<<
>>

9.3. О понимании права в переходный период: основные доктринальные подходы

В переходных условиях право не только преобразует окружающую его среду, но и преобразуется само. Не случайно поэтому изменяетсяправопонимание, трактуемое в значении доминирующих представлений о понятии права. В основе любого теоретического подхода к понятию права лежит та или иная концепция права, входящая в духовно-культурный аспект правовой системы. Понятие правовой системы гораздо шире понятия права, отражая наряду с правом ряд других явлений и процессов правовой действительности, опосредующих юридическое воздействие на общественную жизнь.

Понятие права не является застывшей категорией, оно развивается, отражая помимо прочего ситуации переходного времени. В каждую новую историческую эпоху право проявляет себя новыми гранями, откликаясь на запросы общественной практики. Каждая очередная переходная эпоха обнаруживает потребность в качественно новом правопонимании, чтобы этот новый господствующий тип правопонимания сумел обеспечить единство изменяющейся правовой реальности. Естественно-правовая концепция (юснатурализм) понимает под правом меру свободы, определяемую природой человека. Концепция юридического позитивизма воспринимает право в качестве совокупности правил поведения (норм), принятых государством и обеспечиваемых силой его аппарата. Философско-психологическая школа полагает, что в качестве определяющей детерминации права выступает общественная психология, переживание человеком своего долга перед другими. В данном параграфе учебника излагаются основные доктринальные трактовки понятия права применительно к условиям переходного периода.

На смену монополии нормативизма в России и целом ряде восточноевропейских стран пришел широкий разброс концепций, среди которых явное предпочтение отдается доктрине естественного права. В Конституции Российской Федерации 1993 г. права и свободы человека признаются высшей ценностью, имеющими прямое действие. Юридический позитивизм явно уступает место естественно-правовому пониманию. В п. 2 ст. 17 Конституции РФ сказано, что «основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения». Права и свободы человека, таким образом, признаются существующими объективно, имеющими дозаконотворческий и внезаконотворческий характер.

Естественно-правовая школа всегда стремилась найти некое надпозитивное право, выступавшее по отношению к позитивному праву в качестве критерия его правовой оценки. В этой доктрине, в противоположность позитивизму, дается содержательное обоснование действующих норм права. В период интенсивных преобразований общественной жизни нормативно-правовые акты оказываются весьма недолговечными. При этом необходимость правовой оценки ощущается постоянно, даже при значительной пробельности законодательства. Поэтому в переходных условиях становится привлекательной идея о существовании нелегистского бытия правовой реальности. Не случайно в переходный период приобретают актуальность проблемы декларативности нормативно-правовых актов или свободы судейского усмотрения. Переходные условия жизни общества вынуждают опираться на иные, неформализованные источники права, в частности, на доктрину естественного права. Либеральная трактовка естественного права не обладает ни нормативностью, ни формальной определенностью, ни системностью. В настоящее время идеи «естественного права» закрепляются формально, в основном в международном и конституционном праве.

В научно-практическом комментарии к Конституции Российской Федерации применительно к ч. 1 ст. 17 говорится: «В Российской Федерации признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина, что согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и в соответствии с настоящей Конституцией имеет характер общей политической декларации и не определяет иерархическое положение соответствующих принципов и норм в российской правовой системе». Иными словами, авторы комментария признают, что воспринятая российской Конституцией презумпция связанности государства естественными и неотчуждаемыми правами человека — не более чем ориентир желаемого направления правового развития, который должен иметь юридические гарантии реализации. Авторов указанного комментария нет оснований обвинять в консервативности — ими отмечены определенные объективные обстоятельства бытия правовых идей в условиях континентальной правовой семьи. Естественно-правовая теория как совокупность правовых идей входитв настоящее время в правовое пространство постольку, поскольку принадлежит к правовой идеологии.

Идеология естественного права оказывается востребованной в период коренных общественных трансформаций переходного времени. Естественно-правовые идеи сыграли значительную роль в идеологической подготовке английской и французской революций, преобразований бывших социалистических стран. В условиях глубокого кризиса общества субъекты права осознают, что государство не справляется со стоящими перед ним задачами поддержания правового порядка, а потому возлагают надежды на правосознание судей, реформаторских сил и всего общества в целом. Когда социальные силы, недовольные своим правовым положением, выступают против несправедливого правопорядка, основу нового права они усматривают не в законодательной политике государственной власти, а в природе человека, в идеалах свободы и равенства, которые воспринимаются иллюзорно в качестве вечных истин. Накануне буржуазной революции в Англии видное место принадлежало так называемой судейской оппозиции. Требуя отказа от феодальной зависимости и прихода к власти буржуазии, идеологи-юристы ссылались на древние англосаксонские свободы. Эти исконные права и свободы противопоставлялись произволу абсолютистской власти как неотъемлемые права англичан. Закономерным является и широкое распространение естественно-правовой мысли в пореформенной России в трудах Б.Н. Чичерина, В.М. Гессена, Б.A. Кистяковского, П.И. Новгородцева, B.C. Соловьева, В.М. Хвостова и др. Большинство новейших работ в области либертарной правовой теории являются компиляциями старых естественно-правовых идей, известных с первой половины XVIII в.

