<<
>>

Признавая нормотворческий характер актов высших судебных инстанций, стоит отрицательно отнестись к признанию за судебной практикой статуса источника переходного права

Авторы, усматривающие правомерность выделения данного источника, нередко смешивают судебную практику с актами высших судебных инстанций, что не выдерживает критики. Высшие судебные инстанции в своих постановлениях, заключениях и определениях не формируют, а обобщают судебную практику нижестоящих судов.

Даже в тех случаях, когда высший судебный орган создает новую норму права, не основываясь при этом на какой-либо судебной практике, вряд ли можно заключить, что он сам как раз и формирует эту практику. Ведь судебная практика фактически представляет собой типичные судебные решения по конкретным делам, являющиеся результатом длительного, однообразного судебного правоприменения. Акт же высшей судебной инстанции не идентифицируется аналитическим путем на основе обобщения массы разнообразных правовых актов, принятых за более или менее длительный интервал времени, а представляет собой завершенный нормативно-правовой документ.

Судебную практику нельзя сводить и к разрозненным судебным решениям индивидуального характера, ибо она представляет собой результат теоретического обобщения таких решений с целью выявления типичного, повторяющегося единообразия. Но даже это обстоятельство не позволяет согласиться с группой ученых, ратующих за признание судебной практики самостоятельным источником права[2]. А.Т. Боннер указывает но то, что в некоторых случаях имеющийся правовой вакуум необходимо преодолевать с помощью сложившейся практики судов. «Такая практика, — пишет автор, — по существу представляет собой не что иное, как юридический обычай». Однако судебная практика не имеет собственного нормативно-правового, источникового содержания. Нарабатывая судебную практику, суды в одних случаях кладут в основу своих решений свободное усмотрение, в других — правовую доктрину. Во многих случаях за судебной практикой фактически скрываются типичные стереотипы правосознания судей.

В Постановлении Пленума Верховного Суда от 31 октября 1995 г. «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» непосредственно указывается на расширение судейского усмотрения. Оно, в свою очередь, усиливает элементы личного отношения судьи, его правосознания. В связи с этим признание судебной практики (сиречь — правосознания судей) источником права в переходный период таит серьезную угрозу для правопорядка. После Октябрьской революции 1917 г. реформаторские силы стремились к одномоментному слому всего прежнего законодательства и, чтобы выйти из создавшегося кризисного положения, сделали ставку на правосознание как основной источник права. При этом были востребованы идеи Л. Петражицкого из его психологического учения об «интуитивном праве». Последовавшая за этим судебная практика обернулась тотальным произволом. Позднее Конституционный Суд Российской Федерации, основываясь на собственном правосознании, не нашел превышения власти Президента в ведении по его Указу широкомасштабной войны в Чечне без объявления чрезвычайного положения и без санкции Федерального Собрания Российской Федерации. Еще Гегель отмечал: «если юристы пришли к мысли, что покончить с коллизиями можно, предоставив многое усмотрению судей, то такой вывод значительно хуже, т.к. решение, принятое только судом, было бы произволом». Судам всех уровней в переходный период нельзя предоставлять полной свободы усмотрения, ибо ничем не ограниченная интерпретационная практика равнозначна произволу. В основание своих решений судам нужно закладывать положения правовой доктрины (если по конкретному вопросу нет четкого законодательного указания). Другими словами, под так называемой судебной практикой необходимо подразумевать не свободу усмотрения судьи, а правовую доктрину. В условиях пробельности переходного права положения доктрины наиболее приемлемы и «безопасны» при разрешении конкретных юридических коллизий. Правовая доктрина выступает в этом случае непосредственно источником права, который оформляется в актах правоприменительной деятельности.

Правовая доктрина («дух права» и смысл законодательства) как раз и является центральным звеном, своего рода стержнем системы источников права. Именно правовые идеи образуют наиболее глубокий слой правовой материи, ее общую основу. Это имеет существенное значение для толкования переходного права и принятия правовых решений в условиях многочисленных правовых пробелов.

