<<
>>

  2.3.2. Правовой анализ. 

  Действующее прецедентное право, а также правовая доктрина США не подтверждают ограничение допустимости исполнения в натуре для договоров, по которым реальное исполнение будет истребовано согласно Венской конвенции.192 Согласно статье 28 Конвенции суд вынесет решение об исполнении в натуре когда «он сделал бы это на основании своего собственного закона в отношении аналогичных договоров купли-продажи, не регулируемых ...
Конвенцией». Поскольку исполнение в натуре является средством правовой защиты судов справедливости, вынесет суд решение о присуждении исполнения в натуре или нет, в значительной степени зависит от усмотрения суда.193

191              См., например: Power R. Economic Analysis of Law. - 3d cd. - Boston: Little, Brown amp; Co., 1986; Famswoxth

E Л. Dairies and Specific Relief// American Journal of Comparative Law. - 1979. - Vol. 27; и другие доводы, опре-

деляющие неблагоприятное последствие на конкурентоспособные рынки - пропзводно эффективные аргументы,

предполагающие, что конкурентоспособные рынки являются эффективными сами по себе. См также Kriedmonn

D. Restitution or Benefits Obtained Through the Appropriation of Property or the Commission of a Wrong // Columbia

Law Review. - 1980. - Vol. 80. P. 515 (ограничение в средствах защиты в пользу возмещения убыткоп приводит к

упрощению важности договорных обязательств, уменьшая уверенность кредитора в исполнении доюиора другой

стороной).

192              См. Walt S. For Specific Performance Under the United Nations Sales Convention // Texas International Law Journal.

-1991. -Vol. 26. P. 237.

m «Исполнение в натуре является формой правовой зашиты, которая зависит от усмотрения суда, а не кредиторам. - См. Cheshire G.C., Fifoot C.H.S. amp; Furmscon M.P. Law of Contract. - 13th ed. - London: Burterworths, ?996.

P. 644.

Ситуации, при которых кредитор имеет право требовать исполнения в натуре, в научной литературе анализируются в зависимости от состояния рынка товаров (когда спрос превышает предложение, т.е. имеет место ограничение товара в наличии (на рынке)), а также с учётом материальной оценки перераспределенных ресурсов (когда стоимоегь выгоды от исполнения в натуре кредитора меньше, чем стоимость потери

(затрат на исполнение) должника).194 Последнее обстоятельство затрагивает так называемые экономические убытки и не соответствует характеру правового регулирования Венской конвенции. Ситуации, соответствующие установленным выше критериям, на которые должен обратить внимание арбитраж (суд) в процессе вынесения решения в on ношении исполнения в натуре при сравнении договоров, регулируемых согласно Венской конвенции и применимому (национальному) праву - является ли товар нестандартным (уникальным) или ограниченным в наличии на внутреннем рынке - относятся к состоянию рынка товаров и могут быть определены схематично:

  1. продавец S заключает договор с покупателем В1 на поставку товара. Позже покупатель В2 предлагает S более высокую цену за поставку того же самого товара. S принимает предложение В2;
  2. продавец S заключает договор с покупателем В1 на поставку товара. Позже покупатель В2 предлагает S более высокую цену за поставку иного товара, при лом S не имеет возможности снабдить покупателей обоими товарами. S принимает предложение В2.

Ситуации 1 и 2 возникнут при условии, что товар ограничен в наличии на рынке. Ограничения в наличии товара на рынке не будет, если покупатель В2 приобретет товар из другого источника или если продавец S продаст товар и В1, и В2. Ни один из этих вариантов не требует нарушения договора S с Bl. S нарушит договор в том случае, если он неспособен поставить товар и В1, и В2. Поэтому ограничение ювара в наличии является необходимым условием для настоящего анализа.

В случае ограничения товара в наличии у S будет экономический стимул (чтобы поставить товар на более выгодных для себя условиях) нарушить договор S-BK если S не может или произвести оба товара, или купить один из товаров в другом месте с целью устранения его ограничения в наличии (т.е. дефицит товара не позволяет продавцу удовлетворить имеющийся спрос покупателей на товар).195

,w См. Fricdmann D. The Lfficicnt Breach Fallacy // Journal of Legal Studies. - 1989. - Vol. 18. I*. I, 8-12.