Абсолютизируя регулятивные возможности естественно-правовой доктрины, авторы нередко обходят вниманием тревожные тенденции ее использования. Ведь либертарная модификация естественного права, укореняя мнение, что можно не считаться с законом, воспитывает правовой нигилизм. Верховенство закона в этом случае игнорируется, чем нарушаются иерархические связи правовой системы. Сокрушая старый правопорядок, естественно-правовая доктрина длительное время препятствует утверждению нового в силу нечеткости содержания и потенциальной способности оправдать массовое насилие. Данная доктрина культивирует философию космополитизма, за ширмой которого вся цветущая сложность социокультурного развития человечества ориентируется на западноевропейский исторический опыт, на воспроизведение всеми народами, государствами и цивилизациями одной – западноевропейской – юридической модели развития и образа юридического мышления.

При этом идеалом во всех аспектах жизни общества рассматриваются Западная Европа и США.

Как отмечает К.В. Киселев, «даже простая апелляция к наличию естественного права первоначально снимала все вопросы: о легитимности и нелегитимности власти, о возможности и невозможности применения силы, об иерархии правовых актов, о структуре системы законодательства и т.д.». Но в силу своей природы естественное право не может быть признано легитимным, поскольку не обладает четкими признаками для этого.

Либертарная модификация естественного права способна освободить энергию социальных сил, в том числе и от груза моральных ограничений. Не случайно неотчуждаемое право на жизнь идеологи европейских революций XVII-XVIII вв. не распространяли на личность монархов и членов их семьи. Подмена правовых норм принципами революционного правосознания в 1917 г. в России была подготовлена давно сформировавшимися в обществе идеологическими правовыми течениями. Оправдывая насильственный захват земли крестьянами у помещиков, глава советского правительства ссылался на естественное право. В правовую жизнь после октября 1917 г. был включен ненормативный феномен, которым оправдывались организованное насилие и произвол. Получается, что естественно-правовая доктрина сумела послужить идеологической основой большевистского радикализма. В 1990-е гг. ею обосновывалось применение военной силы для разрешения конфликтов в Республике Чечня в 1994 г. и в Москве в 1993 г. В канун Октябрьской революции 1917 г. крупнейший российский цивилист И.А. Покровский писал: «Возможно, что еще не раз в юридической жизни народов прокатится волна «свободного права» и судейского усмотрения, но рано или поздно будет понятно, что всякое течение этого рода лишь отбрасывает нас от настоящей дороги, увлекая нас на ложный путь».

В рассматриваемой доктрине утверждается, что естественное право есть право, которое в своем содержании соответствует природе человека[1]. В этом заключается недиалектичность естественно-правового учения, ибо природу человека невозможно рассматривать как неизменную и непротиворечивую. Природа человека изменчива в зависимости от условий его жизни и культуры: когда-то естественной была родовая демократия, затем рабство, присвоение частным собственником результатов чужого труда. В логически завершенном своем смысле «естественное право», трактуемое либералами, запрещает подавать нищему милостыню, ведь такова естественная линия жизни этого человека и поэтому не следует противоречить природе вещей. Отсюда сворачивание социальных программ в переходных государствах, придерживающихся идеологии либерализма.

Краеугольным пунктом доктрины естественного права выступает идея о неотчуждаемости естественного права человека на частную собственность. Право частной собственности признается «вечным правом», данное якобы природой и Богом, и приобретшее в силу этого общецивилизационный характер. В этом заключается одно из величайших заблуждений современности. Очевидно, что частная собственность естественно и неизбежно ведет к неравенству людей, и именно ее появлению обязано возникновение государственности. В условиях изобилия ресурсов, превышающих наличные потребности человеческого общества, институт частной собственности невозможен как таковой. Только изобилие ресурсов было гарантом родовой демократии в первобытном обществе. Впоследствии в условиях государства гарантом демократии стали рассматривать культуру общества, ибо исчерпание ресурсов и ухудшение экологический ситуации приобрели прогрессирующий характер. Исторически первыми возникли государства в тех местностях компактного проживания людей, где ресурсы истощились раньше. Относительно позднее появление государственности у восточных славян свидетельствует не об их национальной неполноценности, а о более длительном отсутствии необходимости в институте государства в благополучных лесостепных условиях жизни. Показательно и то, что исторически первыми стали рабовладельческие государства и обслуживающие их юридические системы. Такова вкратце историческая природа права, которая свидетельствует о том, что институт права, как и государственность в целом, возникли не из естественной природы человека, а как объективная реакция на новые природно-климатические и экономические условия жизни. Опираясь на данный вывод, нетрудно спрогнозировать логику дальнейшей государственно-правовой эволюции: по мере исчерпания ресурсов земли государственно-правовые системы, наиболее остро испытывающие их дефицит, будут эволюционировать в сторону авторитарных моделей и даже однополярного тоталитаризма. Многие страны Востока не способны вырваться из перманентного круга сменяющих друг друга военных диктатур главным образом из-за дефицита внутренних ресурсов. Стремление перенести на их почву демократическую правовую культуру обречено хотя бы потому, что для этого нет благоприятных экономических условий. Та прибыль, которая извлекается некоторыми восточными государствами из использования полезных ископаемых, в достаточной мере распределяться между всеми членами национального общества не может, поэтому она распределяется в пользу незначительной части общества.