Сама по себе правовая доктрина лишена механизма реализации содержащихся в ней положений, но благодаря воплощению в акты судебной практики и иные правовые акты она может служить непосредственной юридической основой для разрешения юридических споров. Через суды и иные правоприменительные органы правовая доктрина реально входит в действующее право. Впрочем, не исключается непосредственно регулирующее значение правовых идей и вне судебного опосредования. Итак, правотворчество суда ограничено доктринальными пределами: судья не свободно творит право в ходе правоприменительной практики, а скорее находит оптимальную для данного казуса правовую идею, которой он придает формально-определенный вид. В частности, в ч. 3 ст. 8 Закона Российской Федерации «Об арбитражном суде» от 28 апреля 1995 г. установлено: «В случае отсутствия законодательства, регулирующего спорное отношение, арбитражный суд использует законодательство, регулирующее сходные отношения, а при отсутствии такого законодательства исходит из общих начал и смысла законодательства». При всей самостоятельности судебных и иных правоприменительных органов они нe должны руководствоваться своими субъективными впечатлениями, ибо основой их решений является дух действующего правопорядка в целом, его начал, выраженных в законе. В Гражданском кодексе Швейцарии 1907 г. содержится норма, обязывающая судей «строго следовать общепринятой доктрине и традиции» (ст. 1).

Через судебную практику как форму раскрываются основные начала, «дух» становящейся правовой системы, нашедшие не всегда полное закрепление в законодательстве. Правовая доктрина как источник права позволяет использовать надпозитивные подходы. Конституционные Суды имеют возможность выводить правовые принципы из смысла конституционных положений. Например, в ст. 57 Конституции Российской Федерации устанавливается обязанность каждого платить «законно установленные налоги и сборы». Данная норма не предназначалась для регулирования уплаты иных платежей, в частности, страховых взносов в Пенсионный фонд. Однако из смысла ст. 57 Конституции РФ может быть выведен правовой принцип, в соответствии с которым, во-первых, любые обязательные платежи должны быть «законно установлены» и, во-вторых, эти законы, если они ухудшают положение плательщиков, не имеют обратной силы.

Правоприменительные органы, разрешая индивидуальные и коллективные правовые споры, не создают новую норму сами, а выявляют ее в ткани общепринятой правовой доктрины. На этом основано право судебных органов признавать определенные притязания субъектов правовыми в случае, если они не отражены в действующем законодательстве, но входят в сферу правового регулирования. Принципы права, аккумулирующие дух переходной правовой системы в той или иной отрасли правового регулирования, со строго юридической точки зрения, не являются правилами поведения, но имеют общеобязательный характер. Из принципа права можно вывести необходимое, но пока не закрепленное, правило поведения. Принципы права оказывают, таким образом, непосредственное регулирующее воздействие на общественные отношения, являясь той правовой базой, на основе которой происходит  формирование конкретного правила для решения дела. Например, 14 января 1992 г. Конституционный Суд Российской Федерации принял Постановление по проверке конституционности Указа Президента РСФСР «Об образовании Министерства безопасности и внутренних дел РСФСР» 1991 г. Признавая неконституционность норм данного Указа, Конституционный Суд сделал вывод, что содержание оспариваемого акта в целом не соответствует конституционному принципу разделения властей, подчиняющему действия (акты) всех высших органов государственной власти и должностных лиц. Поскольку на момент рассмотрения дела в Конституционном Суде в действующей Конституции РСФСР 1978 г. принцип разделения властей прямо не был зафиксирован, Суд посчитал, что названный принцип выступает нормой вне зависимости от его непосредственного закрепления в тексте Основного Закона. В этой связи Конституционный Суд Российской Федерации констатировал, что Указ Президента противоречит положениям Конституции РСФСР в части несоответствия системе «сдержек и противовесов» принципа разделения властей в правовом государстве, который имеет также доктринальное значение для законодателя.

