<<
>>

§ 2. Комплементарная теория

В свете комплементарной теории, конкурентный подход, в соответствии с которым международное гуманитарное право исключает применимость международного права прав человека, идет вразрез с текстами международных договоров, а также с практикой международных организаций, международных судебных и квазисудебных органов. Комплементарная теория базируется на том, что нормы обеих отраслей частично пересекаются и взаимодополняют друг друга,

284

а следовательно, могут применяться совместно или комплементарно .

Считается, что именно этот подход был отражен в двух консультативных заключениях Международного суда ООН: о правомерности угрозы или применения ядерного оружия в 1996 г. и о правовых последствиях возведения стены на оккупированной палестинской территории в 2004 г. Среди многочисленных сторонников этого подхода можно отметить А.Х. Абашидзе , В.А. Батыря[282] [283] [284], Р.М. Валеева[285], Х.-П. Гассера[286], Н.Н. Гнатовского[287],

К. Гринвуда[288], К. Дроге[289], В.А. Карташкина[290], O. Кимминиха[291],

И.И. Котлярова293 [292], К. Парча[293], О.И. Тиунова[294], Х.-Й. Хайнце[295] и многих других российских и зарубежных учёных.

Тексты международных договоров по правам человека не только не исключают применимости других норм международного права, в частности международного гуманитарного права, но и содержат ссылки, прямо указывающие на это.

Статья 4 Международного пакта о гражданских и политических правах, ст. 15 Конвенции о защите прав человека и основных свобод и ст. 27 Американской конвенции о правах человека указывают на то, что меры, принимаемые в отступление от соблюдения каталога содержащихся в них прав и свобод, не должны быть «несовместимы с другими обязательствами по международному праву». Таким образом, международные договоры по правам человека ссылаются на применимость положений международного гуманитарного права, и несоблюдение этих положений может квалифицироваться как нарушение соответствующих договоров по правам человека[296]. В пункте 2 ст. 5 Конвенции о защите прав человека и основных свобод прямо упомянуты «правомерные акты войны» - расшифровать это понятие без обращения к нормам международного гуманитарного права не представляется возможным.

В свою очередь, тексты международных договоров по международному гуманитарному праву не содержат прямых указаний на то, что в вооруженных конфликтах действуют исключительно нормы, предусмотренные этими источниками. Наоборот, ст. 72 и п. 8 ст. 75 Первого Дополнительного протокола прямо предусматривают применимость иных норм международного права. В статье 72 установлено, что положения, содержащиеся в разд. III этого Протокола, «являются дополнением к нормам, касающимся гуманитарной защиты гражданских лиц и гражданских объектов, находящихся во власти стороны, участвующей в конфликте, которые содержатся в Четвертой конвенции, в частности в ее частях I и III, а также к другим применяемым нормам международного права, относящимся к защите основных прав человека в период международных вооруженных конфликтов». В статье 75, п. 1-7 которой принято

299

считать «минимальной конвенцией по правам человека» , указывается на то, что

«ни одно из положений настоящей статьи не может быть истолковано как ограничивающее или умаляющее любое другое более благоприятное положение, предоставляющее лицам, о которых говорится в пункте 1, большую защиту в соответствии с любыми применяемыми нормами международного права».

Исходя из того, что в п. 1 этой статьи закреплено, что предусмотренные в ней правила применяются, только если большая защита не предоставляется лицам, находящимся во власти стороны конфликта, Женевскими конвенциями и Первым Дополнительным протоколом, упоминание в п. 8 ст. 75 «любых применяемых норм международного права» не ограничено нормами международного гуманитарного права. Кроме того, в преамбуле Второго Дополнительного протокола указано, что «международные документы, касающиеся прав человека, предоставляют основную защиту человеческой личности».

Договоры по международному гуманитарному праву содержат понятия, раскрыть которые невозможно, не опираясь на источники международного права прав человека. В качестве примера можно сослаться на включенное в п. 1 (d) общей ст. 3 четырех Женевских конвенций 1949 г. правило о том, что запрещаются «осуждение и применение наказания без предварительного [297] судебного решения, вынесенного надлежащим образом учрежденным судом, при наличии судебных гарантий, признанных необходимыми цивилизованными нациями».

