Глава 6 ЗНАЧЕНИЕ НЮРНБЕРГСКОГО, ТОКИЙСКОГО И ДРУГИХ СУДЕБНЫХ ПРОЦЕССОВ

Все судебные процессы, проведенные победоносными державами — членами ООН после Второй мировой войны, широко известны под названием «процессы над военными преступниками», и, строго говоря, большинство из них соответствовали этому названию.

Преступления против человечности, которые фигурировали в Нюрнбергском обвинительном акте наряду с преступлениями против мира и военными преступлениями, были четко определены следующим образом: «убийства, истребление, порабощение, ссылка (депортация) и другие жестокости, совершенные в отношении гражданского населения до или во время войны, или преследования по политическим, расовым или религиозным мотивам в целях осуществления или в связи с любым преступлением, подлежащим юрисдикции Трибунала», т.е. планирование и ведение агрессивной войны, развязанной странами Оси. Таким образом была приоткрыта узкая дверь, давшая возможность преследовать в судебном порядке министров и других должностных лиц Германии за некоторые из самых ужасных деяний, которые они творили со своими гражданами и другими людьми, попавшими под немецкий контроль до войны. Нюрнбергские принципы оставили эту дверь открытой для потенциальных виновников преступлений против человечности в других странах и по другим поводам, при том лишь условии, что означенные деяния были совершены «в целях осуществления или в связи с любым преступлением против мира или любым военным преступлением». Благодаря этому Франция могла продолжать преследовать лиц, обвиняемых в военных преступлениях, и после истечения срока давности, в пределах которого военные преступления подлежат наказанию[272]. Лишь время покажет, какое будущее может ожидать эту концепцию преступлений против человечности, порожденную Второй мировой войной. Совершенно очевидно, что основания для того, чтобы не забывать и применять ее, увы, остаются столь же убедительными, сколь были убедительны первоначальные причины для ее формулирования; но она по-прежнему наталкивается на одну трудность (среди прочих), которая состоит в том, что поскольку одна часть ее содержания подпадает под законы о военных преступлениях, а другая часть — под законы о правах человека и геноциде, то в ней практически не остается собственного, отличного от других смысла.

Обвинение в преступлениях против мира имело более отчетливые отличительные черты, хотя неясного и спорного характера.

Военные преступления составляют ту часть послевоенных уголовных процессов, которая внесла самый большой вклад в разработку правовых норм. Реконструкция права вооруженных конфликтов представлялась необходимой и желательной людям, мыслящим на перспективу, по мере того как ход разворачивавшейся войны каждый день выявлял существующие пробелы в праве. К тому времени, как война закончилась, и МККК, и различные правительственные учреждения, с которыми он сотрудничал, сформулировали идеи об усилении и усовершенствовании женевской составляющей права — того аспекта юридической и гуманитарной деятельности, о котором мир знал мало. О чем Объединенные Нации (как стали называть себя страны, объединившиеся против Оси) знали очень много в этой сфере, так это о военных преступлениях, совершенных или предположительно совершенных германскими властями и вооруженными силами, их европейскими союзниками и вассалами, а в другой половине мира — японцами и их пособниками. Конечно, сама концепция военных преступлений и ее формальное выражение могли быть в принципе приложены к обеим сторонам конфликта, но в сложившихся обстоятельствах того времени она с неизбежностью распространялась победителями на побежденных.

Военные преступления совершались в огромных масштабах и сопровождались всеми мыслимыми — а иногда и немыслимыми — злодеяниями и кошмарами. Большая и самая страшная их часть была следствием нацистской/фашистской идеологии, не в последнюю очередь — свойственной ей специфической идеи тотальной войны, которая оправдывала пренебрежение любыми законами, правилами и обычаями, препятствующими достижению ее высших ценностей, состоящих в господстве «расы господ и нации господ». Соответственно военные преступления совершались тогда и там, когда и где, по мнению нацистского руководства, это могло принести преимущества. Военные преступления были по большей части следствием холодного преступного расчета.

Таким образом, право войны вступило на арену реконструкции международного порядка в судебной форме, кратко именуемой «Нюрнберг». Здесь необходимо отметить два последствия. Первое состояло в том, что не проводилось никакого различия между гаагским и женевским компонентами права: гаагский компонент имел дело главным образом со средствами и методами ведения боевых действий, в то время как женевский компонент сосредоточился исключительно на защите жертв войн. Это различие мы уже отмечали, но его требуется снова упомянуть en passant[273], потому, что в последующие годы ему было уделено очень большое внимание. Это различие служило эмоциональным потребностям одних заинтересованных сторон, профессиональным интересам других, и оно оправдывалось прежде всего тем, что Женева имела отношение только к защите жертв и пострадавших, в то время как Гаага занималась всеми аспектами ведения войны и ее последствиями.

Но в большинстве практических аспектов различие между этими двумя ветвями права войны было искусственным. Нюрнбергский обвинительный акт и приговор не усматривали необходимости учитывать это различие в обобщающем анализе тех, кто, как и почему пострадал во время последней войны. В любом случае не могла не возникнуть своего рода шизофрения или некий когнитивный диссонанс в отношении права, которое, в соответствии с доктриной его крайних толкователей, стремится поддерживать бесчисленных отдельных людей во время войны, но демонстративно не проявляет никакого интереса к процессам, которые могут увеличить или уменьшить их число. Благоразумная отстраненность, которую должен соблюдать МККК в своей деятельности по защите и освобождению людей, не требовала подобной сдержанности в обсуждении права другими сторонами. В то же время операции в современной войне с их устойчивой тенденцией смешивать категории лиц и приводить к более широкому и недифференцированному воздействию фактически предполагали объединение этих отраслей права. К 70-м годам единство этого целого наконец получило определенную долю того внимания, которого оно заслуживало. Женева оказалась местом проведения Дипломатической конференции, на которой был запущен новый раунд законодательной работы, и объявленным содержанием ее деятельности было развитие Женевских конвенций, однако принятые в итоге Дополнительные протоколы на деле содержали в себе чистейшей воды гаагское право. Были попытки разделения этих двух компонентов, но они не удались. Однако есть основания считать, что интересы человечества понесли ущерб оттого, что тенденция, берущая начало в пренебрежении определенными средствами и методами тотальной войны во время Нюрнбергского процесса, была закреплена тем, что те же самые вопросы были исключены из обсуждения на Дипломатической конференции 1949 г. Трудно не увидеть, что после этого политические и технические предметы — в первую очередь касающиеся ядерного оружия, — стали слишком часто обсуждаться в неестественной изоляции от этических и правовых соображений, как минимум столь же важных для вопросов приобретения, ограничения и контроля над вооружениями. И это в значительной степени относится и к нынешней ситуации.

Вторым последствием «Нюрнберга», которое следует заранее отметить, была избирательность процессов над военными преступниками в том, что касается средств и методов ведения войны (к чему мы только что пришли). Победители неизбежно выносили на свои суды (а это были «их суды», невзирая на тот факт, что при этом маяк международного права освещал им путь и добросовестное служение всему человечеству было их принципом) те средства и методы, которыми пользовались их побежденные враги, т.е. сомнительные или бесспорно недостойные. Таковых было более чем достаточно, чтобы создать у некритически настроенного наблюдателя впечатление, что он присутствует при процессе всестороннего пересмотра гаагского права, которое давно уже в этом нуждается. Несомненно, количество исправлений, сделанных в целом в конце 40-х годов, т.е. в период бума процессов над военными преступниками, представлялось достаточным, чтобы оправдать такое впечатление. И все-таки оно было ложным. По некоторым проблемам, в частности по заложникам и карательным мерам, новое прецедентное право было двусмысленным и не согласовывалось с тем, что было выработано в Женеве. По другим вопросам, например площадным бомбардировкам и бомбардировкам с целью устрашения, оно не говорило ничего. Это не имело бы особого значения, если бы роль Нюрнберга неожиданным образом не вышла за рамки первоначальной, и без того достаточно амбициозной. Привлечь к публичной судебной ответственности от лица и во имя будущего блага всего человечества правящие элиты и преступных должностных лиц великой державы, политика которой превратила ее в злейшего врага людского рода, было благородной целью, значение которой не могли умалить случайные человеческие и судебные недостатки. Подтверждение и ревизия закона о вооруженном конфликте были просто побочным продуктом этого важного процесса.

