В переходный период существенно возрастает роль договорного регулирования, а нормативные договоры стремительно входят в арсенал большинства отраслей права

Данная тенденция вызвана расширением диспозитивности на всех стадиях правового регулирования, без чего немыслима саморегуляция переходной правовой системы. Наряду с нормативно-правовыми актами нормативные договоры становятся ведущими источниками переходного права.

Анализу нормативных договоров, их роли в правовом регулировании посвящен ряд исследований, проведенных в последнее десятилетие представителями отраслевых юридических наук[1]. Повышение роли нормативных договоров в переходное время объясняется тем, что речь идет о гибкой правовой форме, в которую могут облекаться различные по характеру общественные отношения, для нормального развития которых особенно важно согласование интересов и воли участников. Расширение сферы использования договора адекватно повышению роли саморегуляции переходного общества. Достижение общественного согласия — важнейшая задача переходной ступени развития — требует максимального учета и координации интересов различных субъектов. Отсюда — повышение роли и ценности механизмов, содействующих выработке согласованных решений.

Современной общей теории права необходимо не только признать особое место нормативных договоров в системе источников права, но и определить их регулятивные возможности в переходный период.

Нормативный договор не может рассматриваться в качестве разновидности нормативно-правовых актов, поскольку он не является односторонним правовым актом. В договоре выражается согласованная воля нескольких субъектов, когда хотя бы одна из сторон имеет право устанавливать нормы права. По мнению В.В. Иванова, нормативный договор — «это совместный правовой акт, оформление выражения согласованных обособленных волеизъявлений субъектов правотворчества, направленных на установление правовых норм»[2].

Договорная практика представляет собой способ достижения компромисса интересов, позволяющий учитывать своеобразие условий жизнедеятельности заключивших его субъектов. Как правило, нормативный договор устанавливает нормы, непосредственно рассчитанные на поведение договаривающихся сторон. Договор как встречное, добровольное волеизъявление субъектов есть один из наиболее оптимальных источников права на переходный период, т.к. он наиболее продуктивно способствует достижению консенсуса в переходном обществе, обеспечивает самоуправление и позволяет уберечь федеративную систему управления от распада (если договорное регулирование при этом не подменяет законодателя и не препятствует реализации законов).

Обобщая вышеприведенные характеристики, можно сделать вывод, что нормативный договоресть особый правовой документ, являющийся результатом согласования интересов и воли определенных субъектов права, рассчитанный непосредственно на регулирование деятельности договаривающихся сторон, обеспеченный в своем действии не только обязательствами субъектов договора, но и государственной защитой.В данном случае особо подчеркивается взаимный характер договорного нормативного регулирования в отношении его участников, в противном случае стороны нормативного договора смогут диктовать свою волю и тем, кого непосредственно не представляют. Кроме того, в предложенном определении возможность выступать стороной нормативного договора признается не только за субъектами правотворчества (как это принято в новейшей специальной литературе), но и за иными субъектами права при условии, чтобы одна из сторон была представлена субъектом государственного нормотворчества.

К видам нормативных договоров, активно используемых в переходный период, можно отнести разнообразные внутрифедеральные, международные, административные и коллективные договоры. Роль данного источника права в переходных условиях можно охарактеризовать на примере внутрифедеральных договоров.

Уже в период первого цикла российской переходности XX в. в 1920-х гг. активно заключались учредительные союзные договоры, в частности, между РСФСР и Хорезмской Советской Народной республикой от 13 сентября 1920 г., между РСФСР и ССР Грузия от 21 мая 1921 г. Заключались также функциональные соглашения между Советом Народных Комиссаров РСФСР и СНК Азербайджанской ССР от 30 сентября 1920 г. об объединении управления продовольственной политикой, почтой, телеграфом, телефоном, по финансовым и другим вопросам. 30 декабря 1922 г. был подписан Договор об образовании Союза Советских Социалистических Республик. Подобная практика получила продолжение в период становления основ новой российской государственности при заключении Федеративного договора от 31 марта 1992 г. и серии вертикальных и горизонтальных договоров.