Сам по себе институт частной собственности невозможно и неоправданно отвергать. Вопрос заключается в недопущении абсолютизации частной собственности, в особенности крупной. Объекты частной собственности, достигнутые честным трудом законопослушных граждан, требуют правовой охраны и защиты. Но культивирование незаконной наживы, эгоизма, несправедливости, видимо, требует осуждения со стороны государства. Когда современный человек, следуя однобокому стремлению к личному материальному благополучию любой ценой, пренебрегает общечеловеческими ценностями, общесоциальными интересами и ищет лишь чувственных удовольствий, его изначально богатый духовный мир разрушается. В этом смысле увлекаться приоритетом частной собственности так же вредно, как и проклинать общественную собственность. Новый стандарт прав человека и гражданина должен учитывать не противопоставление частной и общественной собственности, индивидуализма и коллективизма, а их гармоничный синтез. Ведь индивидуальность реализуется только через социальность и, наоборот, подлинный коллективизм немыслим без человеческой индивидуальности. В современном мире имеются институты сочетания общественных и личных интересов в имущественной сфере (например, акционерная собственность, которая, будучи коллективной, «общинной», уже не может рассматриваться в качестве вида частной собственности).

Право с момента своего возникновения служило средством урегулирования конфликтов. Социальные конфликты, в свою очередь, порождаются главным образом имущественными различиями и противоречиями между людьми. B.C. Нерсесянц, видимо прав, утверждая: «Где нет собственности, там не только нет, но и в принципе невозможны свобода и право»[1]. Однако его дальнейшие выводы о социальной полезности либерального цивилизма, основанного на приоритете частной формы собственности, представляются исторически бесперспективными. Частная собственность никогда не являлась цивилизованной почвой для свободы и демократии, наоборот, она всегда порождала конфликты и фактическое неравенство. В современных природных и экономических условиях от института собственности отказаться уже нельзя, как наивно полагали сторонники марксистско-ленинской философии права. Но это отнюдь не означает, что человечество должно относиться к институту частной собственности как к божественному «подарку», соответствующему изначальной человеческой природе. Теоретическое обоснование естественности права частной собственности преследует узкосоциальную цель: идеологически и юридически оправдать наличное имущественное неравенство, каких бы болезненных размеров оно ни приобрело и какими бы несправедливыми путями ни достигалось.

В европейской юридической науке господствует тезис, ставший основополагающим в доктринах многих переходных постсоциалистических стран: «Наиболее полное развитие и доминирующее влияние правовая регуляция получает в тех обществах, где господствует частная собственность и товарно-денежное отношения». В связи с этим вспоминаются слова Е.Б. Пашуканиса о том, что окончательная ликвидация частной собственности и сопутствующих ей явлений убьют «юридическую личность» — право. В этих суждениях, принадлежащих противоположным правовым доктринам, наблюдается единство в понимании природы права: право возникает в социально дифференцированном обществе как способ преодоления споров между субъектами, главным образом, по поводу собственности. Данная интерпретация права основана не на умозрительных, а на социально-исторически обусловленных критериях. Из этой интерпретации вытекает неудобный для естественно-правовой доктрины вывод: институт частной собственности вышел не из самой природы человека, а из потребности приспособления человеческого общества к новым природно-климатическим условиям жизнедеятельности. Это, в свою очередь, не означает необходимости отрицания собственности и права, ведь пока прочно сохраняются объективные условия для их существования. Просто не стоит абсолютизировать право частной собственности, как это делается в доктрине естественного права, иначе в переходный период это заканчивается переделом национальных ресурсов в пользу меньшинства в ущерб интересам большинства и социума в целом.

Возникнув из-за всеобщего имущественного расслоения после ограничения ресурсов планеты, юриспруденция не является вечным заложником интересов собственников против несобственников, либо интересов крупных собственников против мелких. Право необходимо рассматривать как средство согласования разнородных социальных интересов на основе высших общечеловеческих ценностей. Если когда-нибудь уровень материальной и духовной жизни людей позволит им поддерживать относительно бесконфликтное существование, не требующее арбитража со стороны юрисдикционных структур, то юридический нигилизм окажется социально оправданным. До этого момента человеческое общество может найти гарантии справедливого существования только в праве, выражающем одухотворенные ценности.

