В переходный период значительно возрастает значение закона в системе источников права

Правовое регулирование многих судьбоносных вопросов общественного развития перемещается на уровень закона. Министерствам и ведомствам запрещается издавать нормативные акты, ограничивающие права и свободы граждан.

Отечественная юридическая наука отказалась от широкого понимания законодательства, охватывающего данным термином не только акты законодательных органов, но и органов управления и даже общественных организаций. Теперь под законодательством принято понимать упорядоченную совокупность собственно законов. Под законом же понимается нормативно-правовой акт высшей юридической силы, принимаемый законодательным (представительным) органом либо референдумом по наиболее важным вопросам государственной и общественной жизни.

Реформы в переходный период в значительной мере осуществляются «сверху», что определяет существенную роль законодательства в преобразовательной деятельности государства.

Иерархическое построение нормативно-правовых актов предполагает многоступенчатое развитие и детализацию положений законов подзаконными актами. Наблюдается парадоксальная ситуация: возрастание значения и удельного веса законов в общей массе нормативно-правовых актов на первом этапе переходных преобразований еще не вызывает пропорционального сокращения подзаконных актов. Широта сферы подзаконного регулирования в переходный период объясняется обеспечением оперативности и мобильности государственного воздействия на общественные отношения. Законодательные акты изобилуют отсылочными нормами, что создает простор для подзаконного нормотворчества. В этом случае законы фактически перестают быть актами прямого действия.

На первом этапе переходного правового развития существует опасность подмены законодательного регулирования подзаконным, в частности, указотворчеством Президента. Традиционные функции законодательной власти пытается фактически выполнять исполнительная власть, оправдывая это медлительностью законодателя. В литературе высказывается мнение о том, что «на переходный период ненадлежащий нормативно-правовой акт (несмотря на все его недостатки) — практически единственный способ в сложившейся ситуации быстро и хотя бы частично заполнить правовой вакуум» (А.А. Малиновский). Президент России в условиях противостояния законодательной и исполнительной властей 1990-х гг. издавал указы, являющиеся по своему содержанию законами, хотя прерогативой законодательствовать по Конституции не располагает. Некоторые российские ведомства своими нормативными актами определяли порядок применения административных штрафов, создавая тем самым административно-процессуальные нормы, отличные по своему содержанию от процессуального раздела Кодекса об административных правонарушениях РСФСР.

Показательна статистика удельного веса основных законодательных и подзаконных актов Российской Федерации за 1991-1998 гг. (в процентах):

Заметна тенденция возрастания количества нормативных Указов Президента Российской Федерации на фоне сокращения числа законодательных актов и Постановлений Правительства.

Российский правовед Н.М. Коркунов еще в 1894 г. предлагал различать обычные указы главы государства и указы чрезвычайные: «Издание чрезвычайного указа есть, собственно, правонарушение, оправдываемое только требованиями необходимости. Устанавливаемые им меры могут быть по праву установлены только законодательным актом. Лишь в силу невозможности при данных исключительных условиях соблюсти это требование закон заменяется чрезвычайным указом». Чрезвычайно-указное право получило в России начала XX в. широкое распространение. Ст. 87 Основных законов Российской Империи закрепляла: «Во время прекращения занятий Государственной Думы, если чрезвычайные обстоятельства вызовут необходимость в такой мере, которая требует обсуждения в порядке законодательном, Совет Министров представляет о ней Государю Императору непосредственно.

Возникнув накануне переходного периода России от монархической государственности к республиканской, институт чрезвычайно-указного права явился средством укрепления правопорядка, основанным на самодержавном принципе. Современные условия фактического использования «чрезвычайно-указного права» показывают, что с его помощью глава государства может интенсифицировать переходные процессы, опережая деятельность консервативного и медлительного парламента. Общей же чертой чрезвычайно-указного права в том и другом случаях является наделение главы государства законодательными полномочиями.