Широкое распространение в 1990-е гг. получили договоры Российской Федерации с отдельными субъектами Федерации о разграничении предметов ведения и полномочий между их органами государственной власти. Первоначально идея заключения такого рода двусторонних договоров появилась из-за нежелания отдельных субъектов подписывать общий Федеративный договор (Республика Татарстан, Чеченская Республика). Так, заключение Договора Российской Федерации и Республики Татарстан о разграничении предметов ведения и взаимном делегировании полномочий между органами государственной власти от 15 февраля 1994 г. рассматривалось как вынужденная индивидуальная мера, как исключение из общего правила для субъекта Федерации, не подписавшего в 1992 г. Федеративный договор[1]. Когда же Российская Федерация пошла на заключение Договора с Кабардино-Балкарской Республикой 1 июля 1994 г., участвовавшей в подписании Федеративного договора, стало очевидным, что исключение становится правилом.

Практика использования договорных форм для развития федеративных отношений показывает, что там, где внутрифедеральным договором пытались подменить соответствующий закон (федеральный либо региональный), там закреплялось неравенство субъектов Федерации и неадекватно сужалась компетенция центра. Посредством этих Договоров удовлетворялись стремления отдельных субъектов Федерации, прежде всего республик, получить более широкие полномочия, чем те, которые предоставлены законом и которыми в равной мере обладают другие субъекты. Внутрифедеральные договоры изобиловали преференциями, льготами и разного рода дополнительными правами. Субъекты, подписавшие подобные Договоры, приобрели иной статус по сравнению с другими субъектами Федерации и обрели некое привилегированное положение, например, в области налоговых отчислений в федеральный бюджет, возврата части бюджетных средств в бюджеты субъектов. В результате граждане одних регионов оказались в несравнимо худших экономических условиях, чем в других, не потому, что они хуже работают, а потому, что живут в районах с плохими экономическими условиями. Такое положение грубо нарушает права человека и принцип равноправия субъектов Федерации. Наращивание подобного договорного процесса может привести к дополнительной нестабильности переходного общества, поскольку неравноправие субъектов Федерации приводит к неравноправию граждан, проживающих в различных по своему статусу регионах. Показательна ст.

В тексте внутрифедеральных договоров содержится немало положений, которые определенно расходятся с Конституцией Российской Федерации и расширяют предметы ведения и полномочия субъектов. Так, п. «к» ч. 1 ст. 72 Конституции Российской Федерации относит к совместному ведению Федерации и ее субъектов земельное, водное, лесное законодательство, а также законодательство о недрах и охране окружающей среды. В Договоре Российской Федерации и Республики Татарстан о разграничении предметов ведения и взаимном делегировании полномочий между органами государственной власти от 15 февраля 1994 г. решение вопросов владения, пользования и распоряжения землей, недрами и другими природными ресурсами отнесено только к полномочиям органов государственной власти Республики Татарстан. В рассматриваемом Договоре подчеркивается особый характер отношений между Россией и Татарстаном. Так, Республика Татарстан, согласно положениям Договора, объединена с Российской Федерацией, а не образует Федерацию вместе с другими ее субъектами. Татарстан в лице своих органов государственной власти участвует в деятельности международных организаций, самостоятельно осуществляет внешнеэкономическую деятельность. В этом Договоре нет  положения о том, что Татарстан является республикой в составе Российской Федерации, зато провозглашается его суверенный статус. В литературе высказывалось мнение о том, что Договор между Российской Федерацией и Республикой Татарстан напоминает не договор федеральных властей о перераспределении полномочий, а договор между самостоятельными государствами (Б.С. Эбзеев, Л.М. Карапетян).

В п. 2 ст. 15 Договора с городом Москвой закреплен приоритет норм Договора над нормативно-правовыми актами федеральных органов исполнительной власти, принятых     по предметам совместного ведения и противоречащих  нормам Договора. Б.А. Страшун и Ю.Л. Шульженко полагают:  поскольку  возможность договорного разграничения предметов ведения предусмотрена в гл. I Конституции Российской Федерации «Основы конституционного строя», положения внутрифедеральных договоров имеют более высокую юридическую силу, чем ст. 71-73 Конституции РФ, и отступление в договорах от норм указанных статей нельзя рассматривать как ее нарушение. С.А. Авакьян и Б.C. Крылов, напротив, обосновывают подчиненное по отношению к Конституции и федеральным законам положение внутрифедеральных договоров, исходя из примата Конституции над всеми иными источниками правового регулирования (ч. 1 ст. 15 Конституции РФ). М.С. Саликов полагает, что договорно-правовое регулирование призвано заполнять вакуум в законодательном и подзаконном регулировании федеративных отношений.

