей в области уголовного права. Достаточно сказать, что компаративные наблюдения встречаются в каждом крупном монографическом исследовании того времени, хотя и ограничены часто только германским законодательством и германской же уголовно-правовой доктриной.

Компаративные уголовно-правовые исследования продолжались в отечественной науке и после 1917 г., сдвигаясь по мере течения времени от огульной хулы всего «буржуазного» к более взвешенному сравнительно-правовому анализу. И наконец, новые живительные силы сравнительному правоведению были приданы в конце XX в., когда с изменением общественно-политических условий в России и развитием информационных технологий появились практически неограниченные возможности для сравнительно-правовых исследований в области уголовного права.

Таким образом, сравнительное правоведение стало на сегодняшний день неотъемлемой составляющей академической правовой науки.

Используя понятие «сравнительное правоведение», следует четко различать два его основных смысла: во-первых, сравнительное правоведение как метод (сравнительно-правовой, компаративный метод) и, во-вторых, сравнительное правоведение как отрасль академической правовой науки.

Сравнительное правоведение как метод юридической науки[10] представляет собой совокупность приемов познания правовых явлений, посредством которых на основе изучения правопоряд- ков различных стран мира проводится их сопоставление с целью выявления возможно присущих им общих содержательных черт и общих закономерностей исторического развития.

К основным концептуальным приемам сравнительно-правового исследования можно относить, в частности, следующие.

Во-первых, микросравнение, институциональное сравнение и макросравнение, выделяемые в зависимости от объема охваченного правового компаративного материала (можно, конечно же, выделять и больше (или меньше) уровней сравнения). Микросравнение предполагает анализ того, как на конкретную социальную проблему реагируют конкретные национальные правопо- рядки, с последующим сопоставлением полученных результатов. К примеру, на уровне микросравнения исследуется вопрос об ответственности соучастников за действия непосредственного исполнителя, вышедшие за рамки оговоренного, об ответственности за причинение смерти с согласия потерпевшего и т. д. Уровень институционального сравнения предполагает сопоставление отдельных институтов права и лежащих в их основе концепций: например, института субъективной составляющей преступного деяния, института неоконченной преступной деятельности, института наказания и т. д. Макросравнение, в свою очередь, охватывает конкретные отрасли права или даже правовые системы в целом. Тем не менее, как справедливо отмечает М. Н. Марченко, «выделение различных уровней сравнительно-правового исследования является весьма относительным по своему характеру» и «граница между сравнительным правоведением на макро- и микроуровнях не является жесткой»'.

К основным концептуальным приемам сравнительно-правового исследования, во-вторых, относятся диахронное и синхронное сравнение. Диахронное сравнение предполагает исторический анализ ранее существовавших правовых систем; синхронное — анализ современных правовых систем.

Сравнительно-правовой метод, кроме того, предполагает определенную этапность в познании правовых явлений. При этом первым этапом с присущими ему историко-правовым, системным, лингвистическим и прочими приемами познания в компаративном анализе является исследование собственно иностранного права без попыток наведения сравнительно-правовых аналогий, сопоставлений, которые сами по себе образуют второй этап в компаративистике. Следует также добавить, что сравнительное правоведение в его строгом понимании дистанцируется от изучения иностранного права и рассматривает его в качестве самостоятельной рубрики правовой науки. Во многом это связано с историей компаративистики, которая в эпоху своего зарождения рассматривалась как предпосылка к созданию «вселенского права» (именно таким было настроение на Международном конгрессе 1900 г.) с осознанием невозможности (во всяком случае, на настоящий момент) создать такое «вселенское право». Тем не менее, следует признать, что если изучение иностранного права является необходимой предпосылкой для компаративного исследования, то такое изучение является составной частью предмета сравнительного правоведения, тем более что грань между двумя отмеченными этапами исследования слишком неопределенна, так что никогда невозможно точно сказать, является ли то или иное действо строго компаративным исследованием или просто изучением иностранного права.

Сравнительно-правовой метод также предполагает несколько принципов, лежащих в его основе.

Первый из них заключается в потенциальной сравнимости (при микросравнении и институциональном сравнении) правовых норм, что предполагает акцент не на нормативной составляющей права, а на его функциональной стороне, т. е. на том, как оно разрешает конкретную социальную проблему. Иными словами, в сравнительном правоведении нельзя ставить вопросы, например, в таком плане: «Наказуемо ли приготовление к совершению преступления?», «Как определяется умышленное убийство?» и т. д., поскольку это изначально предполагает привнесение в процесс сравнительного исследования юридической терминологии, которая может быть чужда конкретному национальному правопорядку. В свою очередь, вопросы, подобные тем, что приведены выше, следует формулировать так: «В каком объеме наказуемы действия по подготовлению еще не начатого исполнением преступления?», «Какое преступление образует намеренное (осознанное, желаемое) причинение смерти другому человеку?» Более того, следует абстрагироваться от понятий, доктрин и законодательных построений собственного права. К примеру, невозможно понять немецкую доктрину о структуре уголовно наказуемого деяния, если подходить к немецкому праву с меркой четырех элементов состава преступления и отдельно выделяемых обстоятельств, исключающих преступность деяния, известных российской уголовно-правовой доктрине.

Второй принцип компаративного исследования заключается в учете исторических и социальных условий времени появления и развития конкретной правовой нормы. Следуя мысли крупного американского теоретика права Оливера У. Холмса, можно было бы сказать, что в ряде случаев компаративист сталкивается с нормами, «которые можно понять только через обращение к ранней стадии развития правовой процедуры среди германских племен или к социальным условиям Древнего Рима в эпоху децемвиров»'. При этом, говоря опять же словами Оливера У. Холмса, «мы должны остерегаться ловушки антикварности и помнить, что для наших целей наш единственный интерес в прошлом заключен в том свете, который оно проливает на настоящее»'.