Согласно естественно-правовым воззрениям права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими вне зависимости от официального их признания (подобное положение зафиксировано в ст. 18 Конституции Российской Федерации). Однако такое понимание права отнюдь не является самореализующимся даже в странах англосаксонской правовой семьи. Права человека предполагают целенаправленную деятельность государства по конституированию данных правовых идей в нормы права либо иные правовые решения. Провозглашение естественно-правовых идей без одновременного формирования соответствующих институциональных и процессуальных гарантий их реализации имеет лишь декларативное значение. В этом случае субъекты права по-прежнему испытывают ситуацию правовой незащищенности, что дискредитирует понятие «права человека». При этом недопустимо умалять ценность государства как гаранта устойчивого правопорядка и безопасности общества. Именно государство призвано юридически оформлять, реализовывать, а во многом и генерировать реформаторскую активность, предотвращая криминализацию постепенно расширяемых секторов индивидуальной и групповой свободы. Таким образом, господство естественно-правовой теории либертарной модификации, а равно ее монополия в правовой сфере в переходный период одинаково опасны массовыми нарушениями правового порядка, дестабилизацией общественных отношений, ослаблением государства и распространением теневых форм регулирования. Господство либертарной естественно-правовой теории при отрицании значения права позитивного выступает удобной ширмой для удовлетворения узкогрупповых интересов в вопросах передела собственности и власти.

По мере перехода от естественных явлений к общественным изменяется характер объективных закономерностей, которым подчиняются эти явления. Попадая в сферу социального взаимодействия, человек не может рассчитывать, что в ней действуют те же механизмы, что и в биологической среде. Поэтому и суждения о неких естественных правах человека для обретения силы должны получить правовое измерение. Законы природы не могут действовать в социальной среде без соответствующей переработки.

Важно учитывать, что, делая ставку на примат «естественного права», реформаторские силы тем самым освобождают себя от рамок законности. Право с этого момента отождествляется с идеологической программой реформаторов.

После революционных смут в Западной Европе в середине XIX в. теория естественного права существенно ослабила свое воздействие, утратив прежнюю роль. Показательно, что после завоевания государственной власти и упрочения буржуазного строя, буржуазные круги обратились к юридическому позитивизму. Новый класс общества, ставший господствующим, закономерно пожелал институциализировать свою волю в законодательной форме, дабы обеспечить единый правопорядок. Правопорядок должен был отражать незыблемость созданного строя.

Идеи юридического позитивизма в XIX в. развивали Д. Остин, К. Бергбом, Е.В. Васьковский, Г.Ф. Шершеневич. К основным положениям юридического позитивизма относится трактовка права как творения государства, представляющего собой совокупность формально-определенных, общеобязательных норм, обеспеченных государством. Г. Кельзен уже в XX в. попытался оторвать право от всех социальных факторов, называя нормативизм «чистой теорией права» и призывая юридическую науку заниматься исключительно нормами. Им утверждалось, что само право оформляет и предопределяет развитие общества, поэтому оно — первооснова всех социальных явлений. Труды родоначальника нормативистской школы права свидетельствуют о том, что нормативистский подход не обязательно носит классовый характер[2].

Позитивное право есть прежде всего совокупность норм (правил поведения), регулирующих общественные отношения, поддающиеся контролю извне. Правовая нормативность вносит упорядоченность в общественную жизнь, какие бы катаклизмы она не претерпевала. Общество нуждается в упорядочении важнейших сфер социального взаимодействия, что и достигается нормативно-правовыми средствами. Позитивное право способно превратить общесоциальные и некоторые узкосоциальные интересы в защищаемые, мобилизуя все ресурсы общества для перехода к иному уровню организации.

Для юридического позитивизма в целом характерна абсолютизация формальных атрибутов права. Р. Иеринг критиковал «юриспруденцию понятий», выдвигая в противоположность ей свой взгляд на право как на защищенный интерес и усматривая в законотворческом процессе борьбу различных социальных сил. Гипертрофированное внимание к формальной определенности права долгое время не позволяла позитивистам изучать и познавать типологическое качество тех или иных правовых систем. И только советская юридическая наука, в целом разделяющая принципы нормативизма, сумела преодолеть этот недостаток.

Из-за преувеличения значимости формальной определенности права позитивисты пытались превратить государство в монополиста в сфере правотворчества. Отрицалось значение объективно существующих правовых обычаев, корпоративных норм права. При этом стоит заметить, что современное право в значительной степени есть формализованная система. Современные цивилизации признают очевидные преимущества писаного права — его определенность и общеизвестность. Российскими правоведами приветствовались положения Конституции Российской Федерации 1993 г. о том, что «все законы должны быть официально опубликованы, неопубликованные законы применению не подлежат. Любые нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, не могут применяться, если не будут опубликованы официально для всеобщего сведения» (п. 3 ст. 15). Именно формализация права позволяет ему выступать в качестве общего стандарта, масштаба, образца поведения. В правотворческом процессе официальные органы трансформируют ценностные, познавательные образы в абстрактные, рациональные формулы - нормы поведения субъектов.