В условиях пробельности переходного права главные правовые идеи, лежащие в основе действующей правовой системы, приобретают решающее значение. Правовая доктрина становится стержнем, определяющим звеном, влияющим на все стороны правовой жизни в переходный период. Правовые идеи предваряют нормотворческий процесс и опосредуют его результаты. Общепринятые в данном переходном обществе правовые идеи напрямую входят в правовую систему, в объективированную материю права. Не нуждающиеся в формальном закреплении в силу своей общепризнанности, доктринальные положения заполняют пустоты писаного права и гибко реагируют на изменения общественных отношений. Нормативно-правовые акты переходного периода изобилуют прагматическими новеллами, порождаемыми порой преходящими ситуациями и в силу этого неспособными в полной мере раскрыть свои регулятивные возможности. А правовая доктрина как господствующая юридическая теория, которую государственные органы объявляют общеобязательной, предлагает переходному обществу систему устойчивых ориентиров непрерывного правового регулирования.

Правовая доктрина занимает в рамках правовой идеологии место официально поддерживаемой системы идей, воплощающихся в общепринятых юридических понятиях и общепризнанных правовых идеалах, принципах и ценностях. Р. Давид указывал, что «доктрина в наши дни, так же как и в прошлом, составляет очень важный и весьма жизненный источник права. Эта ее роль проявляется в том, что именно доктрина создает словарь и правовые понятия, которыми пользуется законодатель». Однако новые социальные интересы, находя отражение в господствующей правовой идеологии (правовой доктрине), определяющим образом влияют не только на процесс правотворчества, но и на весь строй правовой системы переходного общества. В доктрине определяется смысл идеалов правового развития, например, «правовой государственности», раскрывается содержание используемых в законодательстве оценочных терминов — «справедливость», «суверенитет» и др.

По своему генезису правовая доктрина представляет собой господствующий в переходный период тип юридического мышления и правопонимания, отражающий духовный уклад и одухотворенные традиции народа, а также  правовые взгляды ведущих правоведов. Путем доктринального регулирования происходит «онаучивание» переходного права, развертывание его интеллектуально-гуманистического содержания. Теоретико-правовые разработки, получившие официальную и общественную поддержку, становятся концепцией правовой реформы и начинают влиять на правовое развитие в определенном идеологическом направлении. К правовой доктрине как источнику права апеллируют субъекты правовой деятельности, обращаясь к формуле «по утвердившемуся в научной литературе мнению». Доктринально устойчивые юридические цели и принципы правового регулирования служат постепенному преобразованию общества.

Правовая доктрина представляет собой концентрированное выражение нового, формирующегося накануне перехода научного юридического мировоззрения. А.П. Герасименко разграничивает юридические и идеологические правовые системы, утверждая, что последние насыщены доктринальным содержанием[2]. Но в этом состоит удел всех правовых систем, и переходная правовая система — не исключение. Являясь центром системы источников переходного права, правовая доктрина выступает атрибутивным элементов любой правовой системы.

Непосредственно-регулятивную роль правовой доктрины как источника переходного права можно рассмотреть на примере общепризнанных принципов международно-правовых документов, включаемых во внутринациональное законодательство. Отметим, что новый Уголовный кодекс Российской Федерации 1996 г. прямо называет источником уголовного права только общепризнанные принципы и нормы международного права (ст. 1). Общепризнанными можно считать принципы международного права, имеющие силу, юридически обязательную для всех государств. Такие принципы считаются юридически обязательными, если они принимаются и признаются международным сообществом государств. М. Шау полагает, что общепризнанные принципы права — «это определенные общие правовые положения, характерные для многих различных правопорядков». В условиях пробелов в национальном праве и в случаях провозглашения верховенства общепризнанных принципов права последние обретают юридическую силу в границах данного государства. В процессе сближения правовых систем и унификации новейших конституций общепризнанные принципы права как синтез общечеловеческих ценностей, становятся приоритетным источником правового регулирования. В основе общепризнанных принципов права лежит всеобщая заинтересованность государств в наличии общеприемлемого правового решения постоянно растущих проблем.

