§ 1. Понятие особо опасного рецидивиста

Назначение наказания в виде лишения свободы в предусмотренных законом случаях связано с признанием лица особо опасным рецидивистом (ст. 23 [161] Основ уголовного законодательства, ст.

Такое признание определяется, в частности, обязательным осуждением к лишению свободы за ранее совершенные преступления и назначением данного наказания за преступление, в связи с учинением которого виновный признан особо опасным рецидивистом. Причем такое признание обязательно влечет за собой назначение точно указанного в законе вида ИТУ — НТК особого режима либо тюремного заключения.

Совершенно очевидно, что правильное применение закона о признании лица особо опасным рецидивистом и назначение соответствующего тяжести преступления и личности виновного наказания являются одним из существенных условий, обеспечивающих эффективность борьбы с рецидивной преступностью.

Общеизвестно, что проблема борьбы с рецидивной преступностью является важной задачей 'органов советской юстиции. Правовой основой, на которой развивается деятельность органов правосудия по предупреждению и искоренению рецидива преступлений, является советское законодательство, и прежде всего законодательство уголовное. Уже ранее указывалось, что одним из главных направлений развития как самого уголовного законодательства, так и правоприменительной деятельности является применение к лицам, совершившим тяжкие преступления, и к преступникам-рецидивистам мер уголовного наказания по всей строгости закона. Если обратиться к действующему законодательству, то не трудно установить, что его совершенствование, особенно на пороге 70-х годов, шло по пути усиления борьбы именно с рецидивной преступностью, с тем чтобы создать правовые предпосылки предупреждения, а затем и полного искоренения рецидива в нашей стране.

Эта тенденция нашла свое отображение в Законе от 11 июля 1969 г.

Имеющиеся к этому времени статистические данные свидетельствуют о значительном удельном весе рецидива в общей динамике преступности. Так, в 1965 г. по стране каждое преступление, в том числе особо опасное, совершалось рецидивистом, ими было учинено почти 40% всех краж, грабежей и разбоев [162]. По выборочным данным, рецидивисты составляли 25—30% по отношению к общему числу осужденных [163]. И хотя число лиц, признаваемых судами особо опасными рецидивистами, было относительно невелико — 4—5% по отношению к числу судимых повторно или неоднократно[164], особо опасные рецидивисты представляют тем не менее повышенную общественную опасность, совершая обычно наиболее тяжкие преступления. Поэтому правильное применение ст. 23[165] Основ является необходимым условием обеспечения успешности борьбы с этими преступниками. Обще- и частнопредупредительное значение этой нормы трудно переоценить. Она призвана детерминировать в нужном направлении поведение тех лиц, которые уже имеют судимость и вновь .могут совершить преступление, либо уже и тех, которые в установленном порядке признаны особо опасными рецидивистами. Она, как это отмечалось на сессии Верховного Совета СССР, позволяет «борьбу с рецидивной преступностью сосредоточить на наиболее опасной категории преступников»

Вопросам правильного применения законодательства в этой области большое внимание уделял и Верховный Суд СССР. Уже после вступления в силу Закона от 11 июля 1969 г. Пленум Верховного Суда СССР принял 18 марта 1970 г. три важных постановления, связанные с рецидивом преступлений. Это постановления: «О деятельности судов по борьбе с рецидивной преступностью»; «О внесении изменений и дополнений в постановление Пленума Верховного Суда СССР от 3 июля 1963 г.

Ряд вопросов, связанных с признанием лица особо опасным рецидивистом, был разрешен и в постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 30 июня 1969 г. «О судебном приговоре» [167].

В 1976 г. Пленум Верховного Суда вновь вернулся к этим вопросам и 25 июня принял постановление «О практике применения судами законодательства о борьбе с рецидивной преступностью[168], которым объединены и в то же время дополнены постановления от 18 марта 1970 г. «О деятельности судов по борьбе с рецидивной преступностью» и от 3 июля 1963 г. «О судебной практике по признанию лиц особо опасными рецидивистами».

Проблема рецидива, и в том числе особо опасного рецидива, получила свою интенсивную разработку в советской науке уголовного права. Одним из первых в эти годы ее исследовал А. М. Яковлев Г Были защищены докторские диссертации П. Ф. Гришаниным, Ю. В. Солопановым и Т. М. Кафаровым; кандидатские— А. X. Кунашевым, А. М. Ниедре, В. И. Поповым, Ю. И. Шутовым и другими юристами. Появились интересные работы Е. В. Болдырева, И. М. Гальперина, Г. Д. Голубова, М. П. Журавлева, В. И. Пинчука, М. А. Ефимова и В. А. Шкурко. В них уделено серьезное внимание большому комплексу вопросов рецидивной преступности, и в частности особо опасного рецидива. Однако многие из них остаются до сих пор дискуссионными, а в применении ст. 23 [169] Основ (ст. 26 УК УССР) в судебной практике допускаются еще ошибки, далеко не исчерпан и вопрос о дальнейшем совершенствовании законодательства о признании лица особо опасным рецидивистом. На некоторых из них и предполагается остановить внимание читателя.

Не вызывает сомнения, что для соблюдения- законности, для обеспечения полной эффективности уголовноправовой борьбы с особо опасными рецидивистами необходима единая законодательная основа, четкая и единообразная регламентация как самого понятия, так и условий и порядка признания лица особо опасным рецидивистом.

Однако Основы уголовного законодательства 1958 г. лишь назвали в ст.ст, 23 и 44 особо опасных рецидивистов, не раскрыв самого этого понятия, а равно условий признания лица особо опасным рецидивистом. Вопрос этот, таким образом, был отнесен к компетенции союзных республик, УК которых он и регулировался. Несмотря-на то что статьи об особо опасном рецидивисте за время действия УК союзных республик неоднократно пересматривались (например, ст. 26 УК УССР изменялась трижды), необходимого единства в этой области не было достигнуто. Различия, имеющиеся в кодексах, касались как перечня преступлений, судимость за которые давала право суду признать лицо особо опасным рецидивистом, так и того количества судимостей, которые обосновывали возможность для такого признания[170]. Надо также отметить, что ряд вопросов, связанных с признанием лица особо опасным рецидивистом, в УК союзных республик не был прямо разрешен, что ставило практику перед серьезными затруднениями. Наличие таких расхождений в УК союзных республик было ничем не обосновано, и в нашей литературе не раз выдвигались предложения об унификации понятия особо опасного рецидивиста и закреплении его в Основах ’.

Эти недостатки были устранены, когда Законом от 11 июля 1969 г. в Основы была введена ст. 23 ', определяющая понятие особо опасного рецидивиста, порядок и условия признания лица таковым. Именно в связи с этим при принятии этого закона на сессии Верховного Совета СССР отмечалось, что установление единого понятия особо опасного рецидивиста будет способствовать борьбе с наиболее опасными преступлениями[171].

Согласно ст. 23[172] Основ, воспроизведенной в ст. 26 УК УССР и соответствующих статьях УК других союзных республик, особо опасным рецидивистом по приговору суда может быть признано:

лицо, ранее осуждавшееся к лишению свободы за: особо опасное государственное преступление; бандитизм; изготовление или сбыт поддельных денег или ценных бумаг при отягчающих обстоятельствах; нарушение правил о валютных операциях при отягчающих обстоятельствах; хищение государственного или общественного имущества в особо крупных размерах; разбой с целью завладения государственным, общественным имуществом или личным имуществом граждан при отягчающих обстоятельствах; умышленное убийство (кроме убийства при превышении пределов необходимой обороны или в состоянии сильного душевного волнения, а также убийства матерью своего новорожденного ребенка); изнасилование, совершенное группой лиц или повлекшее особо тяжкие последствия, а равно изнасилование несовершеннолетней; посягательство на жизнь работника милиции или народного дружинника в связи с их служебной или общественной деятельностью по охране общественного порядка; угон воздушного судна — и вновь совершившее какое-либо из перечисленных преступлений, за которое оно осуждается к лишению свободы на срок не ниже 5 лет.