Нет объективных оснований считать государство единственной социальной силой, творящей право, ибо отдельные сегменты права существуют вне и помимо государства. Переходный период порождает право, существующее независимо от воли законодателя и суда. Однако и государственное обеспечение такое право получает далеко не всегда. Попытки ослабления государства в переходный период, вплоть до невозможности осуществления им своих неотъемлемых функций, представляются недопустимыми. В отечественной юридической литературе 1990-х гг. доминировал тезис о том, что гражданское общество «во многом противостоит государству, отвоевывая у него пространство для самоорганизации, и ставит пределы вмешательства в свою жизнь». В радикалистских модификациях данный тезис означал непримиримую борьбу общества с государством, что привело к чрезмерному сокращению государственного регулирования и кризису функционирования государства. Это, в свою очередь, обернулось криминализацией всех стадий воспроизводственного процесса (производство, обмен, потребление), а также политических отношений. «В этом случае, - указывает Н.В. Болва, - теряет смысл выделение специфической стороны жизни общества — теневой экономики как совокупности нерегламентированных и противоправных видов экономической деятельности — и складывается ситуация, когда криминальное экономическое поведение субъектов хозяйствования становится условием их существования и функционирования в обществе». Либеральные реформы исключили государство из активной социально-политической, но, главным образом, экономической жизни. Существование такого масштабного явления, как организованная преступность, имеет место там и тогда, где и когда государство не обеспечивает функций правовой и социальной защиты своих граждан. Пробелы в позитивном праве образовали нишу, которую активно используют криминальные структуры. Во многих бывших социалистических государствах, исповедующих либеральные правовые ценности, предпринимательская деятельность развивается не на основе права, а по криминальным правилам игры. Вооружившись либертарными естественно-правовыми идеями, государства в переходный период оказались неспособными навести даже относительный порядок в трансформирующейся системе организационно-экономических, производственных и финансовых отношений. В отсутствие единой системы государственной власти, способной в условиях переходного периода справляться со своими функциями, не может быть реального верховенства закона и законности как таковой.

Для предотвращения дезорганизации правовой системы и системы опосредуемых ею общественных отношений государству нужно взять на себя роль активного преобразователя общества. Для успеха преобразовательной деятельности ему не удастся обойтись без совокупности нормативно-правовых актов, принимаемых преимущественно самой переходной властью. Даже в стабильных демократиях отказ от следования позитивному праву (конституции, законам) весьма опасен, а в переходный период такая опасность возрастает многократно.

Сторонники плюралистического подхода (О.Э. Лейст, В.Г. Графский, В.М. Шафиров и др.) отмечали, что при всей предрасположенности права к юридическому позитивизму вряд ли оправданно заявлять о непреодолимом противостоянии позитивного и естественного права по принципу «хорошее — плохое». Скорее, речь можно вести о единстве противоположностей, требующем оптимального сближения двух разных начал одного и того же явления. Идеи естественно-правовой теории нуждаются в нормативном закреплении, а позитивное право оказывается бессодержательным без наполнения какими-либо правовыми идеями, в том числе идеей прав человека. Позитивному праву требуются критерии правомерности нормативных положений. Если естественное право во многом олицетворяет индивидуальное начало и исходит из интересов прежде всего индивида, то позитивное право по своей юридической природе сориентировано на удовлетворение главным образом общесоциальных интересов через общеобязательные предписания для индивидуально неопределенного круга субъектов права. Сочетание естественно-правовых и позитивистских ценностей позволит в переходном праве соединить «должное» и «сущее». Единство различия между естественным и позитивным правом при этом можно представить в категориях содержания и формы переходного права, чем обеспечивается системное единство права.

Сближение естественного и позитивного права не должно быть механическим. В процессе такого сближения представляется необходимым отказаться от одиозных положений рассматриваемых доктрин (в частности, преувеличения системообразующей роли частной собственности в естественном праве и государственной принудительности в праве позитивном).

Кроме того, содержание права несводимо к одним лишь идеям естественно-правовой доктрины, т.к. включает в себя (особенно в переходный период) разнородные правовые ценности. Содержание переходного права представляет собой более широкую категорию, чем его форма. Их изменение в переходный период представляет собой не синхронный, а разновременный процесс. На первом этапе перехода существенным образом обновляется содержание права, а его форма (позитивное право) преобразуется медленнее, будучи более консервативным феноменом. На последующих этапах переходного периода фундаментальные сегменты нового содержания права (представления о справедливости, равенстве, свободе) сохраняют незыблемость при многократном обновлении законодательства. Коль скоро содержание права гораздо богаче доктрины естественного права и отчасти противоречит ей, вряд ли можно принять рекомендации современных авторов, стремящихся преодолеть недостатки классических теорий, синтезировав их. Смысл современной методологической ситуации состоит в поиске новой методологии, а не в выборе между известными интерпретациями права. По мнению В.Н. Синюкова и Т.В. Синюковой, «в условиях всеобщего кризиса правопорядка методологический заказ состоит не в создании новых оценочных (абстрактных) определений права, а в отказе от универсальной модели юридизма»[135].