Война на суше

Подавляющее большинство военных преступлений, по которым шли процессы в Нюрнберге, Токио и других судах тех лет, были преступлениями против гражданского населения стран, завоеванных или оккупированных странами Оси. Международное право в то время не настолько явно защищало гражданских лиц: частично потому, что (как уже объяснялось) было понятно, что проведение некоторых законных военных операций не позволяло исключить гражданское население из состояния войны, в котором находилась его страна, а частично по причине того, что «стандарты цивилизованности», до сих пор разделявшиеся государствами, разработавшими эти законы, создавали впечатление ненужности выработки правовых инструментов в дополнение к столь очевидному принципу. Единственным документом, рассматривавшимся на процессах над военными преступниками, была четвертая Гаагская конвенция и ее правила ведения военных действий на суше. Один из разделов этих правил, составляющий примерно одну пятую часть всей этой конвенции, касается «Военной власти на территории неприятельского государства», а несколько статей в разделе, регулирующем «военные действия», устанавливали пределы, в рамках которых эти действия могли касаться некомбатантов. Сверх и за рамками этих конкретных норм была еще декларация Мартенса в преамбуле, где говорилось, что «в случаях, не предусмотренных принятыми... постановлениями, население и воюющие остаются под охраною и действием начал международного права, поскольку они вытека-

ют из установившихся между образованными народами обычаев, из законов человечности и требований общественной совести».

Шварценбергер, представляя обстоятельно разработанный им параграф по защите гражданского населения, оказавшегося в руках противника, замечает: «Имеющие отношение к данному вопросу положения Гаагских правил... никогда не были призваны предотвратить, без дополнительной поддержки, полномасштабное возвращение цивилизованных народов в состояние варварства. Они были созданы как указательные знаки для воюющих сторон, которые в общем и целом были готовы беречь ткань общей цивилизации, но время от времени впадали в искушение закрыть глаза на действия чересчур рьяных военачальников или спонтанные эксцессы их вооруженных сил»[274].

Однако с тех времен, когда эти уютные истины принимались разумными людьми как само собой разумеющееся, моральный климат в мире слишком изменился. В некоторых странах он особенно сильно изменился к худшему. Признавая отношение правительств сталинского Советского Союза и милитаристской Японии к народам, находящимся в их власти, крайне жестоким, пусть и со своими особенностями в каждом из этих случаев, безусловно, трудно отрицать, что в случае нацистской Германии в этом было что-то особенно жестокое. Пренебрежение гаагскими принципами и правилами со стороны нацистов, когда речь шла о ненемецких, неарийских жителях стран, с которыми они развязали войну, оправдывалось (хотя нельзя сказать, что приверженцы нацистской доктрины считали необходимым оправдываться) следующим: 1) расовой теорией, провозглашавшей превосходство арийских германцев над другими народами, якобы доказанное биологической наукой; 2) национализмом экстремистского толка, возносящим интересы Германии над интересами всех других государств и считавшим международное сообщество не более дружелюбной средой, чем перенаселенные джунгли; 3) охотное принятие идеи тотальной войны, рисовавшей в воображении борьбу целых обществ друг против друга с применением любых средств, в том числе и самых крайних, для обеспечения полной победы; 4) логически вытекавшей из последней, но уходящей корнями также в долгую традицию германской военной мысли исключительно жесткой и всеобъемлющей доктриной военной необходимости; и 5) отрицанием — в том, что касается военных операций против СССР, — того, что Гаагские правила применимы в войне против государства, которое, как заявляли немцы, не подтвердило своего обязательства следовать этим правилам после происшедшей в нем революции.

Каковы бы ни были основания для последнего аргумента, который рука об руку шел с требованием, что Конвенция 1929 г. о военнопленных не должна применяться в войне против государства, которое так ее и не ратифицировало, он не был принят во внимание в Нюрнберге. Как мы уже видели, Гаагские правила расценивались в этих принципиальных аспектах как разъясняющие международное обычное право, т.е. обязательные для соблюдения всеми государствами независимо от того, решили ли они подписать и ратифицировать соответствующие документы или нет, и то же самое относилось к женевским конвенциям 1929 г. Существовал определенный стандарт цивилизованности, ниже которого ни одно государство не могло опускаться, если оно хотело оставаться членом международного сообщества, и больше к этому нечего добавить.

Таким образом, Гаагские правила 1899 и 1907 г. и конвенция, их содержащая, обеспечивали критерии, по которым устанавливались военные преступления против гражданского населения. Обнаружилось, что в двух основных аспектах эти нормы нуждались в расширении. Их неопределенность в вопросах военной необходимости давала этой доктрине больше свободы для маневра, чем, с точки зрения некоторых, является этически приемлемым, а их общие принципы в отношении защиты гражданского населения в военное время необходимо было проработать с учетом практических деталей, как это было сделано в отношении принципов защиты военнопленных. Как мы вскоре увидим, вопрос военной необходимости рассматривался в нюрнбергском приговоре и других аналогичных приговорах. Состояние права, регулирующего вопрос гражданского населения (вместе с другими вопросами), было определено женевскими конвенциями, выработка которых была описана выше.

Никакой приемлемой юридической защиты невозможно было выдвинуть против главных параграфов этой части обвинительного заключения в Нюрнберге: истребление и массовые убийства, убийства и пытки отдельных людей, произвольное разрушение частной собственности и того, что принадлежало к мировому культурному наследию, принуждение к рабскому труду и безжалостный угон людей из собственной страны на принудительные работы; систематическое разграбление даже самых первичных и незаменимых экономических ресурсов; а также всевозможные сочетания этих зверств (например, угон людей и рабский труд были неотъемлемой частью функционирования архипелага Освенцима, в ходе чего происходили и разрушение, и убийства, и террор, и пытки). Особенно наглые или идеологически одержимые подсудимые иногда заявляли, что все то, что они сделали, оправдывалось неким высшим законом расовой или национальной жизни или же попросту требованиями тотальной войны, поскольку они считали, что ее нужно было вести. Такая точка зрения сама по себе заслуживала интереса и бдительного внимания, но, разумеется, была абсолютно неприемлемой в качестве защиты в суде, призванном восстановить нормы международного права и стандарты цивилизованности.

На более низких уровнях для мужчин и женщин, принимавших участие в реализации этих беззаконных планов и политики, возможно было организовать некоторые правдоподобные линии защиты. Одно дело — необходимость с точки зрения нацизма: все, что делалось в ее рамках, полностью выходило за пределы юридически допустимого. А другое дело — военная необходимость и приказы вышестоящего начальства, и здесь ситуация укладывалась в классические юридические границы. Трибуналы над военными преступниками должны были уделить много внимания возражениям защиты, что такое- то и такое-то разрушение или массовая резня оправдывались «военной необходимостью». Не меньше внимания пришлось уделить доводу о «приказах вышестоящего начальства» — не потому, что рассмотрение его требовало такого же количества экспертных военных и юридических знаний, но просто потому, что он регулярно выдвигался обвиняемыми на всех уровнях, начиная с тех, кто подчинялся лично фюреру, и заканчивая рядовыми, подчинявшимися приказам своего капрала. Довод служил своего рода магической формулой для тех участвовавших в совершении преступлений и зверствах, кто считал, что им можно оправдать их личное участие без необходимости отрицать это участие. На оба эти довода у Нюрнбергского трибунала были важные контрдоводы.

Военная необходимость

То, что было сказано по этому поводу в судебных решениях, прояснило некоторые, но отнюдь не все моменты, связанные с этой идеей. Создатели гаагского права затронули существо этого вопроса, когда охарактеризовали ВДС, подписавшие Конвенцию о законах и обычаях сухопутной войны, как воодушевленных «желанием уменьшить бедствия войны, насколько позволят военные требования [в редакции 1899 г. — «необходимость»]» (курсив мой. — Дж. Б.). Война по определению приносит с собой разрушения и страдания, но тех, которые не являются необходимыми при проведении военных операций, можно избегать. Этой истины придерживались порядочные люди, находящиеся на военной службе, и (как было показано в части 1) к концу XIX века она воплотилась в обширный корпус обычного права. Теперь пришло время воплотить его в еще более солидный корпус международного договорного права. Поэтому Гаагские правила, которые, помимо множества определений, принципов и общих норм, содержали определенные запреты на конкретные действия (например, на заявления о том, что никому не будет предоставлено никакой пощады, на применение вооружений и т.д. в расчете на то, что они вызовут ненужные страдания), которые никакая военная необходимость не сможет когда-либо оправдать.