лицо, ранее два раза в любой последовательности осуждавшееся к лишению свободы за: особо опасное государственное преступление; бандитизм; массовые беспорядки; изготовление или сбыт поддельных денег или ценных бумаг; нарушение правил о валютных операциях; хищение государственного или общественного имущества при отягчающих обстоятельствах (кроме мелкого хищения); разбой с целью завладения государственным, общественным имуществом или личным имуществом граждан; умышленное убийство (кроме убийства при превышении пределов необходимой обороны или в состоянии сильного душевного волнения, а также убийства матерью своего новорожденного ребенка); умышленное тяжкое телесное повреждение (кроме тяжкого телесного повреждения при превышении пределов необходимой обороны или в состоянии сильного душевного волнения); изнасилование; кражу, грабеж или мошенничество, совершенные при отягчающих обстоятельствах; спекуляцию при отягчающих обстоятельствах; получение взятки; посягательство на жизнь работника милиции или народного дружинника в связи с их служебной или общественной деятельностью по охране общественного порядка; особо злостное хулиганство; угон воздушного судна; хищение огнестрельного оружия, боевых припасов или взрывчатых веществ при отягчающих обстоятельствах; хищение, изготовление, приобретение, хранение, перевозку или пересылку наркотических веществ с целью сбыта, сбыт таких веществ, а равно их хищение при отягчающих обстоятельствах — и вновь совершившее какое-либо из перечисленных преступлений, за которое оно осуждается к лишению свободы на срок свыше 3 лет;

лицо, ранее три раза или более в любой последовательности осуждавшееся к лишению свободы за злостное хулиганство или за преступления, перечисленные в п. 2 ч. 1 настоящей статьи, и вновь совершившее злостное хулиганство или какое-либо из преступлений, перечисленных в п. 2 ч. 1 настоящей статьи, за которое оно осуждается к лишению свободы;

лицо, отбывающее наказание в виде лишения свободы за какое-либо из преступлений, перечисленных в пп.

Необходимо дать правовой анализ приведенного текста закона с тем, чтобы иметь возможность определить те критерии, те условия, которые следует установить в качестве основы для признания лица особо опасным рецидивистом.

Прежде всего, признание лица особо опасным рецидивистом связывается с имевшим место ранее осуждением к лишению свободы: особо опасным рецидивистом, как это следует из прямых указаний пп. 1—4 ст. 231 Основ, может быть признано лишь такое лицо, которое ранее осуждалось за совершенные преступления к наказанию в виде лишения свободы.              ¦

Чтобы устранить случаи неправильного истолкования этого требования закона, Пленум Верховного Суда СССР в своем постановлении от 25 июня 1976 г. разъяснил, что под «ранее осуждавшимся к лишению свободы следует понимать лицо, которому вступившим в законную силу приговором суда было назначено наказание в виде лишения свободы, подлежащее отбыванию в исправительно-трудовом учреждении».

Отсюда следует, как заключил Пленум, два важных вывода:

лицо признается осуждавшимся к лишению свободы, независимо от того, отбывало оно фактически это наказание или по каким-то причинам не отбывало (например, уклонялось от отбывания наказания, исполнение приговора было приостановлено или отсрочено и т. п.);

лицо, ранее осуждавшееся к лишению свободы условно, либо лицо, к которому было применено условное осуждение к лишению свободы с обязательным привлечением к труду, а также военнослужащий, к которому вместо лишения свободы применено направление в дисциплинарный батальон, равно как и лицо, которому исправительные работы при злостном от них уклонении заменены лишением свободы, не могут рассматриваться как осужденные к лишению свободы.

Хотя закон говорит о лицах, ранее осуждавшихся к лишению свободы, а не отбывавших это наказание, практически мы сталкиваемся при признании особо опасными рецидивистами с преступниками, неоднократно отбывавшими лишение свободы. Пенитенциарный рецидив, который имеет здесь место, в значительной степени повышает социальную опасность виновного.

Факт осуждения лица к лишению свободы очевидно создает судимость, наличие которой выступает в качестве одного из необходимых условий для признания лица особо опасным рецидивистом. Понимание нашим законодательством рецидива основано — как правильно указывает А. М. Яковлев — va концепции легального рецидива, когда имеется судимость за ранее совершенное деяние ‘.

Именно это положение развивается в ст. 23[173] Основ, где сказано, что при решении вопроса о признании лица особо опасным рецидивистом не учитывается судимость за преступление, совершенное этим лицом в возрасте до 18 лет, а также судимость, которая снята или погашена в установленном законом порядке.

В литературе было высказано мнение, что в законе следует установить возможность признания лица особо опасным рецидивистом даже тогда, когда судимости, полученные за ранее совершенные преступления, были сняты или погашены. Эта точка зрения, будучи неправильной по существу[174], при унификации понятия особо опасного рецидивиста в общесоюзном законе, естественно, не встретила поддержки со стороны законодателя.

При решении вопроса о признании лица особо опасным рецидивистом следует иметь в виду, что судимости за ранее совершенные преступления не могут быть учтены не только тогда, когда они погашены или сняты, но и тогда, когда имеет место ситуация, предусмотренная

ч.              3 ст. 35 Основ (ч. 3 ст. 42 УК УССР). Поэтому если лицо совершило несколько преступлений, но оно было осуждено лишь за одно из них, а остальные преступления были раскрыты после вынесения виновному приговора по первому делу, то судимости за указанные преступления могут учитывать при признании такого лица особо опасным рецидивистом лишь как одна судимость.

Далее, для признания лица особо опасным рецидивистом необходимо определенное количество (или, как иногда говорят, определенный «набор») судимостей. Так, пп. 1 и 4 ст. 23[175] Основ дают возможность признать лицо особо опасным рецидивистом при наличии второй, п. 2 — третьей судимости и п. 3—при наличии четвертой судимости.

В литературе обоснованно отмечают, что количество судимостей связывается законом с тяжестью совершенных преступлений. Чем опаснее преступление, учиненное рецидивистом, тем меньше судимостей требуется для признания субъекта особо опасным рецидивистом, и наоборот, чем менее опасно преступление, тем большее количество судимостей предусматривается законом в качестве условия признания лица особо опасным рецидивистом ¦.

Кроме того, закон требует, чтобы лицо имело судимость за преступления, точно в нем указанные. Перечень этих преступлений, данный в ст. 23‘ Основ, является исчерпывающим и никакому расширению подлежать не может.

Анализ самого перечня преступлений, наличие судимостей за которые дает возможность признать лицо особо опасным рецидивистом, позволяет высказать некоторые суждения.

Если даже в общем обозреть названные в ст. 231 Основ преступления, то это наиболее опасные преступные посягательства, свидетельствующие с очевидностью о том, что лица, их совершившие, грубо попирают советские законы, правовые и моральные устои советского общества, имеют стойкую антисоциальную установку[176].

Под такой установкой в этом случае справедливо понимают «застойный» антиобщественный стереотип, сложившийся в сознании рецидивиста, который характеризуется наличием устойчивой системы внутренних процессов, направленных на удовлетворение антиобщественной потребности, ослабление в сознании рецидивиста контрмотивов против совершения таких действий.

В перечень, указанный в ст. 23[177] Основ, включены особо опасные государственные преступления, а также преступления, выражающие либо насильственную установку личности рецидивиста, либо корыстную ее установку '.