Третий принцип сравнительно-правовой методологии сводится к необходимости критического анализа полученных результатов. При этом подобно инструктированию судьей присяжных необходимо по возможности стремиться к анализу sine ira et studio.

Отправными категориями в аппарате сравнительного правоведения являются «правовая система» и «правовая семья».

Сравнительное правоведение на первом этапе компаративного познания имеет дело не просто с конкретной правовой нормой, правовым институтом или отраслью права, но с правовой нормой, правовым институтом или отраслью права, принадлежащими к правовой системе отдельного государства и разделяющими, как следствие, все (или почти все) отличительные черты последней. К таким отличительным чертам можно относить историю правовой системы, особенности источников права, своеобразие юридического мышления, особенности правовой культуры, социально-правовую идеологию, лежащую в основе правовой системы, и т. д.

Таким образом, правовую систему можно определить как существующий в конкретном государстве правовой феномен, взятый в единстве системы права, практики его применения, социальной основы права, правовой культуры общества и организационной структуры правовых учреждений.

В сравнительном правоведении иногда говорится о так называемой «полисистемности» в правовой системе отдельно взятого государства. В качестве обычных примеров этого явления приводят провинцию Квебек в Канаде и штат Луизиана в Соединенных Штатах, где сильно влияние французской правовой традиции, хотя сами по себе Канада и Соединенные Штаты принадлежат, бесспорно, к семье общего права.

Встречаются в компаративистике еще два понятия: «материнская» правовая система и «дочерняя» правовая система. За этими определениями скрывается факт состоявшейся в прошлом рецепции (полной или частичной) правопорядка одного государства на территории другого. Примерами этого могут служить, соответственно, правовые системы Англии, с одной стороны, и Соединенных Штатов, Канады, Австралии и Новой Зеландии, с другой; правовые системы Франции и Германии, с одной стороны, и стран Латинской Америки, с другой.

Если понятие «правовая система» связана с правовой реальностью отдельно взятой страны, то понятие «правовая семья» носит, пожалуй, исключительно умозрительный характер, поскольку связано с мысленным выделением у ряда национальных правовых систем нескольких отличительных совпадающих черт, несхожих с аналогичным образом выделяемыми чертами, присущими ряду других национальных правовых систем. И хотя едва ли не наибольшее внимание в сравнительном правоведении уделялось и уделяется числу и природе таких черт, а также перечню выделяемых на их основе правовых семей, сама по себе последняя категория достаточно определенна: под правовой семьей можно понимать группу национальных правовых систем, объединенных общностью исторического происхождения, схожестью отличительных характеристик системы права, практики его применения, правовых учреждений и социально-правовой идеологии.

Отталкиваясь от сказанного, можно теперь определить сравнительное правоведение как отрасль академической правовой науки, представляющую собой совокупность научных знаний, объемлющих методологические, теоретические и прикладные аспекты изучения в диахронном и синхронном плане, на микроуровне, институциональном уровне и макроуровне правовых систем государств современного мира, и выявление на этой основе групп национальных правовых систем, обладающих юридическим своеобразием и тяготеющих, как следствие, друг к другу. И поскольку нас интересует сравнительное правоведение в области уголовного права, то для его определения можно воспользоваться дефиницией, данной Жаном Праделем, которая по сравнению с приведенным многословным определением выгодно отличается своей простотой и звучит как «исследование различий и сходства между двумя (или несколькими) уголовно-правовыми системами»'.

Сравнительное правоведение имеет огромное значение для современной юриспруденции.

Так, сравнительное правоведение бесспорно углубляет наши общие знания о праве, расширяя кругозор и юриста-теоретика, и юриста-пракгика; оно позволяет юристу обойтись без бессмысленного заучивания норм иностранного права, необходимых ему в научной или практической деятельности, обращая его внимание не на содержание норм, а на те элементы правовой системы, которые неизменны на протяжении веков. Компаративистски ориентированные исследования помогают усовершенствовать национальное право, либо заимствовав из зарубежных аналогов ряд удачных норм, либо исключив возможные коллизии между различными правовыми системами. В рамках философии права «сравнительное правоведение... знакомит нас с обществами, в которых отсутствует наше понимание права; с обществами, в которых право тесно связано с религией и составляет ее сокровенную часть»[11]. Однако компаративизм показывает не только различия — он выявляет и определенную схожесть правовых систем. Как справедливо отмечается Джорджем П. Флетчером применительно к уголовному праву, «между различными системами уголовного права на самом деле существует гораздо больше общего, чем мы привычно полагаем. Для того чтобы выявить это, надо отвлечься от частностей и лингвистической пестроты в уголовных кодексах. Скрытое единство не лежит на поверхности, а находится под глубоким пластом законодательных положений и судебных решений и проступает в ходе дискуссий, ведущихся практически в каждой стране, имеющей свою правовую культуру. ...Существуют определенные исходные категории, составляющие некий базовый набор, которым и определяются рамки любой полемики, неизбежно возникающей в каждой системе уголовного права. ...Разные страны могут находить различные ответы, трактуя эти исходные категории, но такие решения, составляющие поверхностный слой права, не должны затмевать несомненное единство, лежащее в основе правовых культур. Если базовые останутся неизменными, тогда правовые культуры будут иметь больше общего, чем можно было бы предположить»[12].

Таким образом, изучить теоретические различия и совпадения, выявить практические согласованности и противоречия, предложить оправданные опытом изменения и обогатить философское понимание права — к этому сводятся задачи сравнительного правоведения в современном мире, и в их реализации заключается его значение.