В других случаях, в которых все-таки можно делать утверждения о военной необходимости, были специально сделаны допускающие оговорки, в частности в ст. 23 (ж), запрещающей разрушение или захват собственности противника, «кроме случаев, когда подобное истребление или захват настоятельно вызывается военною необходимостью». Были и еще несколько статьей, содержащих более слабые варианты того же ограничения. В остальном подразумевался вполне прозрачный вывод: там, где никаких подобных ограничений не вводилось, следовало руководствоваться «началами международного права». Это оставляло, хотя и совсем немного, пространство для практики строгого обращения и наложения наказания, оправдываемой военной необходимостью, которая предусматривается в преамбуле. Только меньшинство комментаторов (главным образом немецких, как и следовало ожидать от авторов, пишущих в рамках национальной военной традиции) настаивало на утверждении, что положение «о военной необходимости» в преамбуле побивает все, что за ним следует, и вопреки мнению большинства о ясном значении этого текста дает возможность оправдать любой отход от правил путем апелляции к нему.

Такая апелляция имела место на нескольких послевоенных процессах и дала определенные результаты. Неизбежно присутствуя на заднем плане практически во всех системах аргументации защиты против обвинений в чрезмерной жестокости по отношению к гражданским лицам, она вышла на первый план в двух делах, заслушанных американскими военными трибуналами в Нюрнберге, после того как Международный военный трибунал завершил свою работу. Обвинения в «бессмысленном разрушении городов, деревень и разорении местности, не оправданных военной необходимостью», были выдвинуты против множества немецких генералов на так называемых процессе о заложниках, процессе Верховного главнокомандования. Наиболее памятный случай применения этой линии защиты относится к процессу над генералом Лотаром Рендуличем, о чем будет подробно рассказано в части III.

Ответственность за выполнение приказа вышестоящего начальника и ответственность командования

Вопрос о приказах вышестоящего начальства был одним из самых простых для разрешения в ходе процессов над военными преступниками, что, однако, не означает, что он был решен раз и навсегда. В силу самой своей природы этот вопрос не дает надолго забыть о себе. Из всех социальных организаций вооруженные силы — одна из тех, от членов которой в наибольшей степени требуется немедленное и беспрекословное повиновение приказам. Как сказал делегат из Аргентины на Дипломатической конференции по правам человека (ДКПЧ): «Принцип надлежащего повиновения [является] краеугольным камнем военной системы многих стран, присутствующих на [этой] конференции»[275]. Если ответственность за юридически или морально сомнительные приказы и лежит на ком-то, то это лицо, которое отдает приказ, а не лицо, которое этому приказу подчиняется. Короли и командующие испытывают гордость, оттого что берут на себя ответственность перед Богом и людьми, — не в последнюю очередь потому, что выполняющие их приказы в противном случае не были бы готовы совершать те выглядящие ужасными действия, которые им приказали выполнить. «Не их дело рассуждать почему» (курсив мой. — Дж. Б.).

Однако эта абсолютистская военная этика всегда подвергалась сомнению, причем даже со стороны самих военных. Солдат, который не подчиняется приказу своего капитана застрелить своего полковника, скорее заслужит похвалу последнего, чем порицание. Толковые солдаты вполне в состоянии различать приказы, выглядящие ужасными, но тем не менее имеющие под собой законные основания (например, подвергнуть бомбардировке мирно выглядящий городок, о котором командование знает, что там укрываются войска, или бомбардировка которого может быть оправдана как ответная мера), и приказы, для которых невозможно никакое оправдание (например, массовая резня, пытки, изнасилования, совершаемые над очевидно мирными жителями). Чилийский делегат на одном из многочисленных заседаний ДКПЧ, где обсуждался этот вопрос, признал, что, в то время как ряд «национальных уголовных законодательств [в том числе законодательство его собственной страны] санкционировали принцип... абсолютного повиновения», в законодательстве других был принят принцип «рационального повиновения или, по-другому, обдуманного повиновения, означающего, что подчиненный может попросить своего вышестоящего начальника пересмотреть приказ, но должен будет повиноваться, если приказ подтвержден»[276]. Более того, гражданские интересы в цивилизованных обществах всякий раз, когда им предоставлялась возможность заявить о себе в противовес военным интересам, никогда не были удовлетворены применением этой этики безусловного повиновения приказам, по крайней мере в мирное время. Результаты неизбежно оказывались безобразными. Когда Херш Лаутерпахт изучал эти результаты по поручению послевоенной Международной комиссии по реконструкции и развитию пенитенциарной системы (International Commission for Penal Reconstruction and Development), он отмечал, насколько по-разному проблема решалась в Англии и США, с одной стороны, и в Германии — с другой[277] [278] [279]. Воинские уставы Англии предписывали полное повиновение приказам, но в национальных правовых системах можно было найти различные способы, как ослабить для повинующихся приказам солдат наказания, к которым приводило выполнение этих приказов. «Германский кодекс военного уголовного права... предписывал солдату выполнять все приказы, не опасаясь юридических последствий, но добавлял, что это не относится к приказам, о которых солдат точно знает, что их целью является совершение преступления».

В определенной степени следствием меморандума Лау- терпахта стали изменения, внесенные в 1944 г. в британский и американский военные уставы, и введение в уставы международных военных трибуналов следующей статьи: «Тот факт, что подсудимый действовал по распоряжению правительства или приказу начальника, не освобождает его от ответственности, но может рассматриваться как довод для смягчения наказания, если трибунал признает, что этого требуют интересы правосудия». Правосудие, как выяснилось, потребовало сочувственного отношения к аргументу защиты, ссылающемуся на «приказ вышестоящего начальника», когда такой приказ выполнялся подчиненными низшего ранга, за исключением самых зверских случаев, но тот же самый аргумент с негодованием отвергался, когда речь шла об офицерах и должностных лицах высшего эшелона. «Эти люди, — сказал главный обвинитель США о подсудимых самого высшего ранга в своей заключительной речи в Нюрнберге, — уничтожили в Германии свободную систему правления, а теперь умоляют, чтобы их избавили от ответственности, потому, что они стали рабами. Это похоже на рассказ о том мальчике, который убил отца и мать, а потом просил о снисхождении, потому, что он сирота»[280]. Этот великолепный обвинительный аргумент неявным образом отвергал как лживое традиционное утверждение германской офицерской касты о том, что она «далека от политики». Но то, что некто был «просто солдатом», не оправдывало и тех, кто находился на высоких ступенях иерархии, транслирующей приказы сверху вниз: «Ни от одного солдата не может требоваться участие в совершении преступлений, подобных этим, — говорилось в приговоре Международного военного трибунала в разделе, посвященном генералу Йодлю, — и он сейчас не может прикрываться мифическим требованием солдатского повиновения при всех условиях»[281]. Ни один другой элемент Нюрнбергского корпуса права не был более последовательно привержен отстаиванию принципа индивидуальной ответственности. Этот принцип был сформулирован в заявлении Комиссии по международному праву ООН о нюрнбергских принципах следующим образом: «Тот факт, что какое-либо лицо действовало, выполняя приказ своего правительства или вышестоящего должностного лица, не освобождает его от ответственности в рамках международного права, если моральный выбор был действительно для него возможен».

Ответственность командования по вполне очевидным причинам объединяется с ответственностью за выполнение приказов вышестоящего начальника. Если подчиненные военнослужащие могут быть привлечены к суду за выполнение незаконных или варварских приказов, разве логика и справедливость не требует привлечения к суду их начальников за совершение того же самого? Международный военный трибунал и другие крупные процессы над военными преступниками должным образом придерживались и логики, и справедливости. Генералы и фельдмаршалы, отдававшие беззаконные приказы, были точно так же привлечены к суду, как и сержанты и рядовые солдаты, которые на самом деле выполняли грязную работу и наказание которым нередко смягчалось на том основании, что, поскольку они находились в самом низу иерархии подчиненности, они были лишены «возможности морального выбо-

10 rP

ра» в момент отдачи приказа . Те люди, которые находились наверху служебной иерархии, заявляли, что у них также не было «морального выбора», но, как показано выше, Международный военный трибунал отказался им поверить. Командиры должны нести полную ответственность за отданные ими приказы. Но как быть с тем, что происходило в их сфере ответственности, но без их четко выраженного приказа?