Юридическая практика современных переходных стран повторяет опыт прошлого, активно используя чрезвычайно-указное право даже без официального признания его таковым. Так, в Республике Казахстан фактически различаются «законодательный процесс», под которым понимают деятельность законодательных органов, связанных с принятием законов, и «законодательствование» как процесс принятия указов Президентом Республики Казахстан, имеющих силу закона, и законов Президента в случае делегирования ему по его собственной инициативе законодательных полномочий, а также принятие закона без голосования на условиях, предусмотренных ч. 7 ст. 61 (вотум недоверия Правительству) Конституции Республики Казахстан[2]. Особенностью правовой системы Беларуси после проведенного в ноябре 1996 г. референдума является издание Президентом декретов, имеющих одинаковую силу с законами.

В Конституции Российской Федерации 1993 г. прямо сказано, что Указы Президента могут иметь нормативный характер (ст. 115), но вопрос об их месте в системе нормативно-правовых актов остается открытым. По подсчетам ученых, около 75 % всех изданных в период с 1991 по 1999 гг. Указов Президента являются нормативными. Еще 1 ноября 1990 г. Съезд народных депутатов РСФСР принял постановление «Об обеспечении экономической реформы», которым Президенту делегировалось сроком на один год право принимать нормы законодательного характера. Существенно расширил правотворческие полномочия Президента V Съезд народных депутатов РСФСР в октябре 1991 г. Фактически Президенту делегировалось право принятия до 1 декабря 1992 г. указов законодательного характера по вопросам банковской, биржевой, валютно-финансовой, внешнеэкономической, инвестиционной, таможенной деятельности, бюджета, ценообразования, налогообложения, собственности, земельной реформы, занятости населения, порядка формирования и деятельности исполнительных органов. В результате законодательная власть вплоть до 1993 г. оказалась сторонним наблюдателем радикальных экономических реформ, утратив контрольную функцию за деятельностью правительства. В исторически кратчайшие сроки пакетом президентских указов были коренным образом изменены государственная экономика России, отношения собственности и структура исполнительной власти. Радикализм форм преобразовательной деятельности превысил ожидания представителей законодательной власти и общества. Достаточно вспомнить в связи с этим Указ Президента Российской Федерации от 14 августа 1992 г. «О введении в действие системы приватизационных чеков в РФ», которым именные чеки были заменены ваучерами на предъявителя с предоставлением возможности покупки ваучеров у граждан и, как следствие, возможностью получения пакетов акций приватизируемых предприятий крупным спекулянтам. Когда Государственная Дума Федерального Собрания Российской Федерации отказалась принимать Государственную программу послечековой приватизации, опасаясь резкого имущественного расслоения общества, Президент своим Указом от 22 июля 1994 г.

Издание указов, равных по силе закону, активно используется в переходный период в качестве средства борьбы за власть, устранения оппозиции и даже может послужить средством осуществления государственного переворота. В сентябре 1993 г. Президент Российской Федерации оценил сложившуюся политическую ситуацию как угрожающую государственной и общественной безопасности страны и нашел выход из создавшегося положения в выборах нового парламента России. В соответствии с Указом Президента РФ от 21 сентября 1993 г. «О поэтапной конституционной реформе в Российской Федерации» прерывалось осуществление законодательной, распорядительной и контрольной функций Съездом народных депутатов и Верховным Советом РСФСР. До начала работы нового федерального парламента предлагалось руководствоваться Указами Президента и постановлениями Правительства. Конституция и законодательство Российской Федерации и ее субъектов продолжали свое действие при условии соответствия данному Указу. 7 октября 1993 г. Президент Российской Федерации издал Указ о приостановлении деятельности Конституционного Суда РФ, чем нарушил ст. 34 Федерального закона «О чрезвычайном положении» в которой говорится, что на территории, где объявлено чрезвычайное положение, «действуют все суды, учрежденные в соответствии со ст. 163 Конституции РСФСР».