В ряде внутрифедеральных договоров закреплен приоритет Договора перед подзаконными федеральными правовыми актами, принятыми федеральными органами государственной власти в одностороннем порядке в противоречие этому Договору (ст. 7 Договора о разграничении предметов ведения и полномочий между органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти Свердловской области от 1 января 1996 г. и ч. 2 ст. 7 Договора о разграничении предметов ведения и полномочий между органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти Алтайского края 1996 г.).

Характеризуя перечисленные позиции, можно обратить внимание на распространенную ошибку: многие представители конституционного права ставят проблему определения места внутрифедеральных договоров в иерархии нормативных правовых актов, в то время как нормативные договоры и нормативно-правовые акты являются самостоятельными по отношению друг к другу источниками права, различными по своей юридической природе. Из этого вытекают, как минимум, два теоретических вывода: во-первых, нормативный договор (в том числе внутрифедеральный) не может рассматриваться в качестве нормативно-правового акта, во-вторых, положения нормативных договоров не должны противоречить законодательству. Основное требование к предмету, форме и содержанию нормативного договора состоит в том, чтобы он не противоречил действующему в переходный период законодательству.

В связи с этим возникает вопрос: может ли внутрифедеральный договор в переходное время выступать средством, компенсирующим отсутствие необходимых законов Федерации и ее субъектов? Ввиду видовых различий между законами и нормативными договорами договорное регулирование в сфере законодательного регулирования представляется несостоятельным. Несколько субъектов, заключая нормативный договор, как правило, не исходят из общесоциальных интересов в отличие от высшего представительного органа. Было бы неестественным полагать, что волеизъявления двух-трех сторон, подписавших нормативный договор, вытекают из общегосударственных интересов, а не интересов этих (двух-трех) сторон. К тому же, идея о том, что с принятием федерального закона либо закона субъекта Федерации соответствующий нормативный договор перестанет действовать, не реализуема. Дело в том, что внутрифедеральный договор с любым субъектом Федерации включает в себя совокупность полномочий (около 40), которые записаны в ст. 72 Конституции Российской Федерации. Поэтому один закон, например, Земельный кодекс, не может привести к отмене Договора.

Нормативные договоры не должны противоречить законодательству и содержать положения по вопросам законодательного регулирования, как на федеральном уровне, так и на уровне субъектов Федерации. То же самое правило можно применить и к соотношению «нормативный договор — подзаконный нормативный акт». Таким образом, сфера использования нормативного договора как источника права находится за пределами сфер нормативно-правовых актов всех уровней, что совсем не исключает принятие подзаконных нормативно-правовых актов, способствующих реализации Договоров.

Именно закон должен признать нормативный договор как особый вид нормативной саморегуляции, определить сферы, вопросы, для решения которых целесообразно использование договорного регулирования, закрепить процедуру заключения и исполнения нормативного договора, способы защиты прав и интересов сторон, ответственность за неисполнение договорных обязательств. Ощущается необходимость в разработке и принятии Федерального закона «О нормативных правовых договорах». В этом законе помимо прочего можно предусмотреть, чтобы любой нормативный договор после его заключения направлялся на ратификацию в соответствующий высший законодательный орган.

По мере укрепления правового порядка в Российской Федерации нормативные договоры утрачивают прежнее значение. Широкая практика договорных отношений играет положительную роль на первоначальном этапе переходных преобразований, когда ею пытаются смягчить центробежные тенденции. Парадоксальность ситуации заключается в том, что во имя сохранения целостности государства реформаторские силы идут на нарушение единства системы государственной власти и диспропорции правовой системы. Федеральная власть в переходной России пошла даже на подписание «Договора о мире и принципах взаимоотношений между Российской Федерацией и Чеченской Республикой Ичкерией» 12 мая 1997 г. Конституция Российской Федерации не упоминает такой формы договора, какой является Договор о мире между Российской Федерацией и ее субъектом, которая используется в международных отношениях самостоятельных государств. В 1992 г. был подписан Договор о дружбе и сотрудничестве между Республикой Татарстан и Республикой Марий Эл, а в 1999г. — между Республикой Мордовия и Чувашской Республикой.