К первым относятся бандитизм, массовые беспорядки, умышленное убийство, изнасилование, особо злостное хулиганство и пр. Ко вторым следует отнести подделку денег и ценных бумаг, нарушение правил о валютных операциях, хищение в особо крупных размерах или при отягчающих обстоятельствах, спекуляцию, кражу, грабеж, мошенничество при отягчающих обстоятельствах, разбой и пр.

Указание на эти преступления, совершение которых дает возможность признать лицо особо опасным рецидивистом, имеет серьезное криминологическое обоснование. Большинство из них относятся к особо тяжким или тяжким преступлениям и занимают значительный удельный вес в структуре рецидива. Так, по данным Т. М. Ка- фарова [178], около 45% рецидивистов приходится на долю лиц, осужденных за хищение социалистического и личного имущества граждан, спекуляцию при отягчающих обстоятельствах и особо злостное хулиганство. В общей массе рецидива хищение государственного и общественного имущества занимает 23%, хищение личного имущества граждан — 34%, хулиганство — 28% [179]. Данные о лицах, судимых ранее три раза, показали, что третью судимость за кражи, грабежи и разбои имели 64%, а за хулиганство — 28% осужденных[180].

Среди признанных особо опасными рецидивистами, по выборочным данным, лиц, совершивших хищение государственного или общественного имущества, было 11%, корыстные преступления против личной собственности — 22, хулиганство — 32%

Удельный вес указанных преступников среди особо опасных рецидивистов составляет, по данным Т. М. Ка- фарова, 65%, а по данным, приводимым И. М. Гальпериным,— 63,7% [181].

М. Журавлев и Д. Хан-Магомедов подчеркивают, что сочетание предусмотренных в п. 2 ст. 23 [182] Основ преступлений при признании лиц особо опасными рецидивистами имеет большое распространение на-практике [183]. Это же обстоятельство отмечают А. И. Свинкин и Ю. Н. Юшков [184].

Все эти преступления, указанные в ст. 23 1 Основ, совершаются умышленно, в подавляющем большинстве своем с прямым умыслом, сопровождаются низменными мотивами, преследуют низменные цели и характеризуют весьма высокую степень общественной опасности как самого преступного деяния, так и, что особенно существенно, лица, его совершившего. Совершение повторно этих умышленных преступлений свидетельствует об определенной последовательности, злостной преднамеренности, укоренившейся постоянной готовности к учиненню общественно опасных деяний. В литературе последних лет для обозначения таких преступников часто приводят характеристику, которую дал еще в 1924 г. профессиональным и привычным преступникам известный криминалист профессор Харьковского юридического института, заслуженный деятель науки УССР М. М. Гродзинский. Он писал, что это «...преступники, которые в соответствии со своими правовыми и моральными. воззрениями смотрят на преступление, как на деяние вполне допустимое и даже желательное. Для этих лиц нарушение норм общественного поведения является не чем-то исключительным, 3 естественным; нарушение правопорядка есть нечто такое, на что они решаются не под влиянием особых или исключительных условий, а при всяком сколько-нибудь удобном случае; для них, наконец, преступление есть действие, вполне соответствующее их психике, ввиду чего социальная недисциплинированность этих лиц не случайна, но является стойкой, а преступные наклонности носят характер глубоко вкоренившихся» '. Безусловно, что эту характеристику можно применить к особо опасным рецидивистам.

Однако вернемся к анализу закона путем сопоставления различных пунктов ст. 23 [185] Основ. Такое сопоставление показывает, что каждый последующий пункт этой статьи расширяет перечень преступлений по сравнению с предыдущим пунктом. Так, если сравнить п. 2 и п. 1, то легко установить, что в п. 2 перечень преступлений более широкий, чем в п. 1. Прежде всего, в п. 2 включены такие преступления, которые вообще не названы в п. 1 (например, умышленное тяжкое телесное повреждение, особо злостное хулиганство и пр.). Далее, п. 2 в перечне преступлений содержит указания и на те преступления, которые названы в п. 1, но в более широкой обрисовке. Так, например, в п. 2 названо такое преступление, как нарушение правил о валютных операциях, в п. 1 говорится об этом же преступлении, но только при отягчающих обстоятельствах. Аналогично в п. 2 названо такое преступление, как изнасилование; в п. 1 говорится об изнасиловании, совершенном группой лиц или повлекшем особо тяжкие последствия, а равно об изнасиловании несовершеннолетней.

Таким образом, преступления, названные в п. 2, в указанных случаях охватывают и те преступления, которые поименованы в п. 1 ст. 23і Основ.

Кроме того, п. 2 содержит указания на преступления, прямо совпадающие с теми, которые упомянуты в п. 1 этой статьи (например, бандитизм, умышленное убийство и пр.).

Изложенное дает возможность сказать, что в п. 2 дан перечень преступлений, более широкий, чем в п. 1. В то же время этот перечень полностью включает в себя все преступления, указанные в п. 1 ст. 231 Основ.

То же положение имеет место, когда мы сопоставим п. 3 и п. 2 ст. 231 Основ. П. 3 устанавливает возможность признания лица особо опасным рецидивистом при наличии судимости за преступления, указанные в п. 2, в сочетании с судимостью за злостное хулиганство.

Таким образом, перечень преступлений, данный в п. 3, более широк, чем в п. 2. В него включаются все преступления, указанные в п. 2, при наличии судимости еще и за злостное хулиганство.

Наконец, н. 4 ст. 231 Основ устанавливает возможность признания лица особо опасным рецидивистом при отбытии наказания в виде лишения свободы за любое из преступлений, предусмотренных в пп. 2 и 3 этой статьи.

Здесь надо отметить, что правильное применение п. 4 ст. 231 Основ приобретает чрезвычайно важное значение, так как речь идет о признании лица особо опасным рецидивистом при отбытии наказания, то есть в местах лишения свободы, за совершение там преступлений.

Для применения п. 4 ст. 231 прежде всего надо установить, что лицо отбывало наказание за преступления, поименованные в пп. 2 или 3 названной статьи. Это требование иногда игнорируется судами, примером чему может служить дело М ’. М., отбывая наказание по ст. 2121 УК РСФСР, совершил в колонии умышленное из низменных побуждений убийство заключенного К. и покушение на убийство заключенного В. При осуждении М. по пп. «г» и «з» ст. 102 УК РСФСР суд признал его особо опасным рецидивистом на основании п. 4 ст. 23 1 Основ. Однако такое решение является неправильным, так как преступление, предусмотренное ст. 2121 УК РСФСР, за которое отбывал наказание М., не входит в перечень, указанный в пп. 2 и 3 ст. 23' В связи с этим Верховный Суд РСФСР, рассмотрев дело по кассационной жалобе осужденного, исключил из приговора признание его особо опасным рецидивистом.

Применение п. 4 ст. 231 Основ, далее, возможно лишь в случаях, когда новое преступление совершено лицом в период отбывания им наказания в виде лишения свободы, и при условии, что за это преступление лицо осуждено к лишению свободы на срок не ниже 5 лет.

В связи с этим возникает вопрос о месте совершения нового, преступления. Безусловно, что тюрьмы и исправительно-трудовые колонии являются местами лишения свободы и совершение там преступления при наличии всех прочих необходимых условий дает право суду признать лицо особо опасным рецидивистом. Но как решить вопрос, если преступление совершено в колонии-поселении или лицом, условно освобожденным от наказания с обязательным привлечением осужденного к труду.

