Пробелы в праве аналогия закона и аналогия права. Субсидиарное применение права.

В ряде случаев правоприменитель может столкнуться с обстоятельствами, когда в силу важности общественных отношений или по просьбе сторон ему необходимо урегулировать отношения, а нормы права, рассчитанные на данные отношения, отсутствуют.

Пробел в праве – это отсутствие конкретного нормативного предписания в отношении фактических обстоятельств, находящихся в сфере правового регулирования (т.е. отсутствие нормы права для урегулирования какого-либо вида общественных отношений).

Лазарев различает следующие виды пробелов:

1. пробел в позитивном праве (тот случай, когда нет ни закона, ни подзаконного акта, ни обычая, ни прецедента)

2. пробел в нормативно-правовом регулировании (отсутствие норм закона и норм подзаконных актов)

3. пробел в законодательстве (отсутствие закона как акта высшего органа власти)

4. пробел в законе (неполное урегулирование вопроса в данном законе).

Нельзя путать пробелы в законодательстве с так называемым квалифицированным молчанием законодателя, когда он намерено оставляет вопрос открытым, воздерживается от принятия нормы, показывая тем самым нежелание принимать, отнеся решение дела за пределы законодательной сферы.

Состояние пробельности в законах отличается от тех случаев, когда законодатель отдает решение вопросов на усмотрение правоприменителя, когда он рассчитывает, что его законодательная воля будет конкретизирована иными правовыми актами.

Недопустимо смешение пробела с «ошибкой в праве», которая означает в общем неверную оценку объективно существующих условий и проявление на этой основе не той законодательной воли, какую следовало бы отразить в нормативных актах.

«Ошибка в праве» имеет место тогда, когда нормотворческий орган:

а) ошибочно считает какие-либо отношения не подлежащими юридическому воздействию;

б) ошибочно полагает возможным обойтись конкретизацией права в ходе его применения;

в) ошибочно передает решение вопроса на усмотрение правоприменителя;

г) издает норму, в которой нет необходимости;

д) решает вопрос не так, как следовало бы решить в установленной норме.

В пунктах а, б, в «ошибка вправе» не отрицает, а предполагает наличие пробелов.

Классификация пробелов в позитивном праве может осуществляться по различным основаниям:

1. по полноте правого регулирования

· полное отсутствие норм

· неполнота действующих норм

2. по наличию воли нормодателя

· воля на урегулирование отношений проявлена («настоящие»)

· воля нормодателя не проявлена («ненастоящие»)

3. по тому, откуда проистекает потребность регулирования

· из самой системы законодательства («имманентные»)

· из внешних источников («трансцендентные»)

4. по времени появления

· первоначальные (законодатель не смог охватить формулировками нормативного акта всех жизненных ситуаций, требующих правового регулирования, допустил недостатки в конструировании правовой нормы)

· последующие (необходимость в правовом регулировании появилась после принятия закона)

5. по субъективной стороне проявления воли нормодателя

· простительные (законодатель не мог по каким-то причинам увидеть и предвидеть потребность в правовом регулировании)

· непростительные (необходимость в правовом регулировании существовала в момент подготовки и прохождения законопроекта, а законодатель ее не заметил; при издании акта игнорируются правила законодательной техники, вследствие чего потребность в правовом регулировании оказывается охваченной нормами неполно).

6. по возможности преодоления в ходе реализации права

· преодолимые

· непреодолимые

Кроме того, пробелы в праве делятся на:

· действительные (отсутствие нормы права, регулирующей конкретное общественное отношение, в том случае, когда такое отношение входит в сферу правового регулирования)

· мнимый пробел (определенный вопрос, конкретная сфера общественных отношений не регулируются правом, хотя, по мнению того или иного лица, группы лиц, должны быть урегулированы нормами права).

Способы устранения пробелов в праве

1. правотворчество – принятие компетентным государственным органом недостающей правовой нормы.

· общественные отношения должны достичь определенной зрелости

· обстоятельства пробела должны быть тщательно проверены и выявлен факт пробела в праве; признание наличия пробела в праве не должно противоречить политике государства, как ее общей направленности, так и в данной области общественных отношений;

· общенародная воля в данном вопросе должна быть достаточно определенно выражена (в ходе изучения общественного мнения).

Однако быстрое устранение таким образом пробелов не всегда возможно, поскольку связано с процессом нормотворчества. Но органы, применяющие нормы права, не могут отказаться от решения конкретного дела по причине неполноты законодательства. Во избежание этого в праве существует институт аналогий, означающий сходство жизненных ситуаций и правовых норм. Он предусматривает 2 метода преодоления, восполнения проделов – аналогию закона и аналогию права.

2. аналогия закона – решение конкретного дела на основе правовой нормы, которая рассчитана на регулирование похожих общественных отношений, близких по своему значению и характеру.

3. аналогия права – суд выносит решение исходя из общих принципов права, из принципов отрасли или института данной отрасли права. Когда дело доходит до Верховного Суда оно получает свое закрепление в Постановлении Пленума – оно становится нормативным, чтобы подобные дела решались по этому пути.

Допускается в гражданском праве. Условия применения аналогии права:

1) допустимость по отрасли;

2) находится ли данный случай в сфере правового регулирования или регулируется другими социальными нормами (например, моральное осуждение);

3) имеется ли специальная норма, рассчитанная на этот случай;

4) если нет, то ищем нормы, регулирующие сходные отношения (сходные по родовым признакам, различающиеся по видовым);

5) если нет схожей нормы, то из общих принципов права.

Особым вариантом применения аналогии является субсидиарное применение закона. Оно вытекает из системности отраслей права и особенностей законодательной техники. Это применение правовых норм одного института или отрасли права к отношениям, регулируемым другим институтом или иной отраслью права (например, согласно ст. 576 ГК РФ к договору мены применяются правила, содержащиеся в главе 30 ГК, т. е. нормы института купли-продажи).

Есть случаи субсидиарного применения, которые прямо законом не предусмотрены. Они основаны на системности права, обусловлены разделением его на отрасли права и институты, связями между ними.

Например, исковая давность в гражданском праве хорошо изложена, а в других отраслях нет - мы обращаемся к гражданскому праву.