Можно признать, что практика заключения внутрифедеральных договоров привела к нарушению единого правового пространства Российской Федерации, и его восстановление потребует обеспечения реального равноправия субъектов Федерации друг с другом и во взаимоотношениях с федеральными органами государственной власти. В то же время не стоит предпринимать резких шагов для исправления ситуации, что может лишь осложнить ее, вызвать новый всплеск сепаратизма. Перегибы договорно-правовой практики можно устранить эволюционным путем.

Интенсивное развитие общественных отношений в переходный период не позволяет традиционным субъектам правотворчества своевременно откликаться на требования времени, что обусловливает появление новых субъектов правотворческой деятельности, а значит, новых для данной правовой системы источников права. Так, в переходных странах романо-германской правовой семьи допускаются попытки использования судебного и административного прецедентов.

Судебный прецедент представляет собой решение суда по конкретному делу, которое имеет статус эталона при разрешении аналогичных дел в последующем. Административный прецедент есть решение по конкретному делу административного органа, которое служит общеобязательным образцом для разрешения всех последующих дел такого же рода. Анализируя практику различных государств, можно выделить следующие признаки правового прецедента: 1) являет собой юрисдикционное решение либо его часть по конкретному правовому спору; 2) данному решению придается значение общей нормы, т.е. его значение выходит за рамки конкретного дела; 3) прецедентная норма может быть неписаной.

В последние десятилетия в российской юридической науке наметились тенденции, свидетельствующие об изменении отношения к прецеденту. Некоторые ученые заявляют либо о необходимости использования прецедентов в отечественной правовой практике, либо о факте существования судебного прецедента[2]. Последнее связывают с деятельностью Конституционного Суда Российской Федерации. Однако в соответствии со ст. 43 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде» этот судебный орган отказывает в принятии обращения к рассмотрению в случае, если по предмету обращения им ранее было вынесено Постановление, сохраняющее свою силу. Следовательно, Постановления Конституционного Суда не могут рассматриваться в качестве прецедента, т.к. данный орган не принимает дело к аналогичному производству, просто иные органы государственной власти должны привести свои правовые акты в соответствие с решением Конституционного Суда.

Сторонники прецедентной системы отмечают ее эластичность за счет гибкости правового регулирования, быстрого реагирования права на меняющиеся социальные условия, преодоления формализма. А.В. Наумов полагает необходимым «признание за судебным прецедентом роли источника уголовного права», ибо «только судебный прецедент может ответить на вопрос о том, каково конкретное содержание оценочного понятия, употребленного при конструировании уголовно-правовой нормы». А.В. Цихоцкий приходит к более радикальному выводу: «...всегда, когда в суде восполняется пробел в праве, суд творчески развивает закон, создавая правовой прецедент». Здесь авторы допускают подмену понятий нормативно-правового и казуального регулирования. Казуальное регулирование как раз и является осуществляемым на основе норм права воздействием на конкретных субъектов права путем установления применительно к ним определенных по содержанию субъективных прав и юридических обязанностей. Оно призвано конкретизировать общие (в том числе оценочные) положения норм права по отношению к конкретным обстоятельствам. Осуществляя казуальное регулирование, суды не создают новых норм права и тем более прецедентов, т.к. каждое судебное решение обязательно только для сторон конкретного правового спора и данного судебного органа. То обстоятельство, что решения отечественных судов избегают оценочных понятий, лишает их основных признаков нормативного акта — нормативного обобщения и системности.