Ответ на этот вопрос не однозначен. Так как колонии-поселения в силу ст. ст. 11 и 14 Основ исправительно-трудового законодательства Союза ССР и союзных республик считаются видом исправительно-трудового учреждения, нахождение в такой колонии является отбыванием наказания в виде лишения свободы. Поэтому совершение лицом, находящимся в колонии-поселении, нового умышленного преступления, за которое оно осуждается к лишению свободы на срок не ниже 5 лет при прочих необходимых условиях, дает основание суду признать такое лицо особо опасным рецидивистом.

Иначе следует подходить к случаям, когда лицо условно освобождено из мест лишения свободы с обязательным привлечением его к труду. Привлечение такого лица к труду на предприятиях и стройках народного хозяйства не может рассматриваться, как разъяснил Пленум Верховного Суда СССР в постановлении от 25 июня 1976 г., как отбывание лишения свободы в исправительно-трудовом учреждении. Следовательно, лицо, совершившее новое умышленное преступление в период обязательного срока работы, не может быть признано особо опасным рецидивистом по основаниям, указанным в п. 4 ст. 23 1 Основ.

Отметим также, что так как судимости, полученные лицом в возрасте до 18 лет, не учитываются при признании лица особо опасным рецидивистом, то не может быть признано таковым лицо, совершившее преступление в местах лишения свободы, если оно отбывало наказание за преступление, содеянное им в возрасте до 18 лет.

В связи с анализом п. 4 ст. 23 1 Основ возникает и вопрос о применении этой нормы к случаям: а) побега заключенного из мест лишения свободы; б) совершения других преступлений в момент побега и в) совершения других преступлений после самого побега.

Безусловно, если лицо отбывало наказание за преступления, указанные в пп. 2 или 3 ст. 23 [186] Основ, и если за побег оно осуждено к лишению свободы на срок не ниже 5 лет, то есть по ч. 2 ст. 183 УК УССР, то у суда есть основание признать такое лицо особо опасным рецидивистом.

Аналогично должен быть решен вопрос, если в момент побега из места лишения свободы совершено какое-либо умышленное преступление (например, хищение оружия у конвоя, убийство лица, пытавшегося предотвратить побег, и т. п.), за которое лицо осуждается к лишению свободы на срок не ниже 5 лет.

Что же касается совершения преступления после самого побега (например, убийство прохожего в целях завладения его одеждой и т. п.), то признание лица особо опасным рецидивистом при осуждении за такое преступление на основании п. 4 ст. 23 1 Основ невозможно. В этих случаях п. 4 может быть применен, как о том говорилось выше, лишь при осуждении за сам побег на срок не ниже 5 лет или лицо может быть признано особо опасным рецидивистом по основаниям, указанным в других пунктах ст. 23 1 (пп. 1—3), если они установлены по делу.

Не совсем четко решает эти вопросы В. Тирский, считая, что п. 4 ст. 23 1 Основ не может быть применен за совершение преступлений «во время побега» *. Однако понятием «во время побега» охватываются и случаи совершения преступления в самый момент побега и здесь признание лица особо опасным рецидивистом возможно. Лишь за преступления, совершенные «во время пребывания в побеге», то есть после самого побега из мест лишения свободы, невозможно признание особо опасным рецидивистом на основании п. 4 ст. 23 ‘.

Однако продолжим далее сопоставление пп. 1—4 ст. 23 1 Основ.

Сопоставление указанных пунктов дает основание заключить, что структура понятия особо опасного рецидивиста определяется наличием судимости за строго определенные преступления, причем каждый последующий пункт статьи 23 1 Основ, расширяя ^перечень этих преступлений, в то же время включает в себя полностью указания на те преступления, которые фигурировали в предыдущем пункте этой статьи Основ.

Расширяя перечень преступлений в каждом последующем пункте ст. 23[187] Основ, законодатель исходит из того, что наличие необходимого числа судимостей и за эти (не указанные в предыдущем пункте) преступления свидетельствует о повышенной степени общественной опасности и при прочих равных условиях может дать основание суду для признания лица особо опасным рецидивистом. Включая в каждый последующий пункт ст. 23 1 Основ- преступления, указанные в предыдущем пункте, законодатель стремиться к тому, чтобы дать суду возможность признать лицо особо опасным рецидивистом при сочетаниях судимостей за различные преступления. Так, при сочетании судимостей за бандитизм и за разбой при отягчающих обстоятельствах при наличии прочих условий суд может признать лицо особо опасным рецидивистом по п. 1 ст. 23 но сочетание судимостей за тот же бандитизм, за особо злостное хулиганство и за кражу при отягчающих обстоятельствах создает возможность при наличии других необходимых условий признать лицо особо опасным рецидивистом уже по п. 2 той же статьи Основ.

Такой подход является достаточно удачным, так как обеспечивает суду возможность признания лица особо опасным рецидивистом во всех случаях, когда судимости за указанные в законе преступления свидетельствуют о том, что виновный является опасным, злостным преступником.

Однако наличия определенного количества судимостей за указанные в соответствующих пунктах ст. 23 1 Основ преступления все еще недостаточно для признания лица особо опасным рецидивистом. Закон ограничивает возможность такого признания лишь случаями, когда лицо осуждается за вновь совершенное преступление к наказанию в виде лишения свободы Причем требуется осуждение в ряде случаев к определенному сроку лишения свободы. Так, при признании лица особо опасным рецидивистом по п. 1 ст. 23 1 Основ необходимо осуждение его к лишению свободы на срок не ниже 5 лет, по п. 2 — на срок свыше 3 лет, по п. 4 — опять-таки не ниже пяти лет и лишь при признании особо опасным рецидивистом по п. 3 ст. 23 1 достаточно осуждения к лишению свободы, независимо от срока этого наказания.

В связи с этими положениями закона возникает вопрос о случаях осуждения лица к лишению свободы по совокупности преступлений и совокупности приговоров. Сущность вопроса заключается в том, учитывается для признания лица особо опасным рецидивистом срок лишения свободы, назначенный за преступление, судимость за которое дает возможность для такого признания, либо же срок, назначенный окончательно по совокупности преступлений или приговоров.

Теоретические аргументы могут быть приведены в пользу как одного, так и другого варианта. Пленум же Верховного Суда СССР дал по этому поводу 25 июня 1976 г. разъяснение, что суд должен исходить из назначенного срока лишения свободы за преступление, совершение которого может служить основанием для признания лица особо опасным рецидивистом, а не из назначенного окончательно срока лишения свободы по совокупности преступлений или приговоров. Подобное решение, как представляется, в большей мере отвечает конструкции понятия особо опасного рецидивиста, так как текст ст. 23 1 Основ прямо связывает признание ли- »ца таковым с назначением наказания в виде лишения свободы на определенный срок именно за конкретное преступление.

Анализ ст. 23 1 Основ показывает, что между количеством судимостей, необходимых для признания лица особо опасным рецидивистом, и сроком наказания в виде лишения свободы существует обратно-пропорциональная связь. Чем большее количество судимостей имеет лицо, тем менее высокий размер наказания должен быть ему назначен для возможности признания этого лица особо опасным рецидивистом. Так, при констатации четвертой судимости п. 3 ст. 23 1 Основ дает возможность для признания лица особо опасным рецидивистом при осуждении к лишению свободы, независимо от срока наказания. При наличии же третьей судимости, о чем говорится

в п. 2 указанной статьи, для признания лица особо опасным рецидивистом достаточно осуждения к наказанию в виде лишения свободы на срок свыше трех лет. Наконец, если п. 1 дает основание признать лицо особо опасным рецидивистом при наличии второй судимости, то это должно сопровождаться назначением наказания не ниже 5 лет лишения свободы (то же в п. 4 ст. 23 [188] Основ).