Это отдельный аспект ответственности командования, который играл незначительную роль в Европе, но заметную в Азии и продолжает играть до настоящего времени. Причины этого контраста между разными частями континента весьма поучительны. Вооруженные силы Германии, европейские по самым строгим меркам, были самыми дисциплинированными в мире и наиболее эффективно управлялись: то, что приказано, будет сделано, и мало что будет сделано, если на то не было приказа. Более того, германская культура в этом смысле не слишком отличалась от культуры противников Германии, если не считать те области, которые поразил вирус нацизма[282] [283]. На тихоокеанском театре войны ситуация была совершенно иной. На самом деле японские вооруженные силы были очень дисциплинированными, но управление ими, по европейским понятиям, находилось в зачаточном состоянии и расстояния, на которых оно осуществлялось, были настолько большими, что коммуникации были ненадежными. При этом, по-видимому, отсутствовала какая бы то ни было культурная близость между большинством японских солдат и теми противниками, с которыми они могли столкнуться. Следствием стало то, что военные и «обычные» преступления, совершаемые японскими и корейскими военнослужащими, хотя зачастую и совершались по приказу вышестоящих командиров, могли столь же часто быть спонтанными и самочинными. Таким образом, возникал вопрос: были ли командиры, чьи подчиненные совершали все это, виновны в том, что не обучили их должным образом, а также в том, что не приказали им не совершать зверств?

Эта отдельная часть доктрины ответственности командования впервые приобрела звучание во всей полноте во время процесса в Маниле над генералом Ямаситой, командовавшего войсками, которые в условиях распадающейся системы управления ими — или номинального управления ими, если принять другую точку зрения, — совершали страшные зверства в отношении населения Филиппин в месяцы, предшествовавшие капитуляции Японии. Не было представлено никаких доказательств, что Ямасита приказывал совершать эти деяния, и он утверждал на суде, что если бы он знал о них, то остановил бы своих людей и наказал бы виновников. Однако суд счел, что он должен был знать обо всем этом и что он виновен в том, что не смог принять меры, чтобы остановить своих подчиненных. Сомнения в отношении законности суда (американского военного суда, учрежденного генералом Макартуром) и справедливости судебного процесса были достаточно весомыми, чтобы были поданы апелляции в верховные суды Филиппин и США, но сам принцип играл настолько важную роль в обвинительном акте Международного военного трибунала в Токио, что почти немедленно приобрел такую же значимость, как и принцип ответственности за исполнение приказа вышестоящего начальника. Один из тех нескольких судей, которые в конечном итоге стали признанными авторитетами в международном праве, отмечал, что девятнадцать человек из числа обвиняемых были преданы суду по причине того, что, «будучи в силу выполняемых ими функций ответственными за соблюдение [законов и обычаев войны, они] намеренно и легкомысленно пренебрегли налагаемой на них законом обязанностью предпринять соответствующие шаги, чтобы обеспечить соблюдение вышеупомянутых законов и предупредить их нарушение, и таким образом нарушили законы войны»[284].

Заложники, коллективное наказание и репрессалии

Эти три пункта должны рассматриваться вместе, потому, что первые два, несмотря на безусловный запрет коллективных наказаний ст. 50 Гаагской конвенции о законах и обычаях сухопутной войны, были до определенной степени общепринятым запасным инструментом всех армий, оккупирующих вражескую территорию, а третий, часто используемый в качестве оправдания для первых двух, представлял собой внешне законный способ их осуществить[285]. Напомню, что репрессалии (ответные действия) — это важнейший термин юридической техники, означающий, что действие, само по себе являющееся незаконным, тем не менее допустимо в разумных пределах и с соблюдением должных мер предосторожности в качестве ответа на незаконные действия, уже совершенные противником, и как средство сдерживания, предупреждающее их повторение.

Здесь нет необходимости останавливаться на террористическом и истребительном применении этих практик во время Второй мировой войны германскими вооруженными силами и их союзниками, таких как позорные злодеяния, известные под именами Лидице[286], Орадур[287], Калаврита[288] и другие, еще более ужасные, с русскими названиями; или на таких эксцессах, как убийство всех родственников мужского пола лиц, совершивших убийства, и диверсии14. Подобным зверствам не существует никаких мыслимых законных оправданий. Но что касается взятия заложников с целью обеспечить покорность жителей оккупированных населенных пунктов и для наложения в разумных пределах коллективных наказаний на те поселения, которые явно оказывают поддержку деятельности движения сопротивления, то в этом случае всегда наготове имеется объяснение, состоящее в том, что отдельные лица и поселения, находящиеся под военной оккупацией, не должны чрезмерно поддаваться своей склонности к сопротивлению. Это не проговаривается в явном виде ни в одном из имеющих отношение к данному вопросу документов — в скрытом виде это присутствует в различении комбатантов и некомбатантов — но национальные руководства по военному праву (по крайней мере в тех странах, армии которых в принципе могут осуществлять оккупацию чего бы то ни было) говорят об этом так, как будто это относится просто-напросто к соображениям здравого смысла. Например, в современном британском руководстве по военному праву говорится: «Долг населения — вести себя миролюбиво, заниматься, по мере возможности, своими обычными делами, не участвовать в военных действиях, воздерживаться от любых действий, причиняющих ущерб войскам оккупирующей стороны или наносящих вред их операциям, а также повиноваться должностным лицам оккупирующей стороны. Любое нарушение этих обязанностей подлежит наказанию со стороны оккупирующей стороны»[289].

Американское руководство по военному праву очень похоже на британское, отличаясь только в самом начале, где приводится напоминание об «ограничениях, налагаемых международным правом», которые, несомненно, принимаются в Великобритании как само собой разумеющиеся[290]. В ЖК4 1949 г. очень четко определено, каковы эти ограничения, или во всяком случае какими они должны быть. Могут ли они существовать на самом деле в оккупационной практике — спорный вопрос, и мы к нему еще вернемся. (Вопрос о том, какие ограничения должны в порядке взаимности быть наложены оккупированным населением на его собственное поведение, полностью игнорировался.) Но в Гаагских правилах совершенно точно не были прописаны никакие ограничения — даже смысл и сфера действия ст. 50 могли быть предметом спора — а поведение самих оккупирующих властей было ограничено лишь предпочитаемым ими самими толкованием обычного права, национальной военной культурой и идеологическими установками.

Таким образом, вопрос о сопротивлении населения оккупированных территорий и борьбе оккупантов с ним оставался юридически спорным, каковым и был с конца XIX в. Германская военно-правовая доктрина была, вероятно, более нетерпима к любым формам сопротивления, чем большинство других, но ни одна армия, обладающая опытом военной оккупации или планирующая оккупировать вражескую территорию, не могла выдержать более чем весьма ограниченные масштабы сопротивления. Законное вооруженное сопротивление было до определенной степени разрешено Гаагскими правилами: ст. 1 узаконивала хорошо организованные и профессионально осуществляемые партизанские действия, каковыми нередко и были действия советских, польских, греческих, итальянских, югославских и французских партизан в период с 1941 по 1945 г. Ст. 2, исходящая из моральной невозможности предписать народу, подвергшемуся нападению, отказаться от всяких действий в свою защиту, узаконивала спонтанное, неорганизованное сопротивление при условии открытого ношения оружия и соблюдения законов и обычаев войны. Таков был предел, до которого представители крупнейших военных держав на Гаагских конференциях были готовы дойти на бумаге, и он заметно превосходил то, что они считали приемлемым для себя на практике. С сопротивлением любого рода трудно примириться, поэтому из пыльных сундуков был извлечен экстраординарный термин «военная измена» (имеющий старогерманское происхождение: Kriegsverath, совр. Kriegsferrat) для запугивания тех, кто был склонен к сопротивлению, пусть даже ненасильственными методами, против квазисуверенных полномочий, неявно, хотя и противозаконно, присвоенных оккупирующей стороной. Взятие и убийство заложников, наложение коллективных наказаний и т.д. регулярно использовались для обеспечения прав оккупанта, и даже те, кто не мог заставить себя называть сопротивление столь нелепым термином, как «военная измена», тем не менее могли согласиться, что сопротивление, если оно не хочет, чтобы его считали просто преступностью, должно осуществляться в соответствии с определенными правилами. Танго танцуют двое. Определение того, каким образом жители завоеванной и оккупированной территории должны вести себя по отношению к военным оккупантам, так же важно, как и определение того, каким образом военные оккупанты должны вести себя по отношению к населению завоеванной и оккупируемой ими территории. Если оккупант в целом ведет себя достойно, народное вооруженное сопротивление по отношению к нему может не быть законным, т.е., пользуясь термином, получившим распространение благодаря Ричарду Р. Бакстеру в начале 50-х годов, оно будет обладать статусом всего лишь «непривилегированной воюющей стороны» — нарушением правил, установленных оккупирующей стороной, и ее приказов, но, разумеется, не нарушением норм международного права17.