Показательным примером превышения главой государства «компетенционного правила» является издание Президентом Российской Федерации от 31 декабря 1999 г. Указа «О гарантиях президенту Российской Федерации, прекратившему исполнение своих полномочий, и членам его семьи». В Указе установлено, что бывший президент страны не может быть привлечен к уголовной и административной ответственности, допрошен, задержан, арестован, подвергнут обыску. Однако правовые и социальные гарантии гражданам России могут устанавливаться только законом, о чем прямо сказано в ст. 19 и 39 Конституции РФ. Кроме того, в соответствии с правовой доктриной положение о том, что президент не несет ответственность за свою деятельность свойственно монархической, а не республиканской форме правления. Во многих странах Восточной Европы конституции провозглашают неприкосновенность президента. Однако Конституция Болгарии содержит самое радикальное положение: определив, что Президент Болгарии несет ответственность только за государственную измену и нарушение Конституции, законодатель установил, что «президент и вице-президент не несут ответственности за действия, совершенные ими при исполнении своих функций» (п. 1 ст. 108 Конституции Болгарии). В п. 3 ст. 54 Конституции Чешской Республики 1992 г. было закреплено, что «Президент республики не несет ответственности за исполнение своих функций»[3].

Анализ динамики нормативных Указов Президента Российской Федерации свидетельствует, что удельный вес этих актов высок на первоначальном этапе переходного периода и в «бифуркационной точке» переходного развития. Однако данная тенденция может быть существенно смягчена при эволюционной форме перехода путем четкого распределения компетенционных прав и обязанностей между субъектами правотворческой деятельности и закрепления видов нормативно-правовых актов. Так, с 12 июня 1991 г. до 1 ноября 1991 г. был издан 271 Указ и принято 17 распоряжений Президента Российской Федерации. Среди Указов только 14 содержали нормы права. Ситуация круто изменилась после 1 ноября 1991 г., когда Съезд народных депутатов РСФСР наделил Президента дополнительными полномочиями. За один год было принято 340 Указов, из них 75 % были нормативными. За этот же период было принято только 89 законов. Интенсивно развивалось указное правотворчество в период противостояния законодательной и исполнительной властей 1993 г. В 1994-98 гг. удельный вес Указов Президента РФ стал неуклонно снижаться, ибо свою роль в широкомасштабном перераспределении власти и собственности в обществе они к тому времени уже выполнили. Так, в период с 1996 по 1997 гг. было принято соответственно Указов и законов в сфере конституционного строя 229 и 43, финансов и кредита — 189 и 144, гражданского законодательства — 74 и 60.

Динамика изменения удельного веса актов Президента Российской Федерации:

На протяжении всего переходного периода актуальным остается вопрос о соотношении законов и Указов, подзаконности последних и праве президента восполнять пробелы в переходном праве.

Президент Российской Федерации в 1996 г. так определил свою позицию по данному вопросу: «Пока не соблюдаются определенные предыдущими Посланиями законодательные приоритеты, не упорядочен законотворческий процесс, медленно заполняются важнейшие правовые пробелы, нормотворчество с помощью указов Президента будет продолжено по тем вопросам, которые не урегулированы еще действующим законодательством. Разумеется, нормы этих указов будут соответствовать Конституции, а срок действия ограничится принятием соответствующих новых законов». В цитируемом Послании Президента Российской Федерации Федеральному Собранию 1996 г. отмечается, что указы Президента не являются актами главы исполнительной власти; это акты главы государства, поэтому их подзаконный характер не очевиден. Конституционный Суд Российской Федерации в своем Постановлении от 30 апреля 1996 г. поддержал позицию Президента: «В соответствии со статьей 80 Конституции Российской Федерации, - говорится в данном документе, - Президент Российской Федерации является гарантом Конституции РФ и обеспечивает согласованное функционирование и взаимодействие органов государственной власти. В силу этого не противоречит Конституции Российской Федерации издание им указов, восполняющих пробелы в правовом регулировании по вопросам, требующим законодательного решения, при условии, что такие указы не противоречат Конституции РФ и федеральным законам, а их действие во времени ограничивается периодом до принятия соответствующих законодательных актов»[1]. Тем самым с согласия Конституционного Суда Президент Российской Федерации возложил на себя функцию установления приоритетов законодательства, что относится к исключительной компетенции парламента, и право восполнять пробелы в действующем законодательстве. В результате создается возможность вторжения главы государства в компетенцию законодательной власти и возникновения многочисленных юридических коллизий.