Российской правовой системе правовой прецедент как источник права не присущ. И его внедрение в условиях переходного периода повлечет тяжкие последствия для правовой целостности. Дело в том, что для восприятия правового прецедента придется разрушать традиционные для России правовую и судебные системы, а также способы осуществления государственной власти и правовую психологию общества. Как бы ценен ни был тот или иной источник права, он не способен превысить объективные потенции своего действия. А в российской правовой системе нет тех условий, которые необходимы для существования прецедентного права. Вряд ли в переходных условиях можно согласиться на столь радикальные перемены правовой системы, чтобы в России начать введение общего или прецедентного права. Вряд ли оправданна ломка вековых правовых традиций и эклектическое соединение разных правовых систем в условиях общей дезорганизации правовой действительности. Ведь прецедентная система имеет свои негативные стороны (в настоящее время в Англии насчитывается около 800 тыс. прецедентов и каждый год прибавляется примерно 2 тыс. новых, что составляет 300 сборников по внутреннему и европейскому праву). Со временем пользование таким источником права даже при совершенных электронных системах поиска окажется невозможным.

Далее уместно определить пределы использования иных актов судебных органов государства в качестве источников переходного права. Возможно ли вообще в переходный период признавать за судебной властью наличие нормотворческой компетенции? Принцип разделения властей помимо прочего предполагает распределение нормотворческой компетенции между ветвями власти. Впрочем, данную компетенцию нельзя поделить поровну, поэтому компетенция законодательного органа будет иметь решающее значение. Издание нормативно-правовых актов есть средство осуществления государственной власти, поэтому органы законодательствования, управления и правосудия в разной мере используют это средство. Представительная власть издает нормативно-правовые акты высшей юридической силы. Исполнительная власть принимает во исполнение законов подзаконные нормативные акты. Выявив логику распределения нормотворческой компетенции между ветвями власти, предположим, что судебные органы государства также издают нормативно-правовые акты, юридическая сила и природа которых своеобразна.

В советской юридической науке велся спор относительно нормативной природы актов высших судебных инстанций. А.Ф. Черданцев, например, категорически отрицал правотворческую функцию судебных органов. Однако отрицание обязательности актов высших судебных инстанций лишило бы их статуса органов государственной власти. Между тем Конституцией Российской Федерации 1993 г. на Верховный Суд (ст. 126) и Высший Арбитражный Суд (ст. 127) возложены функции осуществления судебного надзора за деятельностью нижестоящих судов и дачи разъяснений по вопросам судебной практики. Такие разъяснения обычно оформляются в форме Постановлений Пленумов. Особые юридические свойства этих Постановлений позволяют отнести их к разновидности нормативно-правовых актов. Они обязательны для нижестоящих судов, в реальности с ними не могут не считаться все субъекты права, участвующие в судебном разбирательстве. По мнению А.Ф. Черданцева, постановления высших судебных инстанций «не являются источниками права, не должны содержать нормативной новизны, не направлены на установление, изменение или отмену норм права». Однако, занимаясь обобщением и унификацией судебной практики, высшие судебные инстанции не могут не создавать новых правовых норм в условиях неполноты позитивного права. Постановления Пленумов Верховного и Высшего Арбитражного Судов содержат разъяснения применяемых судами нормативно-правовых актов. Но это отнюдь не означает, что сами эти разъяснения не носят творческого характера и не могут развивать и дополнять деятельность других субъектов нормотворчества. Суд не может отказывать заинтересованным лицам в судебной защите их прав и законных интересов по причине пробельности переходного права. И высшие судебные инстанции помогают нижестоящим судам квалифицированно выполнять свои функции, издавая нормативные Постановления Пленумов.