Такой подход закона представляется совершенно правильным, ибо чем больше судимостей имеет лицо, тем более велика степень его общественной опасности. Поэтому надо предоставить суду и более широкие возможности по признанию такого лица особо опасным рецидивистом. _

Итак, в качестве основания для признания лица особо опасным рецидивистом ст. 23 1 Основ предусматривает:

а) осуждение лица к лишению свободы за ранее совершенные преступления;

б) наличие определенного количества судимостей за преступления, совершенные лицом уже после достижения 18 лет;

в) наличие не снятых или не погашенных судимостей за определенные, исчерпывающе указанные в законе преступления;

г) назначение за преступление, в связи с совершением которого лицо может быть признано особо опасным рецидивистом, наказания в виде лишения свободы.

В связи с этими признаками особо опасного рецидива в литературе имеются различные суждения о его, структуре. Так, В. Н. Кудрявцев высказал мнение, что особо опасный рецидив является разновидностью специального, а не общего рецидива '. Е. А. Фролов и Р. Р. Га- лиакбаров полагают, что его структуру образуют как общий, так и специальный рецидив[189]. В. П. Малков добавляет к этому, что этот общий или специальный рецидив может быть при особо опасном рецидиве как простым, так и многократным[190]. Рассматривая этот вопрос,

А.              М. Яковлев указывал, что тяжкий рецидив, специальный и сложный (многократный) рецидив в разных сочетаниях образуют понятие особо опасного рецидивиста

В каждом из этих суждений правильно подмечены те или иные структурные элементы, составляющие особо опасный рецидив. Представляется, что, суммируя в определенной мере эти высказывания, можно сказать, что особо опасный рецидив может быть образован сочетанием как общего, так и специального рецидива, простого и сложного рецидива, рецидива особо тяжких и тяжких преступлений. Но это еще не все. Необходимым конститутивным признаком структуры особо опасного рецидивиста является рецидив пенитенциарный, при котором лицо, ранее отбывавшее наказание в виде лишения свободы, вновь осуждается (хотя бы во второй раз) к лишению свободы[191]. Поэтому любые сочетания ранее названных видов рецидива при отсутствии рецидива пенитенциарного еще не создают понятия особо опасного рецидивиста.

§ 2. Правовые основания признания лица особо опасным рецидивистом

Количество судимостей за указанные в законе преступления как основание, дающее возможность признать лицо особо опасным рецидивистом, иногда именуют «формальным элементом»[192], «признаком формального характера» [193], «формальным признаком» [194].

Такая терминология представляется малоудачной, так как в количестве судимостей за определенные преступления находит свое выражение материальное содержание самого понятия особо опасного рецидивиста. Само сочетание указанных в законе судимостей выражает повышенную степень общественной опасности преступника. Более удачно определяют это основание А. И. Свин- кин и Ю. Н. Юшков, указывая, что законодатель здесь стремится к предельной формализации путем перечисления в законе формально-определенных показателей, образующих правовую структуру особо опасного рецидива и во многом предопределяющих существенные стороны его социального содержания '.

Может быть предложено и другое наименование этого основания для признания лица особо опасным рецидивистом, имеющее не только теоретическую, но и, так сказать, практическую направленность. Ввиду того что указаниями, содержащимися в пп. 1—4 ст. 23 ‘ Основ, должен руководствоваться суд при решении вопроса о признании лица особо опасным рецидивистом в любом деле, в каждом случае, это основание может быть названо общим. Общее основание для признания лица особо опасным рецидивистом содержит установленные в законе критерии, на которых должен всегда, при всех условиях, независимо от конкретных обстоятельств дела основываться суд, признавая лицо особо опасным рецидивистом.

Судебная практика свидетельствует, что неправильное понимание судами общего .основания для признания лица особо опасным рецидивистом приводит к ошибочному решению этого вопроса[195]. Ошибки судов, здесь встречающиеся, можно свести в основном к трем категориям. Прежде всего, суды в ряде случаев не принимали во внимание требуемое законом количество судимостей для признания лица особо опасным рецидивистом [196]. Иногда, напротив, учитывали те судимости, которые были сняты или погашены', или те судимости, которые имелись, но за преступления, совершенные в возрасте до 18 лет[197]. И, наконец, суды порой расширяли перечень преступлений, судимость за которые может повлечь за собой признание лица особо опасным рецидивистом[198].

Однако одного лишь общего основания для признания лица особо опасным рецидивистом еще недостаточно. Ст. 23 [199] Основ указывает, что суд, решая этот вопрос, учитывает личность виновного, степень общественной опасности совершенных преступлений, их мотивы, степень осуществления преступных намерений, степень и характер участия в совершении преступлений и другие обстоятельства дела. Как правильно отметил И. М. Гальперин, ввиду того что в законе говорится q совершенных преступлениях, указанные выше обстоятельства должны учитываться не только применительно к деянию, за которое осуждается подсудимый, но и к ранее совершенным преступлениям[200]. t

Это второе основание для признания лица особо опасным рецидивистом состоит, следовательно, в установлении степени общественной опасности личности виновного, совершенных им преступлений и иных обстоятельств, которые констатируются всякий раз судом, исходя из особенностей данного конкретного дела, тех именно материалов, которые в этом деле имеются. Вот почему это основание для признания лица особо опасным рецидивистом может быть названо индивидуальным (частным). Данное основание предлагают именовать формально-неопределенными признаками для признания лица особо опасным рецидивистом '. Такая терминология малоудачна, так как может создать впечатление, что признание лица особо опасным рецидивистом возможно при каких-то неопределенных обстоятельствах.

Если общее основание для признания лица особо опасным рецидивистом определяется на основе тех положений, которые указаны в пунктах 1—4 ст. 23 [201] Основ, то индивидуальное основание может быть установлено в результате исследования и оценки фактических обстоятельств дела.

При этом следует специально подчеркнуть, что для признания лица особо опасным рецидивистом необходимо сочетание общего и индивидуального (частного) основания. Этого требования неуклонно придерживается практика вышестоящих судебных инстанций. Так, по делу Т. Верховный Суд РСФСР указал, что при признании лица особо опасным рецидивистом суд не должен ограничиваться ссылкой только на наличие судимостей, совокупность которых дает основание для такого решения, а обязан указывать и другие обстоятельства дела, позволяющие прийти к выводу о необходимости признания подсудимого особо опасным рецидивистом [202].

Соотношение общего и индивидуального основания для признания лица особо опасным рецидивистом выглядит следующим образом.

Общее основание является лишь возможным, потенциальным источником признания лица особо опасным рецидивистом. Окончательное решение этого вопроса определяется наличием индивидуального основания, так как даже при наличии общего основания суд вправе и не признать подсудимого таковым. Вот почему признание лица особо опасным рецидивистом необходимо обязательно мотивировать. В ранее действовавших нормах УК союзных республик такого требования не содержалось. В ст. 231 Основ специально предусмотрено, что решение суда по этому вопросу должно быть мотивировано в приговоре. Такая мотивировка является необходимой процессуальной гарантией законности и обоснованности признания лица особо опасным рецидивистом.

Следует здесь сказать, что процессуальные вопросы такого признания все еще мало освещены в нашей литературе В связи с этим в качестве общего принципиального положения необходимо ответить, что расследование и рассмотрение уголовных дел, где решается вопрос о признании лица особо опасным рецидивистом, не имеет каких-либо отличительных особенностей. Такое расследование и рассмотрение подчиняется универсальному, общему регламенту процессуальной процедуры, которая установлена в УПК. Все демократические принципы советского уголовного судопроизводства находят и в таких делах свое полное выражение. Полнота, всесторонность и объективность расследования и рассмотрения уголовных дел как один из ведущих принципов советского уголовного процесса воплощается и в тех делах, где есть основание для признания лица особо опасным рецидивистом. Так, ст. 23 [203] Основ, определяя основания для признания лица особо опасным рецидивистом, вместе с тем очерчивает и те обстоятельства, которые должны быть установлены в деле для такого признания, то есть определяет предмет доказывания. Этот «отдельный» предмет доказывания соотносится со всем предметом доказывания по делу как часть - и целое[204]. Иначе говоря, в общий предмет доказывания по делу входят в этом случае и факты, обрисованные в ст. 231 Основ и дающие основание суду признать лицо особо опасным рецидивистом. Поэтому строжайшее соблюдение материального и процессуального- закона с обеспечением всех прав обвиняемого — важнейшее условие правильного разрешения уголовных дел данной категории.