105 Ситуация I относится к ограничению товара в наличии только одного вида товара. В ситуации 2 определён

случай ограничения товара в наличии одного из двух отличных друг ог друга видов товара.

Ни в ситуации 1, ни в ситуации 2 нет экономических убытков. Прибыль В1 от исполнения договора со стороны S может превысить стоимость исполнения для S (т.е. стоимость выгоды от исполнения в натуре покупателя может превысить стоимость потери (затрат на исполнение) продавца). Очевидно, что S может получить большую прибыль от сделки S-B2. Учитывая, что имеет место ограничение товара в наличии, S не может поставить товар обоим покупателям. В этих ситуациях В1 не безразлично получение исполнения в натуре или возмещения убытков взамен исполнения. Если реальное исполнение возможно, В1 может получить дополнительную прибыль, перепродавая товар.196 Имеет ли В1 право на получение товара (исполнение в натуре) or S при таких обстоятельствах?

Покупатель В1 согласно известному высказыванию судьи О. Холмса («Обязанность выполнять договор в общем праве означает возмещение убытков, если он не будет выполнен - и ничего более»)197 не имеет права на исполнение в натуре. По мнению диссертанта, нельзя согласиться с подобным заключением.

Предложенное О. Холмсом определение характеризуется в литературе как «па-радоксалыюе».19* Иметь договорную обязанность, как и договорное право, согласно его определению, означает то, что должник должен либо исполнить договор, либо возместить убытки за его неисполнение.

Связанной с определением О. Холмса является точка зрения судьи Р. Познера (Posner), согласно которой «правовые обязательств ничего не запрещают».т При таком понимании обязательств средства защиты являются не санкциями за нарушение договора, а ценой за исполнение того, что иначе позволено, включая нарушение договора. И Холмс и Познер настаивают на таком представлении средств правовой защиты.

См. Trcitcl G.H. Specific Performance in the Sale of Goods // Journal of Business Law. - 1966. - Vol. 211 («на растущем рынке понесший ущерб покупатель может получить больше путем получения исполнения в натуре, чем получая возмещение убытков взамен исполнения»).

197 См. Holmes O.W. The Path of the Law // Harvard Law Review. - 1897. - Vol. 10. P. 457, 462. Современную формулировку высказывания О. Холмса см.: GocU CJ. amp; Scott R.E. Liquidated Damages. Penalties and the Just Compensation Principle: Some Notes on an Enforcement Model and a Theory of Efficient Breach // Columbia Law Review. -1977. - Vol. 77. P. 554, 558 («современное право относительно возмещения убытков по договорам осноamp;ываетс* на предпосылке, что договорное обязательство - это не обязательство исполнить, а скорее обязательство выбрать между исполнением и компенсационными убытками»).

т См. также Pollock F. Contracts. - 8th cd. - London: Stevens, 1911. P. 192. n.k («Г-н судья Холмс ... предлагает, чтобы каждое правовое обещание имело альтернативу: исполнить или уплатить убытки, что может быть расценено только как ... парадокс»).

,v,Cm. f'osner R. Economic Analysis of Law. - 3d ed. - Boston: Little, Brown amp; Co., 1986. P. 106-107. § 4.8. ш См.: Hart H. The Concept of Law. - Oxford: Oxford University Press, 1961. P. 79-88; Burton S.J. Judge Posncr's Jurisprudence of Skepticism // Michigan 1-aw Review. - 1988. - Vol. 87. P. 710, 720-723 (авторы критикуют упрощенный учит права и подчеркивают основанную на обычае юридическую силу норм права).