Кризис правосознания в Европе XX в. был вызван жестким противопоставлением свободы и равенства, которые в действительности взаимообусловлены и могут быть органично синтезированы на основе принципа справедливости. Правовое государство предлагает себя в виде обеспечительной силы далеко не для каждого нормативного акта, а лишь отвечающего критериям справедливости. Право в условиях правового государства, вполне усвоенное и окрепшее, неизбежно выходит за пределы буквы закона, представляя собой синтез доктринального и нормативного начал.

При сближении естественно-правовых и позитивистских начал в переходном праве достигается юридический компромисс, отражающий интересы свободы и справедливого правопорядка. Подобный компромисс может фиксироваться в конституционном тексте, который как раз и предназначен для синтеза правовой идеологии и позитивных норм права. С возрастанием роли судебной власти становится значительной роль судебных органов в соединении «естественного» и «позитивного» начал права. Обладая свободой усмотрения в случаях, прямо предусмотренных законом, суды избегают формализма при разрешении правовых споров и в то же время не нарушают законности.

В различных современных трактовках понятия права обнаруживается попытка дать ему  содержательную характеристику. Поиски содержательной характеристики переходного права несводимы к осмыслению либертарных естественно-правовых идей и представляются весьма плодотворными  для совершенствования правовой системы в целом.

Под содержанием права в советской правовой науке было принято понимать требования, конкретизирующие волю государства (Д.А. Керимов). Сущность права рассматривалась в качестве фундаментальной, определяющей базы содержания. В данном случае существует опасность теоретической подмены собственно содержания права и норм права, образующих нормативно-правовые акты разной юридической силы. В связи с этим содержание праваможно определить как совокупность правовых идей и ценностей,  воплощенных в нормах права, либо оказывающих регулятивное воздействие на общественные отношения без нормативного воплощении. Именно с содержания права начинается его переходное преобразование; изменения сущности и содержания права можно считать главными в процессе рассматриваемых преобразований. Содержание характеризует социальную природу права в переходный период, отражая определенную разнородность переходного права и общую его целевую ориентацию.

Идейным ядром содержания права выступают фундаментальные правовые ценности, предопределяющие собой весь строй правовой системы и логику ее переходного развития. Представители различных школ права за многовековую его историю относили к числу таких ценностей свободу, равенство, справедливость и другие изначально неюридические категории. Любое из современных определений права связано со значительным набором подобных категорий. Имея свою собственную ценность, право вместе с тем получает легитимацию как система, построенная на началах равенства и свободы субъектов правовой деятельности, социальной солидарности между ними и справедливости правового общения. Это означает, что центральное место в содержании права занимают морально-нравственные и идеологические категории.

Классики юридического позитивизма Д. Остин и И. Бентам в XIX в., Г. Харт и Г. Кельзен в XX в. решительно отделяли право от морали, как когда-то Н. Макиавелли отделил политику от морали, оправдав тем самым любые средства управления обществом. Во введении к книге «Позитивизм сегодня» авторы признают, что ни один современный позитивист не отрицает моральной стороны в содержании права. Позитивное право всегда ощущало свою неполноценность, осуществляя поиск более авторитетного, чем оно само, обоснования. В переходный период позитивное право в том случае сохраняет свою эффективность, когда на уровне общественного правосознания право и мораль существуют в единстве.

Примером игнорирования моральной стороны содержания права является принцип «разрешено все, что не запрещено законом», ставший ориентиром поведения субъектов права в переживаемый Российской Федерацией переходный период. Демократическая видимость этой формулы оборачивается массовыми нарушениями нравственности, обычаев, культурных традиций в условиях, когда запреты может устанавливать только закон. В данном случае нравственные критерии поведения утрачивают практическое значение. Тем самым легализуется безнравственность как отдельной личности, так и общественных и государственных структур. В период ослабления действия законов и смены правовых систем освобождение права от нравственности означает саморазрушение права как такового, подмену общечеловеческих ценностей корыстными стремлениями конкурирующих группировок и индивидов.

Суть вопроса о формировании содержания права, его изменении и развитии заключается в проблеме выбора тех морально-нравственных и идеологических ценностей, которые можно уверенно заложить в основание права. Предлагаемые на эту роль категории государственной воли и социальных интересов лишены ценностной определенности, а потому могут выражать самые негуманные устремления. Категория свободы, взятая сама по себе, требует уточнения и «смягчения» в иных категориях (категориях ответственности и равенства, например), а следовательно, также не может рассматриваться базовой в определении права.