В связи с тем что действующее процессуальное законодательство не требует от следователя предъявления обвиняемому обвинения в том, что при рассмотрении дела судом он может быть признан особо опасным рецидивистом, в нашей литературе было высказано ряд суждений, с которыми нельзя согласиться. Так, утверждалось, что это существенный пробел нашего процессуального права и что необходимо дополнить УПК нормой, в которой бы устанавливалась такая обязанность следователя ‘.

Эти предложения не были приняты законодателем, хотя в 1969 г. он решал вопросы унификации понятия особо опасного рецидива в масштабе Союза ССР. Признав необходимым такую унификацию в законе от 11 июля 1969 г., союзный законодатель обязал республики внести соответствующие изменения и дополнения в УК и УПК. Однако дальше воспроизведения общесоюзной нормы (ст. 23 [205] Основ) об особо опасном рецидивисте (ст. 26 УК УССР) и уточнения некоторых положений о мотивировке такого признания в приговоре Хст. 324, 334, 335 УПК УССР) законодательство союзных республик не пошло. Для этого имелись и имеются достаточные основания, которые, прежде всего, заключаются в том, что действующее процессуальное законодательство устанавливает надежные гарантии, связанные с признанием лица особо опасным рецидивистом. Это признание происходит в тех развернутых демократических формах, которые свойственны советскому уголовному процессу, и никакие ограничения по сравнению с общим порядком расследования и рассмотрения уголовных дел не применяются. Напротив, ряд норм процессуального права именно и должны найти при решении этого вопроса наиболее развернутое свое осуществление. Поэтому надо ставить вопрос о наиболее эффективном использовании на практике тех положений УПК, которые гарантируют от ошибок в признании лица особо опасным рецидивистом.

В этом плане следует усилить прокурорский надзор за тем, чтобы следователь полно и всесторонне собрал и исследовал в ходе предварительного следствия все материалы и обстоятельства, свидетельствующие о наличии не погашенных и не снятых судимостей за преступления, указанные в ст. 23 1 Основ. Должны быть собраны материалы, характеризующие степень опасности личности обвиняемого, показывающие, что он является злостным преступником. Именно такие требования выдвигают перед следователем ст. ст. 22, 64 УПК УССР.

Ознакомление обвиняемого со всеми материалами дела, участие защитника в ходе следствия, обязанность следователя обеспечить полноту, всесторонность и объективность расследования в достаточной мере ограждают того обвиняемого, который при рассмотрении дела судом может быть признан особо опасным рецидивистом.

Признание лица особо опасным рецидивистом является последствием назначения ему определенной меры наказания в виде лишения свободы. Поэтому признание лица особо опасным рецидивистом лежит, так же как и назначение этого наказания, за пределами обвинения, сущность которого составляют фактические и юридические признаки, образующие состав определенного преступления В связи с этим невозможно предъявлять обвинение в том, что обвиняемый может быть признан судом особо опасным рецидивистом, как невозможно предъявить ему обвинение в том, что он будет наказан судом лишением свободы либо к нему будет применено наказание в виде ссылки или даже в виде смертной казни.

Предложения включать в постановление о привлечении в качестве обвиняемого или в обвинительное заключение [206] утверждение о том, что лицо может быть в суде признано особо опасным рецидивистом, неприемлемо и по следующим соображениям. Общеизвестно, что в обвинительном заключении выводы следователя о виновности обвиняемого и о квалификации совершенного им преступления должны соответствовать объективной действительности, то есть быть истинными [207]. Обвинение же, содержащееся в обвинительном заключении, как этого требует закон (ст. 141 УПК УССР), должно быть тождественно с тем обвинением, которое было сформулировано в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, и, следовательно, те выводы, которые сделаны в этом постановлении, также являются истинными. Это выводы о конкретном составе преступления и лице, совершившем это преступление. Отсюда следует, что в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого и в обвинительном заключении не могут содержаться гипотетические, вероятные суждения. Суждение же следователя о том, что в суде обвиняемый, возможно, будет признан особо опасным рецидивистом, является проблематичным, вероятным и поэтому не может быть включено в обвинение.

Практика Верховных Судов УССР и РСФСР, совершенно правильно понимая закон, исходит из того, что ст. 132 УПК УССР (ст. 144 УПК РСФСР) не требует указания в постановлении о привлече'нии в качестве обвиняемого на возможность признания его в суде особо опасным рецидивистом '.

Описанные ситуации не следует смешивать со случаями, когда расследуется дело о преступлении, совершенном лицом, уже до этого признанным особо опасным рецидивистом. Здесь при привлечении в качестве обвиняемого и в обвинительном заключении обязательно указание на этот признак, характеризующий субъекта преступления и прямо входящий в содержание обвинения.

Указывая в обвинительном заключении, как того требует ст. 223 УПК УССР, сведения о личности обвиняемого, следователь обязан привести данные о судимостях, наличие которых дает суду возможность признать лицо особо опасным рецидивистом. Представляется, однако, полезным внедрение в практику специальных «анкет-заключений», где содержались бы данные, характеризующие личность обвиняемого, имеющиеся у него судимости, причины и условия, способствующие совершению преступления и пр. Такие предложения вносились неоднократно в нашей литературе[208]. В первую очередь такая анкета должна появиться в делах, где имеются основания для признания лица особо опасным рецидивистом. Ее введение будет ориентировать следователя, а затем и суд на детальное исследование обстоятельств дела, устанавливающих указанные данные. Такая анкета обеспечит составление необходимых представлений следователя и частных определений судов. Она облегчит суду первой инстанции исследование всех обстоятельств, обусловливающих признание лица особо опасным рецидивистом, а суду второй инстанции — проверку дела под углом зрения принятого в приговоре в этой части решения. «Анкета-заключение» могла бы быть необходимым материалом для статистических и криминологических обобщений с широким использованием полученных выводов для предупреждения особо опасного рецидива. Анкета должна находиться в деле и заполняется в ходе предварительного расследования и судебного разбирательства.

Существенные процессуальные гарантии признания лица особо опасным рецидивистом установлены в стадии судебного разбирательства. Вопрос о признании особо опасным рецидивистом — один из вопросов, который суд обязан согласно ст. 324 УПК УССР разрешить в своем приговоре. Вот почему вопрос этот должен быть с необходимой полнотой и всесторонностью выяснен в ходе судебного следствия. Причем признание лица особо опасным рецидивистом может иметь место, если основания для такого признания были исследованы в суде с предоставлением подсудимому возможности осуществить свое право на защиту в этой части (возможность дать показания по этому вопросу, истребование соответствующих документов о прошлых судимостях и разрешение других вопросов). Все это затем найдет отражение в мотивировке приговора, где, как отмечено в постановлении Пленума Верховного Суда СССР «О судебном приговоре», кроме ссылки на наличие судимостей, совокупность которых дает основание для признания лица особо опасным рецидивистом, должно быть указано, по каким соображениям, относящимся к личности виновного, степени осуществления преступных намерений, характеру и степени участия в совершении преступлений, а также другим обстоятельствам дела, суд пришел к выводу о необходимости признания лица особо опасным рецидивистом.