201 См.: U.C.C. § 2-609.

comment. 1 (1990) («существенная цель договора, заключенного между коммерсантами -его фактическое исполнение))); дело Armstrong v. Stijjflcr. - Maryland Reports. - Vol. 189. P. 630, 635, Atlantic Re-

Недостатком определения О. Холмса является то, что оно «игнорирует основанную на обычае природу правовых норм»™ Определение О. Холмса также нетомно в описании действующего общего права. Договорная обязанность в ходе обычного оборота не обеспечивает должника выбором между реальным исполнением и возмещением убытков взамен "исполнения.201 «Есть известная теория, разработанная для противопоставления существовавшему ранее правилу об обязательствах, согласно которой сюрона принимает на себя правовой вред, отказываясь от своего права нарушить договор. Правовой вред может наступить, только если договорные обязанности были альтернативными по природе. Если договоры были альтернативными, должник мог отказаться от своего права уплатить убытки за неисполнение договора. То есть должник мог воздержаться от своего права нарушить договор. В действительности теория была почти повсеместно отклонена; а нарушение договора расценивалось как правонарушение».202 Правонарушение может быть совершено только если право кредитора на получение исполнения в натуре нарушено. Если кредитор просто имел право на исполнение договора или возмещение убытков, причиненных нарушением, нарушение договора должником не могло нарушить такое право. Поскольку по определению О. Холмса нарушение договора является правонарушением, то оно описывает действующее общее право неточно.203

poncr, Second Series. - Court of Appeal Reports. - 1948. - Vol. 56. P. 808, 810 («Обычно договоры заключены с тем. чтобы быть исполненными, не предоставляя выбор исполнения или уплаты убытков»); Corbin Л. Docs a Pre-Existing Duty Defeat Consideration?: Recent Noteworthy Decisions // Yale Law Journal. - 1917. - Vol. 27. P. 362,363 (договорил! обязанность не находится в альтернативе: исполнять или возместить убытки).

201 См. CaJamari i. amp; Pcrillo J. Contracts. - 3d cd. - St. Paul: West Publishing Co., 1987. P. 207-208. 203 См. Wak S. For Specific Performance Under the United Nations Sales Convention // Texas International Law Journal. - 1991.-Vol. 26. P. 240. 304 Ibid.

См., например: дело Coal Resources. Inc. v. Gulf amp; Western Indus. - Federal Reporter, Second Series (6th Circumscription). - 1985. - Vol. 756. P. 443 (применение права штата Огайо); дело Dunn Appraisal Со v. Honeywell Information Systems. - Federal Reporter, Second Series (6th Circumscription). - 1982. - Vol. 687. P. 877; дело Hanover Modular Homes of North La., Inc. v. Scotish Inns of Am, Inc. - Federal Supplement (Western District (Louisiana). -1978.-Vol. 443. P. 888,892 ff.

Другой признак того, что определение О. Холмса не характеризует в полной мере действующее общее право, как отмечает С. Уолт,204 это существование иска уа обманное обязательство (promissory fraud). Договорное обещание, совершённое с намерением не исполнять (договор), составляет обман, дающий основание для предъявления иска.205 Согласно определению Холмса, обещание с существующим намерением не исполнять не было бы искажением намерения должника. Иными словами, обязательство состояло бы в том, чтобы возместить убытки в случае неисполнения. Неисполнение договора поэтому могло составить обманное обязательство лишь в том случае, если должник не намеревался ни исполнять, ни возмещать убытки после неисполнения договора. Согласно же действующему общему праву для установления обманного обязательства достаточно чтобы должник намеревался не исполнить только договор в момент, когда давал обещание. Данное требование указывает на то, что обещание создаёт у другой стороны определённое представление о том, что должник намеревается исполнить.206 Поэтому определение О. Холмса представляется не точным.