В национальном переходном праве правоприменительные органы не могут по объективным причинам ограничиваться позитивными нормами и поэтому активно используют общеправовые принципы. В своем Постановлении от 27 января 1995 г. Конституционный Суд Российской Федерации отнес к общеправовым принципы «справедливости, юридического равенства, гарантированности государством прав и свобод человека  и  гражданина,  возмещения государством всякого ущерба, причиненного личности незаконными действиями государственных органов, должностных лиц. Эти принципы обладают высшей степенью нормативной обобщенности, - указывает Конституционный Суд, - предопределяют содержание конституционных прав граждан, носят универсальный характер и в связи с этим оказывают регулирующее воздействие на все сферы общественных отношений. Общеобязательность таких принципов состоит как в приоритетности перед иными правовыми установлениями, так и в распространении их действия на всех субъектов права». Фактически на начальном этапе переходного правового развития право представляет собой комплекс принципов, предшествующих изданию нового отраслевого законодательства. Непосредственное применение правовых принципов становится неизбежным в переходных условиях, когда либо отсутствуют требуемые нормативно-правовые акты, либо следование им чревато эрозией правопорядка. В переходный период доктринальное регулирование осуществляется не только непосредственно, но и путем формального закрепления в нормативно-правовых актах. Так, согласно ст. 6 Гражданского кодекса Российской Федерации правоприменитель обязан исходить из «требований добросовестности, разумности и справедливости».

Обобщая вышеизложенное, можно признать нормотворческое значение актов высших судебных инстанций, активно издаваемых в переходный период. Судебная же практика самостоятельным источником права рассматриваться не может, поскольку в переходное время она лишь воспроизводит общепринятые положения правовой доктрины.

Определим потенциальные регулятивные возможности и юридическое значение правового обычая в переходный период. Под правовыми обычаями A.M. Ладыженский предлагает понимать совокупность правил внешнего поведения, которые: «1) рассматриваются членами социального объединения как обязательные на основании непосредственно влияющих условий общественной жизни или на основании какого-либо общественного авторитета; 2) исполняются членами данного сообщества, а если их нарушают, то против этого борются, систематически применяя против правонарушителей репрессивные меры». Данное определение правовых обычаев применимо к любой разновидности корпоративных норм в силу чрезмерной абстрактности. По   версиям   других   авторов,   правовой   обычай   есть   неписанное   правило    поведения, сложившееся вследствие многократного применения. Для правильного представления о возможностях использования данного источника права в переходный период нужно назвать еще несколько признаков правового обычая.

Во-первых, правовые обычаи имеют ограниченный в территориальном масштабе радиус действия, предопределяемый кругом повседневного общения небольшой группы людей (общины, племени). Постоянный обмен правовой информацией вне формальной фиксации правил поведения у каждой компактно проживающей группы людей свой, чем объясняется разнообразие правовых обычаев на территории больших государств. Не случайно поэтому правовые обычаи более свойственны сельским статичным общинам. Следовательно, в интересах сохранения единого в пределах данного переходного государства правового пространства нельзя делать ставку на правовые обычаи. В российском переходном праве наибольшая экспансия правовых обычаев наблюдается в отрасли гражданского права (ст. 5 Гражданского кодекса России так и называется «Обычаи делового оборота», однако ее применение крайне проблематично в условиях несовпадения обычаев разных территориальных сообществ).

В ноябре 1917 г. Декретом СНК «О суде» № 1 допускалось решение определенной категории дел в судах на основании обычаев, вытекавших из существовавших у крестьян и населения национальных окраин традиций, понятий о справедливости, религиозных воззрений. В результате образовались юридические анклавы, выпадающие из сферы общего правового регулирования. Обычное право по своей природе способно обслуживать общины, замкнутые на самих себя и/или пользующиеся значительной свободой правотворчества, что для переходного времени практически недоступно.