Подобная практика в переходный период нетерпима по ряду соображений. Нормативные Указы Президента находятся в общей правовой системе переходного общества. Поэтому принципиально важно в целях укрепления системных связей между законами и Указами провести субординационное разграничение. Оно предполагает признание подзаконности Указов Президента. Прежде всего это вытекает из компетенции главы государства. Поскольку Основной закон и другие нормативные акты не дают критерия разграничения законов и подзаконных актов, его следует искать в функциях и полномочиях соответствующих субъектов правотворчества. Конституция Российской Федерации, определяя основные функции и направления осуществления президентской власти, не указывает на те конкретные правовые формы, в которые может воплощаться деятельность Президента. Функция президентской власти — быть гарантом Конституции Российской Федерации — неконкретна. Несмотря на это обстоятельство, путем толкования ряда норм Конституции РФ некоторыми авторами делается вывод о наличии в стране особого вида государственной власти — президентской, претендующей быть арбитром между тремя другими. Однако анализ основных конституционных полномочий Президента РФ свидетельствует о том, что значительный объем полномочий главы государства, а, следовательно, и его реальная значимость в механизме государства обусловлены именно полномочиями, тяготеющими к сфере исполнительной власти. Модель взаимодействия Президента с Правительством Российской Федерации отражает полное подчинение этой исполнительной структуры главе государства. Десятки Указов Президента РФ посвящены порядку организации и деятельности исполнительных органов государственной власти. В актах Президента центральное место занимают положения, имеющие непосредственное отношение к деятельности Правительства. Подавляющая часть президентских Указов касается сферы управления. Как правило, в Указах и распоряжениях Президента содержатся поручения Правительству принять соответствующее решение, изыскать источники финансирования, войти с законодательной инициативой в парламент и т.п.[2] В целом президентская власть фактически пребывает в структуре исполнительной власти и не имеющей достаточного содержания для автономного существования. Поэтому устранить допущенное в Конституции Российской Федерации недоразумение можно лишь путем придания Президенту РФ как главе государства статуса главы исполнительной власти.

Неопределенные содержательно функции Президента в сфере правотворческой деятельности противоречат принципу разделения властей, предполагающему подзаконность актов исполнительной ветви власти. Активизация подзаконного правотворчества не должна изменять приоритеты в области соотношения «закон — подзаконный акт», в котором последний занимает подчиненное положение. Даже в условиях высокой степени пробельности права правовое регулирование законодательного уровня нельзя осуществлять подзаконными актами с расчетом на последующее принятие законов. Ведь в этом случае начинают возникать общественные отношения принципиально нового типа и их ликвидация либо корректировка в будущем становятся весьма проблематичными. У каждого органа государственной власти должна быть своя сфера правотворческой компетенции, отображающая верховенство закона. Каждый вид нормативно-правового акта должен соответствовать своему уровню правового регулирования. «Верховенство закона требует подзаконности указов», - писал в начале XX в. С.А. Котляревский. В иерархии нормативно-правовых актов Указы Президента занимают подчиненное положение по отношению к законам и в отсутствие необходимых законодательных решений не могут восполнять имеющиеся правовые пробелы. В статью 90 Конституции Российской Федерации следует внести существенное дополнение о том, что Указы и распоряжения Президента РФ не только не должны противоречить Конституции и федеральным законам, но и не могут приниматься по вопросам законодательной компетенции. Когда очевидно, что общественные отношения составляют предмет закона, Президент не вправе осуществлять опережающее правовое регулирование, если такое право ему не делегировано парламентом в установленном Конституцией порядке. Принятие Указа вместо закона, даже на непродолжительное время, в условиях переходного периода может повлечь необратимые негативные последствия.