Определение соотношения между требованием исполнения в натуре и возмещением убытков взамен исполнения затрагивает по общему праву вопрос содержания договорных обещаний?01 Содержание договорных обещаний относится к объему правомочий, возникающих из договора, и имеет отношение к обязательству того, чтб связанный соглашением должник должен исполнить. Существование в общем праве договорною обязательства и соответствующего ему средства правовой зашиты (в случае нарушения обязательства) не вызывает сомнений. Аналогичным образом, в общем праве бесспорна сама дача обещания, а также последствия его неисполнения. Вопрос скорее относится к содержанию обещания. Можно выделить два (различных по объёму) содержания договорных обещании. Определение О. Холмса включает в себя то, что существующее правомочие относится либо к товару по договору, либо к возмещению убытков. Из другого толкования содержания обещания можно заключить, что правомочие состоит в получении товара, определенного в договоре. Различие лежит между альтернативной (возмещение убытков или исполнение) и безусловной (только исполнение) формулировками содержания обещания.

w См. дело Scaroon Manor Operating Corp. v. W.P. amp;. L Realty Corp. - Miscellaneous Reports (New York). - Vol. 136. P. 910,911. New York Supplement. - Vol. 241 (New York Supreme Court Reports. 1930). P. 229,230. 101 Cm. Walt S. For Specific Performance Under the United Nations Sales Convention // Texas International Law Journal. - 1991.-Vol. 26. P. 241.

201 На практике убытки покупателя Bl подлежат возмещению в виде суммы разницы между иеной, установленной в договоре, и текущей иеной, не исключая дополнительного возмещения любых убытков за нарушение договора (ст. 75 BK).

209 См. Farmworth Е.А. Your Loss or My Gain? The Dilemma of the Disgorgement Principle in Breach of Contract // Yatc Law Journal. - 1985. - Vol. 94. P. 1339, 1343-1347.

В зависимости от того, какое содержание обещания принимается за основу, происходит различное распределение товара, что видно из представленных выше ситуаций 1 и 2 (когда существует ограничение товара в наличии на местном рынке покупателя). Согласно подходу О. Холмса, продавец S получает прибыль, определённую разницей между договорными ценами S-B2 и S-B1, уменьшенную на сумму возмещённых в пользу В1 убытков.208 Продавец S получаст прибыль, так как покупатель В1 имеет право только на возмещение убытков. Правомочие В1 в этом случае соответствует альтернативному обещанию S: или поставить товар или возместить убытки за неисполнение договора. Принимая за основу другое содержание обещания, прибыль получит В1, которая будет определяться разницей между договорными ценами S-B2 и S-В1, за вычетом затрат, которые «экономит» В1 из-за организации S продажи товара по схеме S-B2/09 В1 получает прибыль, потому что он имеет право на товар. Наделение правом В1 соответствует безусловному обещанию S исполнить договор. При этом допустимыми являются оба варианта содержания обещания.

Альтернативная форма обещания может устанавливаться как самими участниками договора (обещание или исполнить или возместить заранее оцененные убытки), так и подразумеваться применимым торговым обычаем.210 Поскольку договорные обязательства принимаются добровольно, следовательно, предположение, что обещание является альтернативным, требует доказательств относительно намерений сторон. Единственное возможное доказательство - непосредственно соглашение сторон. При отсутствии прямо установленных или подразумеваемых ограничивающих условий, положения договора, относящиеся к исполнению договора, являются безусловными.

Право понесшей ущерб стороны на обращение к возмещению убытков после совершения нарушения договора должником относится к применимому средству правовой защиты и не затрагивает ожидания сторон получить исполнение обязательств их контрагентами. Ожидания сторон подразумевают исполнение принятых на себя обязательств, что позволяет говорить о различном понимании средств защиты и договорных обязанностей сторонами договора.

Договорные обязательства сторон не могут конкретно определить применимое средство правовой защиты в случае неисполнения обязательства ни в момент заключения договора, ни в момент его неисполнения. Обязательства остаются неизменными. Поэтому, если должник не исполняет договор, у него не возникает обязательство возместить убытки кредитору взамен исполнения; первоначально принятое должником на себя обязательство-это исполнение договора.

2.0              См. Wah S. For Specific Performance Under the United Nations Sales Convention // Texas International Law Journal.