Во-вторых, для возникновения правового обычая требуется длительный интервал времени. Можно предположить, что и для искоренения правового обычая, противоречащего новым устремлениям правовой системы, нужен не меньший отрезок времени, чем для его формирования. Фактор времени для образования правового обычая позволяет обнаружить, что в переходный, качественно новый период действуют старые правовые обычаи, т.к. новые просто не успевают сформироваться, стать привычными. Новое обычное правило поведения, охватываемое предметом правового регулирования, должно постоянно соблюдаться на практике в подавляющем большинстве случаев и приобрести единообразный характер, что может произойти уже за пределами переходного периода. Если же какой-либо обычай успеет сложиться в условиях неразвитых общественных отношений переходного периода, его последующая коррекция окажется делом весьма затруднительным. В этом случае общественные отношения нового типа окажутся вне поля воздействия правовых обычаев. Тесная связь обычаев с отжившими общественными отношениями обусловливает устойчивость этих источников права. Правовые обычаи сохраняются столь упорно, что соблюдаются долгое время после того, как утрачивается их юридическая основа. Тем самым обычаи могут в переходный период сдерживать эффективное правовое регулирование. Это может проявляться в дублировании регулирования общественных отношений правовыми обычаями и иными источниками права, противоречащими по содержанию друг другу. В таких случаях правовые обычаи противопоставляются рациональным формулам нормативно-правовых актов.

И, наконец, необходимо учитывать тип воспроизводства правовых явлений, свойственный определенной правовой системе. Мировой правовой опыт показывает, что в период коренных реформ на первое место выходит централизованное правовое регулирование, опирающееся на закон. Даже в истории права Великобритании в условиях кардинальных преобразований статут получал преобладающее значение над правовыми прецедентами и обычаями. При ориентации на коренные реформы новое право не может быть слепком с обычаев. В странах, где до начала перехода фонд правовых обычаев как таковой отсутствовал, внедрение данного источника права может повлечь разрушительные для правовой системы последствия. Противоречащие нормативно-правовым актам и друг другу, правовые обычаи как локальные источники права применимы в переходных условиях лишь для регулирования вопросов местного значения, не носящих политического характера.

Таким образом, практика правового регулирования в переходный период дает примеры использования различных источников права. Способы выражения правовых норм в переходное время отличаются значительным разнообразием. Данное разнообразие источников права можно объяснить особенностями общественных отношений и спецификой субъектов правотворчества в переходных странах. Однако выбор того или иного источника для правового регулирования в переходных условиях не является случайным и должен отражать объективные факторы, к каковым можно отнести историю предшествующего правового развития, духовное наследие, национальные правовые традиции, менталитет общества, избранный тип воспроизводства правовых явлений.

Множественность и несогласованность разнородных источников права, регулирующих единые по своему содержанию отношения, отрицательно отражаются на состоянии правовой системы. Неоправданная дифференциация права приводит в переходный период к разнобою правового регулирования, разобщенности и дроблению нормативно-правового материала. По мере углубления преобразовательных процессов происходит упрощение позитивного права, устранение многочисленности и запутанности источников права. Коль это так, то можно предположить, что наблюдаемая на первоначальном этапе переходного периода чрезмерная дифференциация источников права не носит закономерного характера, а является результатом волюнтаризма субъектов правотворчества и огульного заимствования сегментов зарубежного правового опыта. В условиях эволюционной формы перехода можно избежать проявления отмеченной тенденции, сосредоточив усилия уже на первом этапе перехода на консолидации различных параллельных элементов правовой системы и создании такой системы источников права, соотношение которых определяется только по вертикали. Применительно к Российской Федерации иерархия источников переходного права может иметь следующий вид (в порядке убывания юридической силы каждого последующего источника): 1) правовая доктрина; 2) Конституция, законы о поправках к Конституции, федеральные конституционные законы; 3) международные правовые акты; 4) иные законодательные акты; 5) акты высших судебных инстанций; 6) Указы Президента; 7) Постановления Правительства; 8) нормативные правовые договоры; 9) ведомственные нормативно-правовые акты; 10) локальные источники права, в том числе правовые обычаи.