В юридической литературе высказывалось мнение о том, что представления о справедливости позволяют субъектам признать общую (общезначимую, юридическую) точку зрения при вынесении решений по поводу их взаимных притязаний друг к другу. Справедливость, рассматриваемая как категория морально-правового сознания, выражает требование соразмерности, соответствия между деянием субъекта и воздаянием за него, между правами и обязанностями, между юридическими возможностями и степенью их реализации и т.д. Критерий справедливости представляет собой достаточно чуткий эталон для оценки степени соответствия той иной нормы права общественным потребностям. Этим определяется его незаменимость для переходных условий функционирования правовой системы.

Сторонники многоаспектного правопонимания предлагают следующее «рабочее» определение понятия права:право есть более или менее стройная, регулятивная система нормативных идей и общеобязательных правил, соответствующих критериям справедливости и обеспеченных государством.

Переходные условия со всей остротой ставят вопрос о дополнительном признаке права, который условно можно именовать «реализуемостью» права. На него косвенно обращалось внимание в социологической школе права.

Представители социологической юриспруденции противопоставили на исходе XIXв. позитивному праву как «мертвому», «книжному» право «живое», «право в действии». Родоначальники социологической юриспруденции Л. Дюги, Ф. Жени, Е. Эрлих, С.А. Муромцев, Н.М. Коркунов, М.М. Ковалевский, Ю.С. Гамбаров утверждали, что право — это прежде всего фактический правовой порядок и процесс деятельности суда. В данной доктрине допускается выход за рамки писаного права, однако не в сторону естественных прав и свобод, а в сферу реализации права, правоприменительной практики. Социологическая юриспруденция ориентируется на учет реальных процессов, происходящих в правовом регулировании, что актуально в переходный период, когда одной из основных проблем становится нереализуемость правовых норм. Нормы права теряют юридический смысл и вряд ли могут составлять действующее право, если не могут осуществляться в фактическом поведении субъектов.

Показательно, что социологическая школа права нашла последователей не в передовых странах Западной Европы, а прежде всего в странах, переживающих переходные преобразования. Экономическая и политическая слабость переходных государств вынуждала отказаться от радикальных правовых теорий ХVIII в. и отдать предпочтение эволюционистским доктринам.

Социологическая школа права помимо нормативности исследует социальные связи формирования и социального действия права. П.И. Стучка определял право послереволюционного периода как порядок или систему реальных общественных отношений. Позднее подобные взгляды разделяли Д.А. Керимов, Н.И. Козюбра, Л.С. Явич и Г.В. Мальцев. Последний выражал смысл права в формуле: «Право — это прежде всего сама общественная жизнь». Заметим, что тем самым отрицается значение законодательства вообще. И остается неясным, что же тогда регулирует право? Происходит явная подмена между правом в собственном смысле слова и предметом правового регулирования. В переходный период право объективно не является формой общественных отношений, многие из которых приходится изживать либо формировать заново. Общественные отношения не могут рассматриваться в качестве содержания права во избежание смешения объекта и результатов правового регулирования. Общественные отношения, нуждающиеся в правовом упорядочении, тем самым не осуществляют саморегулирования, а подвергаются управлению извне.

В отличие от П.И. Стучки другой видный отечественный правовед Е.Б. Пашуканис называл право юридическим отношением, формой производственных отношений. Первичной клеточкой юридической жизни Е.Б. Пашуканис считал правоотношение. Только в правоотношении, по его словам, право совершает свое реальное движение. Право же как совокупность норм есть лишь абстракция. «Когда известное отношение действительно сложилось, тогда и создалось право, - писал он. - Если же был издан закон, но соответствующих отношений на практике не возникло, значит, была всего-навсего неудавшаяся попытка создать право». Е.Б. Пашуканисом объявлялся примат правоотношения перед нормой права, а само правоотношение им выводилось, минуя норму, непосредственно из производственных отношений.

Понимая под правом в действии реализацию права, сторонники социологической школы предлагали расширить предмет правопонимания за счет включения в понятие права правовых норм, правоотношений, применения права, т.е. всего механизма правового регулирования. В этом случае понятие права фактически вытесняется другим. В структуре правовой системы позитивное право, правосознание, правообразование и правореализация объективно являются самостоятельными компонентами, способными в случае разрушения системы существовать автономно.