Однако в практике имеются серьезные отступления от этих требований. Как свидетельствует В. Тирский, по выборочным данным в 32% изученных приговоров абсолютно не указаны общие, а в 50% — индивидуальные основания для признания лица особо опасным рецидивистом. И лишь в каждом седьмом приговоре при сравнительно полной и правильной юридической аргументации суды пытаются обосновать необходимость признания лица особо опасным рецидивистом их повышенной общественной опасностью, приводя в качестве оснований неоднократную судимость, отрицательные характеристики с места работы, нежелание исправляться в процессе отбывания наказания за ранее совершенное преступление и т. д.[209] В. И. Попов пишет, что лишь в 22,9% случаев по изученным им делам в обоснование признания особо опасными рецидивистами суды ссылались на незанятость виновных общественно полезной деятельностью, в 14,9% — на совершение преступлений в нетрезвом состоянии, в 12,8% — на отрицательную характеристику обвиняемых по месту жительства и работы, в 9% — на совершение ими преступлений после условного, условно-досрочного освобождения, освобождения по амнистии и помилованию (в действительности эти показатели являются значительно более высокими). В 16% приговоров содержались лишь неконкретизированные ссылки на «личность виновного». Подробная оценка прошлой преступной деятельности подсудимых приводилась в 2,9% приговоров[210].

Для мотивировки признания лица особо опасным рецидивистом прежде всего надо констатировать наличие общего основания, т. е. необходимое количество не погашенных и не снятых судимостей за преступления, указанные в ст. 23 1 Основ. Следовательно, здесь мотивировка приговора должна содержать указания, что подсудимый по достижении им совершеннолетия был дважды, трижды и т. д. осужден к лишению свободы по таким-то уголовным законам за такие-то конкретные преступления и что судимости с него за них не сняты и не погашены. Этот элемент мотивировки в приговоре должен быть основан на соответствующем пункте или пунктах ст. 23 1 Основ.

Общее основание для признания лица особо опасным рецидивистом должно устанавливаться с помощью официальных документов, главным образом копий приговоров. Только тогда, когда такую копию невозможно истребовать, прошлые судимости могут устанавливаться на основе справок МВД. Именно из копий приговоров суд почерпнет данные о количестве судимостей, сможет сделать вывод, не погашены они или не'сняты, выяснить, за какие именно преступления и когда они получены. В мотивировке суда должны содержаться ссылки на эти документы. Однако, как свидетельствует Т. М. Ка- фаров, по изученным им делам в отношении 45% рецидивистов к делу были приобщены не все копии приговоров, вынесенных ранее судами

Эту же ошибку отмечает В. Тирский, указывающий, что только в 19,7% от общего числа дел об особо опасных рецидивистах, которые были им изучены, оказались копии всех приговоров за ранее совершенные преступления [211].

Мотивировка наличия индивидуального (частного) основания для признания лица особо опасным рецидивистом черпается из конкретных обстоятельств дела и предполагает оценку степени общественной опасности совершенных преступлений и личности осужденного, а также иных обстоятельств дела.

Говоря об учете личности преступника, его общественной опасности, проф. А. А. Герцензон замечает, что «действующее законодательство рядом норм в некоторой степени ограничивает возможности индивидуализации наказания в связи с особенностями личности преступника, устанавливая формальные ограничения для этого при наличии некоторых обстоятельств: таково, например, признание лица особо опасным рецидивистом, ограничения в применении досрочного освобождения, ограничения в размещении лишенных свободы по типам мест заключения, ограничения, связанные с режимом для некоторых категорий заключенных, и т. д.» [212].

Оставляя в стороне, как не относящиеся к теме нашей работы, суждения, касающиеся досрочного освобождения, размещения заключенных по видам ИТУ, отметим, что применительно к особо опасным рецидивистам вывод А. А. Герцензона представляется неточным. Прежде всего, принцип индивидуализации находит свое отражение в том, что признание лица особо опасным рецидивистом должно основываться не только на общем, но и на частном (индивидуальном) основании. Причем, как указывалось выше, признание лица особо опасным рецидивистом определяется в конечном счете индивидуальным (частным) основанием, а общее основание служит лишь возможным источником для положительного решения этого вопроса судом. Именно это имеет в виду закон, когда требует от суда учета личности виновного, степени общественной опасности совершенных преступлений, их мотивов, степени осуществления преступных намерений, степени и характера участия в совершении преступления и других обстоятельств дела.

Практика Верховного Суда СССР, Верховных Судов УССР и РСФСР, местная судебная практика придают индивидуализации при признании лица особо опасным рецидивистом решающее значение.

Интересно в этом отношении дело Б., который был признан особо опасным рецидивистом за совершенное убийство жены, так как до этого уже дважды был судим за злостное хулиганство. Судебная коллегия по уголовным, делам Верховного Суда РСФСР исключила из приговора признание Б. особо опасным рецидивистом, указав, что суд исходил из признаков, указанных в законе, и не принял во внимание данные о личности Б., не учел мотивы преступления — личные взаимоотношения с потерпевшей.

Отменяя это определение коллегии, Президиум Верховного Суда РСФСР заметил, что совершение преступления на почве личных взаимоотношений «не свидетельствует об отсутствии общественной опасности совершенного Б. преступления» и что по делу следует учесть, что осужденный «неоднократно привлекался к уголовной ответственности, поведения своего не изменил... к совершению убийства готовился заранее»

Для мотивировки признания лица особо опасным рецидивистом имеет значение и тщательный анализ не только личности виновного, но и мотивов и других субъективных обстоятельств, учет поведения лица после освобождения из мест заключения. Так, П., имеющий судимость по ст. 142 УК РСФСР 1926 г., был признан особо опасным рецидивистом в связи с осуждением за убийство.

Работая в транспортной конторе шофером, П. стал сожительствовать с К. Родственники пытались помешать этой связи, поэтому К. и П., решив, что жить друг без друга не могут, договорились покончить жизнь самоубийством. П. привез К. к себе на квартиру, где по договоренности с ней сначала выстрелом из ружья в голову убил ее, а затем пытался покончить жизнь самоубийством, причинив себе тяжкое ранение.

Отменяя приговор в части признания П. особо опасным рецидивистом, Президиум Верховного Суда РСФСР указал, что, хотя П. подпадает под признаки особо опасного рецидивиста, так как в прошлом судим, однако с учетом приведенных выше конкретных обстоятельств настоящего дела и того факта, что за время работы в транспортной конторе он зарекомендовал себя с положительной** стороны, у суда не было достаточных оснований для признания его особо опасным рецидивистом

Отвергая признание особо, опасным рецидивистом Б., Верховный Суд РСФСР сослался на то, что «суд не учел молодого возраста осужденного и характера совершенного преступления»[213].

Необходимо иметь в виду, что мотивировка суда о признании лица особо опасным рецидивистом должна свидетельствовать о том, что осужденный является злостным преступником, представляет повышенную общественную опасность и упорно не желает стать на путь исправления [214]. Это же положение затем было повторено в постановлении Пленума от 25 июня 1976 г. «О практике применения суд'ами законодательства о борьбе с рецидивной преступностью» [215].

Полная и подробная мотивировка дает суду возможность в резолютивной части приговора сформулировать решение о признании лица особо опасным рецидивистом. Причем требуется полное согласование описательной и резолютивной частей приговора. Если суд в описательной части приговора указал на необходимость признания лица особо опасным рецидивистом, а в резолютивной части не написал об этом, лицо нельзя считать особо опасным рецидивистом, а данная ошибка не может быть исправлена без отмены приговора 5.