Некую компромиссную формулу для Указов Президента Российской Федерации нашли авторы Энциклопедического словаря  «Конституция Российской Федерации» (Москва, 1996). Характеризуя Указ как подзаконный акт, они отмечают, что издание большого количества нормативных Указов не означает неправомерного вторжения в сферу законодательства. Ограничение нормотворческой компетенции главы государства они усматривают в том, что Президент «не может издавать Указы по вопросам, в отношении которых Конституция содержит прямые указания о том, что они должны быть регламентированы федеральным законом, а тем более федеральным конституционным законом». За пределами упомянутых ограничений компетенция Президента, по мнению авторов, не связана рамками какого-либо закрытого перечня предметов ведения. Вследствие этого многие вопросы одновременно оказываются в сфере компетенции как Президента, так и парламента. Подобное толкование правотворческих функций Президента не вытекает из принципа разделения властей, ведь совместные предметы ведения еще не означают совместной компетенции.

В соответствии с «компетенционным правилом» органы исполнительной власти не могут без особого разрешения со стороны парламента осуществлять законодательное регулирование. В противном случае подзаконные акты будут издаваться в переходный период не во исполнение, а во изменение закона. Такая опасность существует не только в отношении законов и Указов Президента, но и всех иных нормативно-правовых актов. В частности, Письмом Министерства финансов, Федеральной налоговой службы и Центрального банка от 22 августа 1996 г. разъяснялось подведомственным организациям, как обходить нормы Гражданского кодекса Российской Федерации об очередности списания денежных средств с банковских счетов организаций. Правовое опережение законодательного регулирования посредством указотворчества деформирует систему права, затрудняя ее формирование.

Незыблемое верховенство закона в переходном праве может быть обеспечено путем прямого закрепления круга отношений, регулируемых только законом. Это позволит предотвратить произвольную подмену законов указами главы государства. В отечественной правовой доктрине сформировалось верное представление о том, что закон в отличие от подзаконных актов регулирует наиболее значимые, важнейшие общественные отношения, круг которых определяется исключительными предметами ведения законодательных органов государственной власти. К вопросам, которые в переходный период стоит регулировать только законом и никаким другим актом, можно отнести:

основы общественно-политического строя и способы их охраны;

правовой статус граждан;

принципы организации и деятельности органов государственной власти и общественных объединений;

основы налогообложения, формирования и расходования бюджета государства и иные главные вопросы экономической и социальной политики государства;

все юрисдикционные вопросы по имеющимся видам правоприменительного процесса;

порядок ратификации и денонсации международных договоров.

Тем самым законодатель тоже должен быть ограничен в своей деятельности рамками предмета закона, чтобы не отвлекаться в переходный период на принятие законодательных актов по несущественным, малозначительным вопросам.

В связи с этим подлежит критике использование субъектами переходного правотворчества метода под названием «дискреционные полномочия», или власти по собственному усмотрению. Так, М.В. Баглай полагает, что «функция гаранта Конституции предполагает широкое право Президента действовать по своему усмотрению, исходя не только из буквы, но и духа Конституции и законов, восполняя пробелы в правовой системе и реагируя на непредвиденные Конституцией жизненные ситуации». Апелляция в переходное время к дискреционным полномочиям более отвечает монархическому принципу, нежели основам республиканского строя. Суть же монархического принципа в том и заключается, что всякая обойденная в законе государственно-правовая компетенция попадает в компетенцию монарха. Любые «скрытые полномочия» субъектов правотворческой деятельности в обществе, стремящемся к правовой государственности, недопустимы. При использовании дискреционной власти правотворческими органами над законностью начинает преобладать целесообразность. У субъектов правотворчества даже в переходных условиях есть достаточно правовых возможностей, чтобы активно влиять на законодательный процесс, не подменяя законодателя.