Признание несостоятельности социологической юриспруденции в вопросе правопонимания не исключает возможности признать «реализуемость права» самостоятельным признаком права. Ведь в данном случае не происходит отождествления совокупности норм права с правовыми отношениями, а лишь подчеркивается, что провозглашенное, но не гарантированное положение нормативно-правовых актов является декларативным положением, а не нормой права в подлинном смысле слова. Нормами права можно считать лишь те положения, которые при наличии обеспечительного механизма способны реализоваться на практике. Переходное право должно в соответствии со своей юридической природой вызывать коренные преобразования общественных отношений. Положения нормативных актов, не влекущие преобразований либо не фиксирующие промежуточных результатов преобразовательного правового воздействия, не могут причисляться к переходному праву. Таким образом, признак «реальности», «реализуемости» права подсказан самой логикой переходного правового развития. Применительно к каждому положению нормативно-правового акта нужно ставить вопрос: а способно ли данное положение в его формально выраженном виде реально реализоваться на практике после обретения юридической силы либо его цель заключается только в провозглашении идеологем, не рассчитанных на непосредственное действие?

Пути и перспективы развития права в переходный период целому ряду видных правоведов России видятся во всемерном учете традиций и возможностей общества, переживающего коренные преобразования (В.Н. Синюков, А.М. Величко, О.И. Цыбулевская и др.). Так, для повышения роли права в жизни российских людей можно предложить более глубокое взаимодействие и взаимопроникновение идей православия в сферу правосознания. У категорий «право» и «православие» как духовных явлений есть общие исторические корни (и не только семантического свойства). Они возникли одновременно и длительное время взаимно обогащали друг друга, что наложило заметный и существенный отпечаток на правовую культуру российского общества. Православная церковь могла бы в условиях драматизма переходного периода принять участие в пропаганде социальной ценности российского права (прославлении Права). Данная идея глобального теоретического и практического значения может способствовать привитию гражданам любви и уважения к праву, его глубинным корням. Отечественная концепция права укрепит свою регулирующую роль, если будет базироваться на традициях и потенциальных силах русской духовной культуры.

Изложенный материал позволяет выйти на определение  понятия права,  в  котором  учитываются: 1) глубинные нравственные основы, на которые опирается общество и государство – общечеловеческие   ценности,  признаваемые  таковыми  международным   сообществом, и духовное (религиозно-нравственное) наследие России; 2) социально-культурные (в  том  числе  правовые)  традиции;  3) интеллектуально-волевой момент, необходимый для постановки и достижения целей правового регулирования; 4) цель права – согласование социальных интересов в процессе обеспечения организованности и правопорядка в обществе; 5) реализуемость правовых положений, благодаря соответствующим общественно-государственным механизмам.

Определение переходного права может иметь следующий вид: это система непосредственно реализуемых нормативных идей и общеобязательных правил, выражающих высшие духовно-нравственные ценности и предназначенных для упорядочения переходных общественных процессов.

ВОПРОСЫ И ЗАДАНИЯ ДЛЯ САМОКОНТРОЛЯ

1. Оцените перспективы различных типов правопонимания для объяснения переходного права.

2. Предложите свое определение понятия «переходное право».

3. В чем заключаются достоинства и недостатки плюралистического подхода к правопониманию?

<< | >>
Источник: Сорокин В.В.. Теория государства и права переходного периода: Учебник. – Новосибирск: Изд-во   НГИ,2008. –    502 с.. 2008

Еще по теме 9.3. О понимании права в переходный период: основные доктринальные подходы:

  1. ОГЛАВЛЕНИЕ
  2. ВВЕДЕНИЕ В «ТЕОРИЮ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА ПЕРЕХОДНОГО ПЕРИОДА»
  3. Об актуальности и новизне курса «Теория государства и права переходного периода»
  4. Цель и задачи курса «Теория государства и права переходного периода»
  5. Источниковедческая база курса «Теория государства и права переходного периода»
  6. Теоретические основы курса «Теория государства и права переходного периода»
  7. Методологические основы курса «Теория государства и права переходного периода»
  8. Практическое значение курса «Теория государства и права переходного периода»
  9. 3.2. Преемственность государственных институтов в переходный период
  10. 3.3. Строительство новых государственных институтов в переходный период
  11. 4.4. Условия завершения переходного периода
  12.       РАЗДЕЛ 2.                           ТЕОРИЯ ПРАВА ПЕРЕХОДНОГО ПЕРИОДА
  13. 6.2. Характеристика противоречий правовой системы в переходный период
  14. 9.3. О понимании права в переходный период: основные доктринальные подходы
  15. 10.1. Система права: тенденции развития в переходный период
- Административное право зарубежных стран - Гражданское право зарубежных стран - Европейское право - Жилищное право Р. Казахстан - Зарубежное конституционное право - Исламское право - История государства и права Германии - История государства и права зарубежных стран - История государства и права Р. Беларусь - История государства и права США - История политических и правовых учений - Криминалистика - Криминалистическая методика - Криминалистическая тактика - Криминалистическая техника - Криминальная сексология - Криминология - Международное право - Римское право - Сравнительное право - Сравнительное правоведение - Судебная медицина - Теория государства и права - Трудовое право зарубежных стран - Уголовное право зарубежных стран - Уголовный процесс зарубежных стран - Философия права - Юридическая конфликтология - Юридическая логика - Юридическая психология - Юридическая техника - Юридическая этика -