Придавая важное значение мотивировке признания лица особо опасным рецидивистом, Пленум Верховного Суда СССР еще в постановлении от 30 июня 1969 г. «О судебном приговоре» указал, по существу, толкуя это положение закона a contrario, что если подсудимый не будет признан особо опасным рецидивистом, суд в описательной части приговора должен указать, что вопрос о признании данного лица особо опасным рецидивистом им был обсужден. Здесь, следовательно, от суда не требуется какой бы то ни было мотивировки.

Достаточно указания на то, что вопрос о признании подсудимого особо опасным рецидивистом судом обсуждался и что суд не нашел в деле основания для такого признания.

Признание лица особо опасным рецидивистом влечет за собой существенные правовые последствия.

Эти последствия заключаются в следующем:

Особо опасным рецидивистом в случаях, предусмотренных в законе, возможно назначение наказания в виде лишения свободы на срок до 15 лет. Заслуживает дальнейшего обсуждения предложение А. И. Свинкина и Ю. Н. Юшкова о введении в действующее законодательство нормы, которая бы позволила суду при признании лица особо опасным рецидивистом выходить за максимальные пределы санкции статьи УК, по которой квалифицировано преступление, с ограничением наказания в этом случае максимальным пределом лишения свободы как вида наказания

Особо опасные рецидивисты отбывают наказание в виде лишения свободы в тюрьме или в исправительнотрудовой колонии особого режима.

Особо опасные рецидивисты условно-досрочному освобождению не подлежат, то есть обязаны полностью отбыть наказание, назначенное им по приговору суда.

За особо опасными рецидивистами после отбытия ими наказания устанавливается административный надзор органов милиции.

Судимость у особо опасного рецидивиста не погашается автоматически, а может быть снята судом или актом амнистии либо помилования.

При совершении особо опасным рецидивистом нового преступления в случаях, предусмотренных в Особенной части УК, наступает ответственность за квалифицированный вид данного преступления. Так, в УК РСФСР имеется 16 составов преступлений, специальным субъектом которых может быть особо опасный рецидивист (ст. 77ч. 3 ст. 89; ч. 3 ст. 90; ч. 2 п. «г» ст. 91;

ч.              3 ст. 93; п. «л» ст. 102; ч. 2 ст. 108; ч. 2 ст. 109; ч. 3 ст. 117; ч. 3 ст. 144; ч. 3 ст. 145; ч. 2 п. «г» ст. 146; ч. 3 ст. 147; ч. 3 ст. 218 ¦; ч. 2 ст. 224’, ч. 3 ст. 2242 УК РСФСР). В УК УССР таких составов преступлений 18. В частности, кроме тех случаев, которые предусмотрены в УК РСФСР (исключая менее тяжкое телесное повреждение — ч. 2 ст. 109 УК РСФСР) в качестве специального субъекта преступления особо опасный рецидивист указан при совершении спекуляции, при приобретении имущества, добытого заведомо преступным путем, и при удовлетворении половой страсти в извращенных формах (ч. 2 ст. 154, ч. 2 ст. 213, ч. 2 ст. 118 УК УССР).

Ст. 23 1 Основ прямо решает вопрос о квалификации преступления по указанным статьям УК. В ней сказано, что статьи уголовных законов Союза ССР и союзных республик, предусматривающие ответственность за совершение преступления особо опасным рецидивистом, применяются в случаях, когда лицо было признано в установленном законом порядке особо опасным рецидивистом до совершения данного преступления. Таким образом, квалификация, например, по ч. 3 ст. 144 (кража, совершенная особо опасным рецидивистом) может иметь место лишь тогда, когда виновный до совершения названной кражи был уже признан особо опасным рецидивистом и судимость, полученная после этого признания, с него не снята.

Указанные последствия признания лица особо опасным рецидивистом отражают высокую степень общественной опасности как преступлений, им совершаемых, так и, что особенно важно, повышенную степень общественной опасности самой личности преступника.

Вопросы совершенствования ст. 231 Основ не раз ставились в литературе. Здесь мы коснемся лишь двух из них.

Ст. 23 1 Основ, указывая, что признание лица особо опасным рецидивистом отменяется при снятии с него судимости, тем самым определяет срок, в течение которого лицо считается особо опасным рецидивистом. В статусе особо опасного рецидивиста лицо пребывает в течение всего срока отбывания им наказания, а затем и в течение срока судимости, пока с него в порядке ст. 47 Основ или амнистии либо помилования эта судимость не будет снята.

Об изменении этой нормы закона писали С. В. Бородин и М. П. Журавлев, пришедшие к одним и тем же выводам. Так, например, С. В. Бородин высказывает мысль, что, сохраняя за лицом, отбывшим наказание, статус особо опасного рецидивиста, мы как бы заранее ставим под сомнение возможности ИТУ по исправлению такого лица, поэтому лицо, отбывшее наказание, не должно считаться особо опасным рецидивистом. Если же оно в течение сроков судимости совершит новое преступление, тот факт, что это лицо было признано ранее особо опасным рецидивистом, уже должен приобретать юридическое значение '. Предложение это, как представляется, заслуживает серьезного внимания. Законодатель вовсе не смотрит на особо опасного рецидивиста как на неисправимого преступника. Как известно, по отбытии не менее половины срока наказания в ИТК особого режима осужденный, твердо ставший на путь исправления, может быть переведен судом в ИТК строгого режима. Из ИТК строгого режима такой особо опасный рецидивист может быть переведен в соответствии со ст. 33 Основ исправительно-трудового законодательства по отбытии не менее двух третей назначенного ему приговором срока наказания в ИТК-поселение. Наконец, укажем и на введенное в 1977 г. ст. 44[216] Основ правило, согласно которому лица, лишенные права на условно-досрочное освобождение, в том числе и особо опасные рецидивисты, по отбытии не менее трех четвертей назначенного срока наказания могут быть условно освобождены из мест лишения свободы, с обязательным привлечением их к труду в местах, определяемых органами, ведающими исполнением приговора. Эти положения действующего законодательства дают основание присоединиться к предложениям de lege ferenda, которые сделаны С. В. Бородиным и М. П. Журавлевым.

В литературе отмечалась громоздкость действующей обрисовки понятия особо опасного рецидивиста. Так, Н. Ф. Кузнецова еще в 1973 г., указав, что описание особо опасного рецидивиста содержит 472 слова, справедливо заметила, что такие громоздкие конструкции делают восприятие закона затруднительным даже для специалистов 2. Перечни преступлений, данные в пп. 1—3 ст. 23 [217]

Основ, как писал М. П.‘Журавлев, вряд ли могут быть признаны оптимальным определением особо опасного рецидивиста. Ведь эти перечни то и дело в зависимости от криминологических данных должны пересматриваться законодателем, изменяться, дополняться. Именно эту тенденцию совершенствования ст. 23 [218] Основ отмечают Т. М. Кафаров, М. А. Ефимов и В. А. Шкурко Однако это не обеспечивает стабильности данной нормы. Поэтому обоснованы предложения сконструировать в законе понятие особо опасного рецидивиста на базе ст. 7 1 Основ, где дана обрисовка особо тяжких и тяжких преступлений. Особо опасными рецидивистами могли бы признаваться лица, которые имеют судимости за особо тяжкие и тяжкие преступления, указанные в ст. 7 ’, были осуждены за них к лишению свободы и вновь осуждаются к лишению свободы за совершение такого преступления. Тогда не было бы необходимости давать громоздкий перечень преступлений, как это имеет место в ныне действующей редакции ст. 23 1 Основ. Отсылая к перечню особо тяжких и тяжких преступлений, который имеется в ст. 7 1 Основ, ст. 23 1 стала бы оптимально краткой и ясной, что обеспечило бы правильное ее применение.

Глава седьмая