- 1991. - Vol. 26. P. 243-244. Напротив, суд в деле Ambassador Steel Co. v. Ewald Steel Co. - Michigan Appeal Re-

ports. - VcJ. 33. P. 495, North Western Reporter, Second Series. - 1971 - Vol. 190. P. 275 нашел доказательство тор-

гового обычая, подтверждающего допустимый диапазон углеродистою содержания в «коммерчески качествен-

ной» стали. Данный обычай не включал поставку или «коммерчески качественной» стали или уплаты убытком

взамен исполнения.

2.1              См. U.N. Doc. A/C0NF.97/C.I/SR.18 (1980), paras. 60, 63, 64.

Не соответствует определение О. Холмса подходу, принятому в Венской конвенции. Большинство участников Венской дипломатической Конференции 1980 г. рассматривали договорное право покупателя как право на получение исполнения в натуре.211 На Конференции представитель Японии нашёл «очевидным», что покупатель должен иметь право требовать реального исполнения. 11редставитель Франции заявил, что «необходимое средство зашиты» заключалось в обеспечении исполнения договорных обязательств. Бельгийский представитель видел право на исполнение договора как основу Конвенции.212 Разработчики Венской конвенции воспринимали право на исполнение в натуре как существующее, даже если покупатель (кредитор) мог осуществить покупку товара взамен по разумной цене. Поэтому предложение представителя США изменить статью 77 Конвенции в сторону уменьшения любого требования покупателя, если он нарушил свою обязанность по уменьшению убытков, было отклонено.213 Безоговорочное право кредитора требовать исполнения в натуре влечет за собой наложение соответствующей обязанности исполнения на должника. Следовательно, квалификация Венской конвенцией характера права по договору не совместима с определением того, что обязанность выполнять договор означает возмещение убытков в случае его невыполнения.

Проведённое исследование позволяет прийти к выводу, что формулировка статьи 28 Конвенции, не препятствуя понёсшей ущерб стороне от неисполнения сё контрагентом обязательств обратиться в арбитраж (или суд) с требованием об исполнении в натуре, теоретически определяет внешнее офаниченне, выходящее за рамки процедуры сохранения договора. Практически же правовой анализ показал, что право кредитора па получение исполнения в натуре не всегда может быть заменено возмещением убытков, и поэтому требование кредитора подлежит удовлетворению в соответствии с первоначальным соглашением сторон. Иными словами, поскольку допустимость исполнения в натуре не ограничена действующим общим нравом, вопрос заключается не в том, вправе ли кредитор требовать исполнения в натуре, если кредитор не может (или должник может) приобрести аналогичный товар на другом рынке. Вопрос состоит в другом: будет ли кредитор требовать исполнения в натуре, если поставка товара негибкая на рынке, и товар имеется в наличии у должника?

*" См. U.N. Doc. A/CONF.97/C.1/SR.I8 (1980). para. 60(Japan), para. 64 (France), para. 66 (Belgium). ап Cm. U.N. Doc. /VCONF.97/C.1/SR.30 (1980), para. 55.

Ответ на этот вопрос, очевидно, будет решаться кредитором путём комплексного юрндико-экономикого анализа сложившейся ситуации. Правовой аспект, с одной стороны, составляет правомерность требований кредитора: кредитору необходимо надлежаще выполнить требования и соблюсти условия договора и Конвенции (соблюдение процедуры). С другой стороны, кредитору необходимо принять во внимание не только внешние факторы, связанные с требованием исполнения в натуре в случае сохранения договора, но и учесть схожие обстоятельства, препятствующие получению компенсации взамен неисполненного обязательства при расторжении договора. Экономическая же составляющая анализа предполагает построение экономической моде

ли, которая действует в «идеальных условиях» и лишена практических аспектов. Применительно к реальным рыночным отношениям на модель могут оказать влияние условия, которые не были учтены в процессе её построения, и которые потребуют практического исследования её составляющих. В целом, представленные доводы возможности реализации кредитором исполнения в натуре, определённые на основе эффективности этого средства зашиты, будут иметь схожий результат как при проведении правового исследования, так и посредством обращения к экономическому анализу.