Нормативная природа этих актов объясняется также сутью толкования права и аналогии права, используемых высшими судебными инстанциями. Е.В. Васьковский усматривал задачу толкования нормы права в развитии ее смысла. Гражданский кодекс Швейцарии  1907г. позволяет судье решать дело так, как «если бы он был законодателем» (ст. 1). Действительно, в отсутствие необходимых норм права либо при ненадлежащих правовых нормах суду не остается ничего другого как сформулировать новое правило для разрешения правовых споров. В процессе толкования, таким образом, может достигаться новое знание о содержании норм права. Например, если следовать грамматическому толкованию Закона Российской Федерации «О приватизации жилищного фонда в Российской Федерации» от 4 июля 1991 г., то можно признать, что приватизация жилого помещения считается состоявшейся лишь в момент регистрации договора о приватизации жилья. Однако Верховный Суд Российской Федерации, исходя из социальных целей приватизации — закрепить переход государственного жилого помещения в собственность его нанимателя, по существу, установил иное правило: наследодателю, выразившему при жизни волю на приватизацию занимаемого жилого помещения, но не оформившего договор о приватизации жилья по причине смерти, не может быть отказано в праве собственности на данное жилое помещение. В процессе толкования права суды учитывают постоянно развивающиеся в переходный период общественные интересы, отправляясь от духа изначального права. При аналогии права, используемой судами, решение конкретных юридических конфликтов осуществляется на основе общих принципов и смысла права, что также порождает судебное нормотворчество. В литературе обращается внимание на подчиненную роль разъяснений судов по отношению к применяемой ими норме права. Но соподчинение нормативно-правовых актов свидетельствует лишь о необходимости соблюдения иерархических связей между ними и не означает игнорирования юридической силы нижестоящих нормативно-правовых актов. Заметим попутно, что толкование права и применение аналогии права высшими судебными инстанциями приводит к появлению новых норм права, поскольку ими осуществляется нормативное обобщение судебной практики, воплощающееся в общеобязательные правовые акты (Постановления Пленумов). Те же формы деятельности нижестоящих судебных инстанций полностью укладываются в рамки казуального регулирования и нормативного значения не имеют. Решения нижестоящих судов не рассчитаны на многократное применение в отношении неопределенного круга лиц. Значит, далеко не каждое решение суда есть решение нормотворца.

И.А. Покровский в начале XX в. установил своеобразную закономерность истории права: отрицательное отношение общества к юридическому позитивизму всякий раз приводит к тому, что суд наделяется правом восполнять и даже исправлять закон. Однако даже при сочетании подходов позитивистской и естественно-правовой доктрин нормативный характер актов высших судебных инстанций имеет место. Природа этих актов не позволяет сводить их функции только к правовосполнению, ведь в отсутствие необходимых норм позитивного права высшие судебные инстанции могут их создать. Когда в имеющихся нормативно-правовых актах не закреплено норм, требуемых для разрешения юридических споров, либо эти нормы сформулированы неясно, высшие судебные инстанции создают новые нормы права. B положениях Постановлений Пленумов Верховного и Высшего Арбитражного Судов можно обнаружить, как в любых других правовых нормах, гипотезу, диспозицию и санкцию. Так, в п. 15 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 января 1999 г. «О судебной практике по делам об убийстве» установлено правило: «Суд вправе в данном судебном заседании изменить квалификацию действий подсудимого с п. «а» на п. «н» ч. 2 ст. 105 УК РФ и наоборот, если это не ухудшает его положения и не нарушает права на защиту. Во всех остальных случаях изменение судом обвинения с одного пункта на другой пункт ч. 2 ст. 105 УК РФ без возвращения дела на доследование недопустимо».

Постановления Пленумов Верховного и Высшего Арбитражного Судов, таким образом, можно включить в иерархию нормативно-правовых актов государственной власти. Ряд авторов определяет их место на подзаконном уровне правового регулирования[2]. Однако в переходный период высшим судебным инстанциям вполне можно дозволить принимать постановления по предмету закона. Обобщая судебную правоприменительную практику, высшие суды способны правильнее и оперативнее законодателя устранить пробел в переходном законодательстве. Однако при появлении законодательных актов постановления высших судебных инстанций нужно будет всякий раз приводить в соответствие с ними.

Особое место среди актов высших судебных инстанций занимают постановления и определения Конституционного Суда. В отечественной теории и практике нет однозначного ответа на вопрос о юридической природе и силе этих правовых актов. Разброс мнений внушителен: от признания за ними лишь характера научных рекомендаций до отнесения их к источникам новых конституционных норм. Признание решений Конституционного Суда Российской Федерации политико-правовыми рекомендациями явно противоречит официальному статусу этого высокого Суда.