Такова была попытка Гаагской конвенции о законах и обычаях решить проблему квадратуры круга. Но что если оккупант не вел себя достойно? Что если он вел себя до крайности недостойно, как немцы и их союзники часто вели себя во время последней войны? Нарушало ли подобное поведение, так сказать, контракт, связывающий другую сторону? Если оккупант исполняет намного меньше, чем от него требует закон, имеет ли право оккупируемый сделать больше, чем закон ему позволяет? Утверждение звучало разумно. На некоторых из судебных процессов приводились соответствующие доводы. Иногда они принимались, иногда нет18. На этот деликатный и чреватый трагедиями вопрос, по поводу которого Гаагские правила не дают никаких указаний, Нюрнберг, по вполне понятным причинам, не дал четкого ответа. Все, чего удалось достичь, — это ряд судебных решений, в которых прояснялось значение соответствующих разделов этих правил.

Суждения, содержащиеся в приговорах Международного военного трибунала и других судебных процессов в Нюрнберге, не запрещали полностью и однозначно применение коллективных наказаний на оккупированных территориях; не запрещали они взятие и даже in extremis* пропорциональную казнь заложников оккупационными армиями; не исключали возможности, что коллективное наказание, взятие заложников и прочие жестокости по отношению к населению оккупированной территории могут на самом деле быть оправданными в качестве репрессалий. Но, с негодованием отвергая ту легкость, с которой границы юридически допустимого растягивались, чтобы включить в них действия чисто террористические и/или направленные на поголовное истребление, и получали обоснование в чересчур вольном толковании военной необходимости, суды настаивали, что такие меры могут применять- [291] [292] ся только тогда, когда они адекватны, избирательны, пропорциональны и в любом случае являются последним средством[293]. Так, взятие заложников и коллективное наказание могли быть законными в качестве репрессалий, если было доказано, что жертвы этих действий связаны с организацией, ответственной за какую-нибудь незаконную акцию против оккупанта (такая организация могла быть любой — от партизанской группы до правительства в изгнании). Независимо от того, оправданны они как репрессалии или нет, эти меры должны быть в каком-то разумном смысле пропорциональными по отношению к серьезности совершенных деяний, за которые они призваны покарать. Что касается довода последнего средства, то «процесс о заложниках» предложил список мер, которые должны быть предприняты, «чтобы установить мир и спокойствие, прежде чем станет допустимым прибегнуть к расстрелу заложников. К ним относятся: 1) регистрация жителей; 2) выдача пропусков или удостоверений личности; 3) введение запрета на проход в определенные зоны; 4) ограничение передвижения; 5) введение комендантского часа; 6) запрет собраний; 7) задержание подозрительных лиц; 8) ограничения на обмен информацией; 9) введение ограничений на снабжение продуктами питания; 10) эвакуация населения из беспокойных районов; 11) введение денежных контрибуций; 12) принудительные работы по ликвидации ущерба от диверсий; 13) разрушение объектов, находящихся в непосредственной близости к месту совершения преступления, или любые другие меры, не запрещенные международным правом, которые с высокой долей вероятности будут способствовать достижению желаемого результата[294].

Война на море

На послевоенных судебных процессах этому разделу права войны было уделено мало внимания. Такому игнорированию приписывались низменные мотивы, поскольку, в частности, два государства-победителя были вовлечены в широкомасштабную войну на море и в наиболее важных аспектах вели ее теми же методами, что и побежденные. Во время Нюрнбергского процесса это было настолько общепризнанным, что сторона обвинения не слишком настаивала на тех пунктах обвинения против адмиралов Редера и Дёница, которые в равной степени можно было адресовать их британским и американским коллегам. Я вообще не могу понять, почему в обвинительном акте присутствовали эти пункты. Возможно, потому, что вплоть до самой последней стадии процесса не существовало достаточного контакта между юристами и представителями военно-морских сил, чтобы была возможность предупредить обвинителей о том, что на дверце, которую они вознамерились открыть, должна была быть надпись «Опасно! Открывать с осторожностью!» Гипотеза эта тем более правдоподобна, что обвинение успешно избежало попадания в ту же самую ловушку в случае войны в воздухе[295]. Но не менее правдоподобным было бы предположить, что обвинения, чреватые эффектом бумеранга, были выдвинуты в одном случае и не выдвинуты в другом из-за того, что состояние и статус большей части разделов международного права, касающихся морской войны, были неопределенными. Причина этого состояла вовсе не в том, что для регулирования морской войны не существовало столь же разработанного договорного или обычного права, как в случае сухопутной войны, а в том, что это право сильно пострадало в ходе войны 1914—1918 гг., а его восстановление в межвоенный период было лишь частичным и весьма слабым. Остро нуждаясь в детальной ревизии (не в последнюю очередь потому, что, как и в случае войны в воздухе, его положения устарели из-за развития науки и техники), оно ее не получило. Между прочим, то же самое можно сказать об этой отрасли права и сегодня. Нюрнберг ничего не решил; и с тех пор ничего важного и так не произошло.

Как и в случае преступных деяний во время войны на суше, занимавших гораздо больше внимания, послевоенные процессы над военнослужащими военно-морских сил должны были частично заниматься преступлениями, для совершения которых невозможно было найти никаких мыслимых оправданий, кроме как «приказы вышестоящего начальника» и чрезвычайно широко понимаемая «военная необходимость». Это, например, случаи, когда команду тонущих вражеских судов оставляли за бортом, или, что еще хуже, намеренно сбрасывали в воду вдали от суши без явной военной необходимости, или в подобных же обстоятельствах расстреливали в воде оставшихся в живых моряков тонущего корабля. Подобные примеры варварства волновали широкую общественность и специалистов по культурной антропологии, но не профессиональных

22

юристов, которые считали, что здесь не о чем спорить .

Зато было о чем спорить в связи с применением подводных лодок немецким, британским и американским военноморским флотом, когда они стремились перерезать морские линии снабжения своего противника. Морские державы всегда проявляли весьма большой интерес к таким действиям во время войны, и, как уже отмечалось, их право на это давно было подтверждено международным правом. Фактически [296] именно оно было тем главным корнем, из которого выросло все остальное международное право морской войны. Последнее смогло достичь такой сложности и приобрело такие своеобразные черты, как институт призовых судов[297], потому, что воюющие стороны должны были соблюдать интересы нейтральных сторон. Во время всех войн, не достигавших масштаба мировых войн XX в., всегда существовали нейтральные державы, решавшиеся использовать «международные воды» для продолжения торговли друг с другом, а также и с самими враждующими сторонами в той степени, в которой от последних удавалось с помощью угроз или уговоров добиться разрешения на такую торговлю. Воюющие стороны, со своей стороны, могли находить смысл в аргументах нейтралов. Войны могли начинаться и заканчиваться, а торговля продолжалась всегда. Сегодняшний неприятель оказывался завтрашним нейтральным государством. Поэтому параллельно с формированием гуманитарных обычаев сухопутной войны естественным путем непрерывно развивался более сложный корпус права (в значительной степени посредством прецедентного права призовых судов), связанный с установлением пределов для действий воюющих сторон и нейтральных государств в ходе войны.

Ключевыми словами в этой сфере были «контрабанда» и «блокада». Довольно рано было признано, что нейтральная сторона не может ожидать сохранения преимуществ своего нейтрального статуса, если упорно поставляет товары военного назначения одной из воюющих сторон, что именуется техническим термином «контрабанда». Был достигнут компромисс. Если нейтральное судно было перехвачено en route[298] с такого рода грузом, то закон предписывал, что оно лишается этого имущества. Но если ему удавалось беспрепятственно доставить их, то тогда оно молодец! Таковы были правила игры. Блокада была более жестким делом. Ее установление означало, что воюющей стороной, если она была в состоянии это сделать, перекрывался полностью доступ к порту или побережью. Если блокада была «объявлена» в соответствии с надлежащей дипломатической формой, нейтральные суда нарушали ее или «прорывались» через нее на свой страх и риск. В этом случае при перехвате конфисковались не только грузы военного назначения, но и все грузы и даже суда, а если они не останавливались по требованию, то их можно было атаковать, захватить или потопить.

Таковы были основные элементы морской войны на протяжении последних веков. Сражения между собой флотов и поединки между кораблями, будучи намного более яркими и драматичными событиями, играли тем не менее подчиненную роль. Цель, которой стремились достичь морские державы в отношении своих противников, состояла в первую очередь в том, чтобы прекратить их торговлю. Государства же, зависевшие от морской торговли, должны были стремиться во время войны в первую очередь к тому, чтобы не дать остановиться торговле. Для них это могло быть вопросом жизни и смерти.