Без четкого разграничения социально оправданных в переходный период источников права и установления их строгой соподчиненности нарушаются целостность, системность и устойчивость правовой системы. В переходный период особое значение отводится укреплению системных связей между явлениями и процессами правовой действительности в переходный период, что находит отражение и во взаимосвязи используемых источников права. Иерархически построенная система источников права сама поддерживает свое равновесие: выпадение из этой системы отдельных элементов (например, постановлений Президиума Верховного Совета РСФСР) приводит к тому, что образовавшуюся «пустоту» тут же заполняют иные источники права. При этом принципиальное значение имеет соблюдение строгих правил соотношения источников переходного права и правильный их выбор применительно к той или иной проблемной ситуации. Иерархическая связь источников переходного права есть выражение различия в юридической силе отдельных видов источников права по отношению друг к дpyгy и связанной с этим предустановленной их соподчиненности в целостной системе. Коррелятивные связи внутри системы источников переходного права проявляются в действии принципов справедливости, равенства и свободы, воплощенных в правовой доктрине и основополагающих законодательных актах. Координационные связи между источниками переходного права рано или поздно вытесняют те источники, которые оказываются отжившими либо не способными проявить свои полезные регулятивные свойства в данной системной целостности.

Каждый из используемых в переходный период источников права выполняет имманентную ему функцию, однако эффективность воздействия на общественные отношения каждого отдельного источника будет тем выше, чем согласованнее будет система источников права в целом и чем теснее будут взаимосвязи источников друг с другом.

ВОПРОСЫ И ЗАДАНИЯ ДЛЯ САМОКОНТРОЛЯ

1. Дайте определение понятия «источник переходного права».

2. Проведите классификацию источников переходного права, опираясь на отечественный и зарубежный опыт.

3. Подготовьте сообщение на одну из предложенных тем: «Правовая доктрина в системе источников переходного права», «Роль правового обычая в переходном праве», «Нормативно-правовой договор как средство достижения гражданского согласия в переходный период», «Закон – фактор правопорядка в переходном обществе», «Акты высших судебных инстанций: понятие, виды и место среди источников переходного права».

<< | >>
Источник: Сорокин В.В.. Теория государства и права переходного периода: Учебник. – Новосибирск: Изд-во   НГИ,2008. –    502 с.. 2008

Еще по теме Признавая нормотворческий характер актов высших судебных инстанций, стоит отрицательно отнестись к признанию за судебной практикой статуса источника переходного права:

  1. В переходный период существенно возрастает роль договорного регулирования, а нормативные договоры стремительно входят в арсенал большинства отраслей права
  2. Признавая нормотворческий характер актов высших судебных инстанций, стоит отрицательно отнестись к признанию за судебной практикой статуса источника переходного права
- Административное право зарубежных стран - Гражданское право зарубежных стран - Европейское право - Жилищное право Р. Казахстан - Зарубежное конституционное право - Исламское право - История государства и права Германии - История государства и права зарубежных стран - История государства и права Р. Беларусь - История государства и права США - История политических и правовых учений - Криминалистика - Криминалистическая методика - Криминалистическая тактика - Криминалистическая техника - Криминальная сексология - Криминология - Международное право - Римское право - Сравнительное право - Сравнительное правоведение - Судебная медицина - Теория государства и права - Трудовое право зарубежных стран - Уголовное право зарубежных стран - Уголовный процесс зарубежных стран - Философия права - Юридическая конфликтология - Юридическая логика - Юридическая психология - Юридическая техника - Юридическая этика -