Конституционный Суд нередко в литературе именуют «негативным законодателем» ввиду полномочий этого органа проверять соответствие конституции нормативно-правовых актов и нормативных договоров. Конституционный Суд «выбраковывает» неправовые нормативные акты. Однако в его статусе можно обнаружить и позитивные законодательные полномочия. Это выражается в рекомендациях законодателю осуществить необходимое нормативно-правовое регулирование в соответствии с правовыми позициями Конституционного Суда. В этих случаях правовые позиции Конституционного Суда являются своеобразными моделями будущих правовых норм. Кроме того, ч. 5 ст. 125 Конституции Российской Федерации предоставляет Конституционному Суду по запросам Президента, Совета Федерации и Государственной Думы Федерального Собрания, Правительства, органов законодательной власти субъектов Федерации давать толкование Конституции. В ходе данной интерпретационной практики Конституционный Суд выполняет очевидную правотворческую функцию. Подчас эта интерпретация существенно расходится с позицией законодателя и правоприменителей. Итоговые решения Конституционного Суда являются окончательными, не подлежат обжалованию, вступают в силу немедленно после провозглашения и действуют непосредственно.

«Жесткость» Конституции и неполнота законодательства объективно повышает роль Конституционного Суда в текущем развитии правовых норм. Можно утверждать, что решения Конституционного Суда стали источником не только конституционного права, но и всех отраслей переходного права. Это обстоятельство косвенно признается в законопроектной деятельности. Проект закона Республики Дагестан «О нормативно-правовых актах Республики Дагестан» называет постановления Конституционного Суда Российской Федерации. Среди источников избирательного права Закон Новосибирской области «Об избирательной комиссии Новосибирской области» выделяет решения Конституционного Суда РФ и уставного суда области.

Поскольку в соответствии со ст. 79 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации» решения этого суда действуют непосредственно и не требуют подтверждения другими органами и должностными лицами, а их опубликование осуществляется в том же порядке, какой установлен для федеральных законов, постольку юридическая сила итоговых решений и правовых позиций Конституционного Суда может быть приравнена к силе законодательных положений. М.А. Митюков высказал предположение об идентичном характере юридической силы Конституции и постановлений Конституционного Суда: «Современную Конституцию Российской Федерации в широком смысле слова фактически составляют не только текст Конституции РФ 1993 г., но и развитие ее положений в федеральных конституционных законах и постановлениях Конституционного Суда об официальном и казуальном толковании  Основного закона». Однако в силу конституционного принципа разделения властей Конституционный Суд не может рассматриваться в качестве полноценного законодательного органа. Итоговые решения и правовые позиции Конституционного Суда носят производный, вторичный характер по отношению к Конституции и не могут ей противоречить. Следовательно, место постановлений Конституционного Суда в иерархии нормативно-правовых актов находится между Конституцией, с одной стороны, и иными законодательными актами, с другой стороны.

Реальность такого положения можно проиллюстрировать на примерах практики Конституционных Судов всех современных переходных государств. Например, Конституционный Суд Венгрии на первых порах своей деятельности ограничивал себя в свободе толкования Конституции (решение № 31/1990). Согласно данному решению Конституционный Суд Венгрии высказался против широкого толкования Конституции страны, что, по мнению этого органа, может привести к подмене Конституционным Судом функций законодательной и даже исполнительной власти и может вылиться в своего рода «правление Конституционного Суда». Тем не менее уже в 1997 г., давая конституционное толкование по вопросу назначения референдума, Конституционный Суд Венгрии снова расширил свою юрисдикцию. В Постановлении Конституционного Суда Республики Молдовы от 17 февраля 1998 г. о признании неконституционными ряда статей Закона от 7 апреля 1994 г. «О статусе депутата Парламента» говорится, что предоставление депутатам Парламента Молдовы льгот и преимуществ (единовременного выходного пособия в размере всех выплат депутату за десять месяцев, целевого банковского кредита на сумму до 100 тыс. леев со сроком погашения 15 лет, бесплатного медицинского обслуживания) противоречит общеправовому принципу равенства всех граждан республики перед законом и публичными властями без каких-либо различий. Суд констатировал также, что «законы, призванные упорядочивать и устанавливать гармоничные отношения в обществе, должны содержать общепризнанные правовые принципы, чтобы применяемая правовая система и защищаемые законом интересы действовали адекватно и сообразно объективным реальностям в обществе». Во всех этих случаях Конституционные Суды опирались не на конкретные статьи Конституции, а на общеправовые принципы и смысл действующего законодательства. Это свидетельствует о самостоятельной роли Конституционного Суда в правотворческой деятельности.