Законы и обычаи в отношении блокады, контрабанды и т.п. действовали вполне удовлетворительно вплоть до Первой мировой войны. Эта система приводила к постоянным жалобам со стороны нейтральных государств на то, что крупные морские державы слишком злоупотребляют своим положением и стремятся раздвинуть сферу своих прав даже шире, чем допускалось законом. Ее выживание обеспечивалось тем, что всегда (за исключением короткого периода наполеоновских войн) существовали нейтральные интересы, обладавшие достаточной силой, чтобы заставить себя уважать; тем, что существовали технические ограничения, которые не позволяли флотам тех времен достичь слишком многого; а также тем, что для всех прогрессивных государств сохранение системы международной торговли представляло собой самостоятельную ценность, и эту систему нельзя просто так расстраивать и нарушать в мире, стремящемся к повсеместному и постоянному экономическому развитию.

Но в 1914—1918 гг. система международного морского права войны развалилась как карточный домик. Появление многочисленных технических новшеств в сфере военноморских вооружений и связи — таких как мины, подводные лодки и беспроволочный телеграф — привело к тому, что для действий флота теперь оставалось совсем немного ограничений при условии, что политики и военачальники позволят такие действия. А в атмосфере тотальной войны между индустриальными массовыми обществами военачальники и политики все более были склонны к попустительству. Так что к 1917 г. больше не существовало каких-либо сильных нейтральных интересов, которые удерживали бы их от этого. Только соперничество за симпатии американцев, помимо сохранения определенного баланса собственных экономических интересов, так долго сдерживало стремление европейских антагонистов навязать свою волю друг другу путем максимального господства на море, которого они были способны достичь, и предельной безжалостности в его использовании. Для британцев, а позднее для американцев это означало расширение списка контрабанды, пока он не стал включать поставки продуктов питания, и расширение блокады с помощью минных полей и сторожевых кораблей до такой степени, что Северное море оказалось полностью перекрыто для судоходства. Для немцев это означало в первую очередь использование подводных лодок с целью разорвать морские линии коммуникации, соединяющие Великобританию с источниками продовольствия и продукции военного назначения. К 1917 г. для всех судов, нейтральных или любых других, «неограниченная подводная война» стала означать смертельный риск при подходе к Британским островам. Правомерность или неправомерность тех или иных действий в этой морской guerre а outrance[299] были предметом ожесточенных споров не в последнюю очередь из-за их высокой ценности для целей пропаганды: с одной стороны, «пиратские подводные лодки», с другой стороны, «голодная блокада» и т.д. Когда же патриотические страсти улеглись, авторы юридических комментариев во всех странах смогли более или менее договориться, что во многом это был вопрос из серии «стакан наполовину пуст или наполовину полон?». Анализ всего эпизода, и в частности попыток выявить первое явное нарушение закона, был покрыт непроницаемым туманом из-за неспособности довоенного права обуздать монстров, вскормленных военными технологиями в ходе тотальной войны. В условиях ограниченной войны монстров, может быть, и удалось бы удержать в узде, но в тотальной войне, в которую быстро превратился конфликт 1914— 1918 гг., это было невозможно.

В условиях конфликта 1939—1945 гг., еще более тотального, тот же самый корпус права оказался еще более неадекватным. В период между войнами он не был обновлен применительно к новым условиям, а лишь переформулирован. Несколько попыток его усовершенствования, предпринятых к 1936 г., завершились лишь решительным подтверждением в так называемом Лондонском протоколе все тех же правил нанесения подводными лодками ударов по торговым судам, доказавших свою неработоспособность[300]. Международный военный трибунал снова их подтвердил, но ни один раздел его приговора не был столь неубедителен и даже, можно сказать, столь бесполезен для тех, кто впоследствии утверждал, что Нюрнбергский МВТ сделал все наилучшим образом в том, что касается военных преступлений. Его вывод о том, что приказы адмирала Дёница доказывают «вину адмирала в нарушении протокола», не мог не повлечь за собой неявное признание, что на британских и американских подводных лодках лежит та же вина. Поскольку, разумеется, об их судебном преследовании не могло быть и речи, эта часть обвинения против Дёница была опущена. Но авторитет Лондонского протокола был снова подтвержден к очевидному замешательству и смущению большинства тех, кто позднее писал о постнюрнбергской фазе развития права войны на море[301].

Война в воздухе

По понятным причинам до начала XX в. не существовало международного права, регулирующего войну в воздухе. Первые основы этой отрасли права войны были с осторожностью заложены на Гаагских конференциях. Наиболее важная и действовавшая дольше других норма была направлена на защиту гражданского населения от неизбирательных или произвольных бомбардировок как с воздуха, так и с земли (ст. 25 Гаагских правил), но вскоре выяснилось, что использованные термины устарели, стали возникать насущные вопросы. Никогда не было возможным эффективно защитить от артиллерийского обстрела гражданское население в осажденных или атакованных населенных пунктах, точно так же как не было реальной возможности защитить от нападения экономические ресурсы государства, если противнику удавалось добраться до них (что на деле бывало нечасто). Но теперь, уже начиная с войны 1914—1918 гг., стало ясно, что до этих ресурсов, даже находящихся далеко за пределами официальной зоны боевых действий, можно добраться при помощи метода, получившего название стратегической бомбардировки. Если моральное состояние и боевой дух гражданского населения также считать своего рода ресурсом, то и по нему можно нанести удар, если и не целенаправленной бомбардировкой — которая носила бы настолько очевидный террористический характер, что люди, не лишенные порядочности, вряд ли признались бы в склонности к таким действиям, — то, например, случайным попаданием в ходе проведения законных бомбардировок военных объектов, к числу которых в эпоху индустриальных методов ведения войны на совершенно разумных основаниях можно отнести и экономические объекты. Бомбардировка последних столь часто подразумевала удары по гражданскому населению (надо сказать, к нескрываемому удовольствию многих энтузиастов тотальной войны), что к тому времени, как война закончилась, стало общепризнанным — причем в гражданской среде даже больше, чем в армейской, — что «бомбардировка городов», разумеется, будет фигурировать во всех будущих войнах. Немногим из тех, кто посвятил этой теме сколько- нибудь серьезные размышления, нравилась эта перспектива, но она казалась почти неизбежной.

Как бы то ни было, для людей, полностью воспринявших традиции и этос права войны, та составляющая военных действий, которая приводила к убийству гражданских лиц, которого можно было избежать, никогда не имела смысла. Авторы, пишущие на правовые, военные и гуманитарные темы, в период между войнами присоединились к обеспокоенным представителям широкой публики в их стремлении поддержать идею запретов и ограничений, которые должны быть наложены на это новое измерение войны, подобно тому как это имеет место в случае старых. Их заботы дали мало результатов. Эксперты по праву, собравшиеся в Гааге зимой 1922/23 гг., выработали проект некоторых правил, которые представляли собой, возможно, самый реалистичный компромисс, какой только мог быть достигнут на тот момент между этическими и правовыми принципами, с одной стороны, и военным реализмом — с другой. Военно-воздушные силы многих стран восприняли эти правила в целом достаточно серьезно, чтобы включить их полностью или частично в руководства по проведению военных операций, но ни одно государство их не ратифицировало. Однако государственные деятели достаточно хорошо понимали, что представляют собой принципы, которыми следует руководствоваться при разработке правил достойного ведения войны в воздухе. Классическая британская формулировка таких правил может с полным основанием служить образцом того, с чем согласились все национальные лидеры накануне Второй мировой войны, неважно, искренне или нет: «Во-первых, само по себе нанесение бомбовых ударов по гражданским лицам и преднамеренное нападение на гражданское население противоречат международному праву. Это безусловное нарушение международного права. Во-вторых, цели, по которым готовится нанесение удара с воздуха, должны быть законными военными целями, и они должны быть распознаваемы как таковые. В-третьих, при ударе по этим военным целям должны быть предприняты разумные меры предосторожности, для того чтобы из-за небрежности не нанести бомбовых ударов по гражданскому населению, находящемуся поблизости»[302].

На фоне этого авторитетного высказывания тем более удивительно выглядит высказанное вскоре после войны замечание имевшего наибольший стаж службы и наиболее активного командующего британской бомбардировочной авиацией, когда он попытался оправдать некоторые стороны своей деятельности: «Всегда можно привести аргументы за и против международного права, но так уже получается, что в том, что касается применения авиации в войне, никакого международного права не существует»[303]. Однако он избежал бы такого перехлеста, если бы ограничился утверждением, что право в этой сфере не слишком развито, а то, что имеется, остается в основном в области принципов, практическое приложение которых в обстоятельствах ужасной тотальной войны против исключительно гнусного врага не могло не стать предметом больших разногласий. В центре всего этого стоял тот же самый вопрос, который подняла Первая мировая война и который преследовал с тех пор экономически развитый мир: до какого предела, если вообще таковой существует, воюющая сторона может на законных основаниях нести смерть и разрушение неприятельской экономической и административной инфраструктуре, преследуя двойную цель: снизить боеспособность вооруженных сил противника и уменьшить готовность его населения и дальше нести бремя войны?