Сказанное позволяет сделать вывод, что стремление разработчиков Конвенции создать правовой механизм, который бы в полной мерс защитил интересы кредитора при сохранении договорных отношений, находит своё выражение в следующем.

Во-первых, существование возможности согласно Конвенции для выбора кредитором сохранения или расторжения договора и включение в Конвенцию гибких норм, толкование которых осуществляется в зависимости от обстоятельств дела, позволяют понёсшим ущерб сторонам обращаться к средствах! защиты, которые, по их мнению, защитят нарушенные интересы в наибольшей степени. Поскольку право кредитора на расторжение договора ие носит обязательный характер, а определяется выбором кредитора, то возможность обращения к исполнению в натуре, при условии надлежащего выполнения требований и соблюдения условий Конвенции, расширяется.

Во-вторых, Венская конвенция, предоставляя кредитору средства защиты при нарушении договора, условия их реализации также учитывают интересы и потребности неисправного контрагента, создавая баланс прав и обязанностей сторон договора.

В-третьих, предоставление кредитору права на исполнение в натуре не носит абсолютный характер, а имеет ряд ограничений. Ограничения могут выражаться как в несовместимости средств защиты, правовая природа которых исключает их взаимное применение, так и в существовании косвенных препятствий, несоблюдение которых может затруднить осуществление требования реального исполнения. Кроме того, на право кредитора требовать исполнения в натуре может повлиять право, применимое в силу норм международного частного права, хотя, как показал проведённый анализ, право выбора - потребовать от должника исполнения его обязательств в натуре или взыскать убытки взамен исполнения - будет зависеть от решения самого кредитора.

 

<< | >>
Источник: КОРЖОВ Евгений Николаевич. СРЕДСТВА ПРАВОВОЙ ЗАЩИТЫ ПО КОНВЕНЦИИ ООН О ДОГОВОРАХ МЕЖДУНАРОДНОЙ КУПЛИ - ПРОДАЖИ ТОВАРОВ 1980 ГОДА.  Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Москва -2008. 2008

Еще по теме   2.3.2. Правовой анализ. :

  1. КУДАЧКИН Антон Алексеевич. КОРПОРАЦИЯ В США И АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО В РОССИИ КАК СУБЪЕКТЫ АКЦИОНЕРНОГО ПРАВООТНОШЕНИЯ (СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВОЙ АНАЛИЗ) . Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Москва - 2007, 2007
  2.   ГЛАВА I. СУЩНОСТЬ И ГЕНЕЗИС СРЕДСТВ ПРАВОВОЙ ЗАЩИТЫ НО ВЕНСКОЙ КОНВЕНЦИИ (ИСТОРИКО-ПРАВОВОЙ АНАЛИЗ)
  3.   2.3. Эффективность реализации исполнения обязательства в натуре (экономико-правовой анализ) 
  4.   2.3.2. Правовой анализ. 
  5. § 1. Механизм правовой защиты: понятие и юридическая природа
  6. ПРАВА ЧЕЛОВЕКА В КОНСТИТУЦИЯХ И НАЦИОНАЛЬНЫХ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВАХ НА ПРИМЕРЕ РОССИИ И ГЕРМАНИИ (СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВОЙ АНАЛИЗ) Т. В. Сычевска
  7. 2. Механизм правового опосредования экономических отношений. Критика буржуазных юридических  иллюзий
  8. ПРИНЦИП ПРОТИВОРЕЧИЯ КАК АНАЛИТИЧЕСКИЙ ИНСТРУМЕНТ ФИЛОСОФСКО-ПРАВОВОЙ МЫСЛИ
  9. 1. Взаимосвязь социологического, криминологического и уголовно-правового аспектов изучения групповой преступности
  10. 4. Определение правовой карты мира
  11. 2.ВЛИЯНИЕ ПРАВОВОГО ОБЫЧАЯ В РОМАНО-ГЕРМАНСКОЙ, АНГЛОСАКСОНСКОЙ И МУСУЛЬМАНСКОЙ СЕМЬЯХ ПРАВА.