Этот великий спор завязался с самого начала войны и среди всех крупных тем публичных дискуссий по юридическим и этическим аспектам войны был уникален тем, что представлял собой в большей степени спор британцев и американцев между собой, чем состязание в брани между ними и их противниками. Конечно, последнее тоже имело место. Глубоко почитаемая часть германской военной традиции, которую охотно разделяли японцы, лелеяла идею о том, что страдания и опасности, связанные с войнами, которые ведет нация, должны нести ее солдаты, находясь на безопасном расстоянии от городов и местностей, где проживают ее мирные жители; солдаты с готовностью идут на страдания ради своих близких, но, если не остается никакого другого выхода, их близким также, возможно, придется страдать. Здесь один из наиболее привлекательных элементов воинской этики изящно сочетался с самым сильным устремлением гуманитарного права. Таким образом, моральное негодование немцев и японцев (в частности, в связи с налетом Дулитла на Токио в 1942 г.) по поводу бомбардировок городов британскими и американскими военно-воздушными силами не было полностью наигранным и лицемерным. Даже в последнюю зиму войны в оправданиях Гитлера по поводу неизбирательного действия «оружия возмездия» («Фау-1» и «Фау-2») и призывах Геббельса к Швейцарии и Швеции проявить сочувствие по поводу разрушения Дрездена оставались следы уверенности в собственной правоте. Но поскольку такое огромное количество немецких и японских бомбардировок в прежние периоды войны проводилось в нарушение всех принципов (даже если оставить в стороне другие, намного более чудовищные аспекты их методов ведения войны), что невозможно было принимать всерьез выдвигавшуюся ими в период войны критику в адрес союзников за то, что те отплатили им в десятикратном размере. Намного более интересной по сути и важной для будущего была критика того, что делала их собственная бомбардировочная авиация, со стороны части британской и американской общественности, в той степени, в которой официальная закрытость темы, ошибочная и ложная информация позволяли ей понять происходящее. Должны ли мы были, задавался вопрос, воевать такими методами, даже если наши враги дали нам поводы для этого и провоцировали нас на такие действия?

История стратегических бомбардировок во время Второй мировой войны столь много и нередко столь хорошо освещалась, что сейчас нам достаточно лишь разобраться с теми юридическими моментами, которые к концу войны настоятельно потребовали прояснения.

а) Гражданские лица. Какое определение можно дать им в этом контексте? Сторонники доктрины тотальной войны выдвигали массу причин, по которым классическое определение следует сузить. В современной войне, которую ведут массовые общества, говорили они, «внутренний фронт» вынуждает к наступлению на него не меньше, чем фронт, на котором ведутся сражения; народы в войне представляют собой органичное и/или психологическое целое, так что подрыв боевого духа гражданского населения не менее важен, чем подрыв боевого духа военнослужащих; сложные индустриальные экономики едва ли можно подразделить на отрасли, работающие на войну и на чисто гражданские; системы водоснабжения обеспечивают водой как гражданское жилье, так и казармы; если рабочие на военных заводах (женщины так же, как и мужчины) подвергаются риску на рабочем месте, то почему они должны были быть свободны от этого риска, когда они находятся вне работы? Рабочие на предприятиях, производящих продукцию военного назначения, играют столь важную роль при ведении современной войны, что напрашивалась идея об отнесении их в отдельную классификационную категорию «квазикомбатантов» и т.д. Более того, предпринимавшиеся государствами попытки эвакуировать из городов жителей, без которых с экономической точки зрения можно было обойтись (детей, матерей и стариков — новой разновидности bouches inutiles[304]), косвенно служили признанию того факта, что решение гуманитарной проблемы лежит не в запрещении бомбардировок городов, а в том, чтобы эвакуировать оттуда гражданских лиц. Обороняющаяся сторона обязана постараться вывести гражданское население из-под удара в не меньшей степени, чем нападающая сторона обязана постараться не причинять им вреда. Оказалось, что в пользу идеи как минимум стирания городов с лица земли и доведения до отчаяния работающего населения современного воюющего государства можно привести так много убедительных аргументов, что приверженцам фундаментального классического принципа избирательности пришлось организовать настоящее контрнаступление, чтобы продемонстрировать веские причины, по которым этот принцип должен соблюдаться, а также то, как он может быть соблюден.

б) Сопутствующий ущерб. Это понятие, появившееся во время Первой мировой войны, оказалось чрезвычайно полезным во Второй мировой войне. Оно было изобретено для характеристики ущерба, наносимого всему, что находится поблизости от военных целей. За исключением случаев осажденных городов и блокированных портов, когда неизбирательные артиллерийские обстрелы населения были так же часты, как говорили жалобы на них, подобный ущерб, сопровождавший артиллерийские обстрелы военных целей, вызывал сожаление как из-за напрасного расхода боеприпасов, так и из-за смерти и разрушений, которые причинялись жертвам. Но бомбардировки с воздуха представили сопутствующий ущерб в новом свете. С одной стороны, масштабы такого ущерба стали очень велики; бомбардировки с воздуха по своей природе обладают низкой точностью. С другой стороны, это был тот самый ущерб, который, по-видимому, приветствовали бы сторонники доктрины тотальной войны. Выражение «сопутствующий ущерб» было полезным двусмысленным термином для описания этого явления: оно звучало очень технически, намекало на научный подход, свободный от ценностных суждений, и в то же время для тех, кто был готов воспринять идею о небесполезности этого ущерба, он называл вещи своими именами. А поскольку он на деле мог быть неизбежным даже в тех случаях, когда атакующая сторона честно выбирала в качестве цели военные объекты в городах, кто мог определить, действительно ли она добросовестно нацеливалась на них или нет? Мотивы здесь могли быть такими же двойственными, как и результаты. Таким образом, бомбардировки мирных жителей, т.е. «террористические бомбардировки» в строгом смысле слова, могли осуществляться под видом «сопутствующего ущерба». Зная наверняка, что в некоторых случаях так оно и происходило, можно уверенно предположить, что было много такого, что не было отражено (поскольку не должно было быть отражено) в документах.

в) Бомбометание по площадной цели. Это понятие из лексикона Второй мировой войны было придумано британскими военно-воздушными силами в 1941 —1942 гг. для описания и объяснения основного стиля операций, проводимых их стратегическими бомбардировщиками. Оно вполне откровенно допускало разрушение невоенных территорий городов как побочный продукт законно осуществляемого разрушения военных объектов. В отличие от оправдания на основе «сопутствующего ущерба», оно исходило из иных оперативных допущений, и на него следовало возражать (тем, кто хотел сопротивляться сползанию в пучину беззакония тотальной войны) исходя из других оснований. Понятие «сопутствующего ущерба» исходило из допущения, что если вы поймали военный объект в бомбовый прицел, то у вас, по крайней мере, есть приемлемый шанс поразить его. Понятие же «площадного бомбометания», если выразить его в терминах, к которым было вынуждено прибегать командование британской бомбардировочной авиации, признавшее практическую бесполезность прицеливания по военным объектам (главным образом потому, что применять тяжелые бомбардировщики, не навлекая на себя непереносимых потерь, можно было только ночью), сводилось к тому, что военные цели можно поразить, только если, прицеливаясь в некую центральную точку (точки), вы бомбите всю территорию, в пределах которой эти цели расположены.

Оспаривание аргумента, основанного на понятии «сопутствующего ущерба», следовало начинать с утверждения, что при вероятности поражения цели ниже определенного уровня то, что объявляется добросовестной стратегической бомбардировкой, не является таковой. Оспаривание аргумента, исходящего из понятия «площадного бомбометания», основывалось, во-первых, на выяснении того, действительно ли не было другого, более избирательного способа удовлетворительным образом выполнить законные задачи бомбардировки, а во-вторых, на утверждении, что метод, по природе своей столь явно неизбирательный, может найти себе оправдание только в правиле пропорциональности. Если военные объекты достаточно велики и если у атакующего действительно нет другого способа поразить их, крупный ущерб окружающим гражданским объектам может быть оправдан (можно было бы назвать это «сопутствующим ущербом», но такое словоупотребление только запутало бы вопрос).

г) Репрессалии. С этим можно быстро разобраться. Этот аргумент без всяких ограничений использовался Великобританией и Германией во Второй мировой войне, чтобы оправдать отклонения от строгой законности военных действий в воздухе и на море. Аргумент о репрессалиях всегда используется именно таким образом. Один из первых уроков, который должен запомнить студент, изучающий право войны, состоит в том, чтобы настораживаться всякий раз, когда он слышит это слово. В этом специальном термине содержится намного больше лицемерия и двусмысленности, чем в любом другом. Репрессалия [reprisal] — не то же самое, что возмездие [retaliation], хотя бы уже потому, что репрессалии имеют правовое основание в качестве одного из немногих признанных средств принуждения к исполнению правил (т.е. моя репрессалия против нарушения вами закона заставляет вас вернуться к соблюдению закона);

и это не то же самое, что месть [revenge], представляющая собой гораздо более дикую мотивацию. Поскольку термин «репрессалия» звучит более респектабельно для юридически настроенного уха, чем «возмездие» (и, a fortiori, «месть» или просто бессмысленное насилие), это первое, чем пытается заткнуть брешь юрист-международник, когда принцип соблюдения ограничений начинает терпеть крах. Возможно, в этом что-т.е., а возможно, что и нет — в зависимости от обстоятельств. Во время Второй мировой войны, когда Британия и Германия использовали концепцию репрессалий для оправдания бомбардировок, которые они в любом случае были решительно настроены производить, в этом было мало смысла.

д) Атомная бомба, как это тогда называлось, появилась столь поздно, лишь в самом конце войны (она была впервые применена за восемь дней до того, как Япония объявила о намерении капитулировать), что только в послевоенном post mortem[305] можно было начать понимать разницу между нею и другими типами боеприпасов в достаточной мере, чтобы учитывать ее, наряду с остальными, в конструктивной юридической дискуссии, которая должна была, разумеется, допускать возможность того, что наступление ядерной эры революционизирует право войны так же, как оно революционизировало саму войну.

Аспекты бомбардировок, коротко перечисленные в предшествующих абзацах, обозначили целый ряд юридических проблем, которые срочно потребовали авторитетного разрешения, как только закончилась война. Ни одна из «военноправовых» проблем (рассматриваемых отдельно от вопроса о «преступлениях против человечности») не имела большего значения для будущего человечества. Однако, как уже отмечалось, Международный военный трибунал и другие судебные процессы в Нюрнберге по совершенно очевидным причинам обошли молчанием вопрос о стратегических бомбардировках. Что бы ни совершили в этом отношении немцы и итальянцы, атлантические союзники зашли еще дальше. Так же как и в случае вопроса о неограниченной подводной войне, поднять вопрос о стратегических бомбардировках означало напроситься на ответную реакцию tu quoque[306]. В отличие от подводной войны, этого не произошло, поскольку обвинение никогда не было выдвинуто. Возможность для такого обвинения была предоставлена в заключительных фразах статьи Устава Международного военного трибунала, посвященной военным преступлениям: «бессмысленное разрушение городов или деревень; разорение, не оправданное военной необходимостью». Обвинение как будто обдумывало эту возможность, когда, следуя примеру устоявшейся традиции военного времени, оно выделило особо разрушительные бомбардировки Варшавы, Роттердама и Белграда, произведенные люфтваффе. Не все они были чисто «тактическими», как склонны были представлять их защитники люфтваффе, а первая и третья определенно включали очевидные элементы «террористических». Но на этом пункте обвинение, а потом и приговор застопорились. Лондон, который вполне можно было добавить при желании перейти от предположительно «тактических» к явно стратегическим бомбардировкам, так никогда и не был упомянут, точно так же как и Ковентри, Плимут, Бирмингем и т.д. Единственное упоминание на процессах Любека, Гамбурга, Дармштадта, Дрездена и пр. принадлежало обвиняемым, которые делали это на свой страх и риск (инструкции, выданные судом, запрещали им использовать доводы tu quoque), стремясь показать, что не они одни занимались массовым убийством гражданского населения. В приговоре не появилось ничего, что могло хотя бы немного сдвинуть законодательство в части, имеющей отношение к бомбардировкам с воздуха, с того положения, в котором оно находилось в тот день, когда началась война.

В конечном счете суды над военными преступниками не оказали того воздействия на международное право войны, какого можно было бы ожидать. Отметив en passant существование определенной неясности по поводу того, действительно ли международные военные трибуналы, действуя в соответствии со своими уставами, вырабатывали новое право одновременно с прояснением и применением старого, можно утверждать, что они не слишком сильно продвинулись в развитии какой-либо из отраслей международного права. Отрасль, которая была больше других по сердцу в первую очередь американцам, основным организаторам Нюрнбергского трибунала, и вдобавок русским — преступления против мира, — получила в МВТ менее удовлетворительную трактовку, чем в ООН. Именно Устав ООН обеспечил ей твердую почву. Что касается Парижского договора и других довоенных документов, на которых должны были строиться обвинительные заключения в МВТ, то по их поводу могли вестись бесконечные споры, вдобавок ставящие некоторые государства в неловкое положение. В отношении Устава ООН ничего подобного быть не могло. Разделы Нюрнбергского и Токийского обвинительных заключений, направленные на то, чтобы возложить на немецких и японских должностных лиц высшего ранга вину за такие преступления, как планирование агрессивной войны, войны в нарушение международных договоров, а также за «общий план или сговор» с этими целями, всегда были наиболее уязвимы для исторической критики, и именно они в первую очередь отвергались теми, кто стремился поддержать международные военные трибуналы в их наиболее оправданных аспектах.

Преступления против человечности, при всей их формальной новизне, были намного меньше уязвимы для деструктивного анализа. Их явное формулирование вместе с четким определением одной группы такого рода преступлений в Конвенции 1948 г. о предупреждении преступления геноцида и наказании за него оказало определенную поддержку параллельному развитию этой отрасли международного права, происходившему силами движения за права человека, первым гигантским шагом которого стало одновременное принятие ВДПЧ Генеральной Ассамблеей ООН. С тех пор, однако, большинство вновь определенных преступлений против человечности были одновременно военными преступлениями или просто обычными преступлениями по любым стандартам, так что нельзя считать, что их добавление означало нечто существенно новое.

Что касается военных преступлений как таковых, то большинство из тех, обвинения по которым рассматривались в МВТ и тысячах последовавших за ними других процессов, были нарушениями, совершенными в рамках «старого» права, в основном Гаагских конвенций. Основное новшество Нюрнберга, если это можно назвать новшеством, состояло в том, чтобы постараться прояснить серьезнейшие проблемы ответственности за выполнение приказов вышестоящего начальника и пропорциональности, которые возникали в той или иной форме всякий раз, когда на первый взгляд существова-

ла вероятность того, что действие не совсем уже безнадежно противозаконно, чего не могло быть, когда речь шла о взятии заложников, казнях, разрушениях и всем том, что объявлялось репрессалиями. Но, как мы увидим, ни одна из этих проблем не была прояснена в достаточной степени, чтобы сделать ее недосягаемой для бесконечных сомнений юридической или военной природы. Бесспорными инновациями, заслужившими почетное место среди Нюрнбергских принципов, были лишь утверждение личной ответственности, вплоть до глав государств и высших правительственных чиновников, за преступления против международного права и отказ от принятия аргумента защиты о «приказе вышестоящего начальника», кроме как в качестве основания для смягчения приговора. Список военных преступлений в формулировках Международного суда ничем не отличался от данного в Уставе МВТ. Проблемы, возникающие в рамках этого списка, которые не были решены в приговорах МВТ, так и остались нерешенными. Проблемы, не поднятые в Уставе или в судебных процессах, еще предстояло поднять. Поскольку эти проблемы охватывали потенциально наиболее разрушительные аспекты современной войны, нетрудно понять, сколько всего еще предстояло сделать. Могло ли право быть действенным в тотальной войне, с которой столкнулся XX век, и если да, до какой степени — вопрос, который ждал ответа с 1918 г., по-прежнему оставался неразрешенным. Ответ был необходим не только в отношении стратегических бомбардировок (как самого яркого проявления новой реальности) и морской блокады. В течение целого ряда лет он в скрытом виде присутствовал в постановке другого вопроса, который был связан с войной на суше и которого суды только коснулись, а именно вопроса о законности партизанского и народного сопротивления жителей страны иностранному и колониальному владычеству. Термин «народная война» был еще не слишком распространенным в лексиконе современной войны.