Современная формулировка оговорки Мартенса, содержащаяся в п. 2 ст. 1 Первого Дополнительного протокола, гласит: «В случаях, не предусмотренных настоящим Протоколом или другими международными соглашениями, гражданские лица и комбатанты остаются под защитой и действием принципов международного права, проистекающих из установившихся обычаев, из принципов гуманности и из требований общественного сознания». В предыдущем варианте - в преамбулах Гаагских конвенций 1899 и 1907 гг. о законах и обычаях сухопутной войны речь шла о случаях, не предусмотренных именно этими нормативно-правовыми актами. Вместе с тем и в Первом Дополнительном протоколе могли иметься в виду источники международного гуманитарного права. Однако при составлении текста Первого Дополнительного протокола при необходимости сделать ссылку на Женевские конвенции о защите жертв войны 1949 г. эти источники всегда упоминались прямо. Отсюда следует, что под «другими международными соглашениями» можно понимать все договорные нормы международного права, применимые в вооруженных конфликтах. Кроме того, под «принципами международного права, проистекающими из установившихся обычаев, из принципов гуманности и из требований общественного сознания» можно понимать, в том числе, и международные обычно-правовые нормы в области прав человека[298]. Таким образом, регулирующее действие международного права прав человека в вооруженных конфликтах следует из оговорки Мартенса вне зависимости от подхода к ее трактовке.

Изменение в подходе к соотношению международного гуманитарного права и международного права прав человека началось в середине 60-х гг. ХХ в. и было обусловлено двумя факторами. На универсальном уровне были приняты

основные международные договоры по правам человека, в которых было установлено, что от ряда прав и свобод нельзя делать отступления ни при каких обстоятельствах. Это означало только то, что действие прав человека, пусть и в несколько усеченном виде, продолжается даже в условиях вооруженного конфликта. Если же государство не сделает отступление, соответствующий международный договор должен применяться в полном объеме. Другим фактором, повлиявшим на изменение подхода к соотношению международного права прав человека и международного гуманитарного права, стало увеличение числа вооруженных конфликтов немеждународного характера. Эти конфликты поставили на повестку дня необходимость международного закрепления правил, направленных на защиту жертв немеждународных конфликтов.

Лаконичных положений ст. 3, общей для четырех Женевских конвенций, было явно недостаточно. По большому счету, эта задача не была решена и после принятия Второго Дополнительного протокола 1977 г. Между тем для регулирования немеждународных конфликтов, зачастую возникавших между

правительственными вооруженными силами и неправительственными организованными вооруженными группами, вполне могли применяться нормы международного права прав человека: к примеру, право на жизнь, а также право на свободу и неприкосновенность личности.

Обратимся далее к исследованию позиции Организации Объединенных Наций по данному вопросу. Период с 1945 г. до примерно середины 60-х гг. ХХ в. был связан со становлением международного права прав человека: в 1948 г. Генеральной Ассамблеей была принята Всеобщая декларация прав человека, в недрах Комиссии по правам человека разрабатывались тексты будущих международных пактов. Вместе с тем, отсутствие в тексте Всеобщей декларации прав человека указания на возможность отступать от соблюдения прав человека в ситуации вооружённых конфликтов вполне может трактоваться как доказательство применимости этой резолюции Генеральной ассамблеи ООН и в таких ситуациях[299]. Важно отметить, что в процессе подготовки декларации предлагались проекты, содержавшие положения об отступлении[300] [301]. Кроме того, в проект изначально единого универсального договора по правам человека, который позже был разделён на два международных пакта, была заложена конструкция, в соответствии с которой нормы, закрепляющие права человека, должны были продолжать действовать в случае вооружённого конфликта, по меньшей мере, в той части, в которой от них нельзя сделать отступление. Можно найти и несколько примеров резолюций, принятых Генеральной Ассамблеей и Советом Безопасности ООН в отношении вооружённых конфликтов, которые

303

содержали указание на нарушения прав человека .

Таким образом, было бы несправедливо утверждать, что с 1945 г. до середины 60-х гг. ХХ в. регулирующее воздействие источников международного права прав человека на отношения сторон в вооруженных конфликтах вообще не признавалось. Вместе с тем отрасль международного права прав человека делала свои первые шаги, и в силу объективных причин ни в доктрине, ни на практике серьёзного значения выяснению соотношения норм этой отрасли с нормами международного гуманитарного права не уделялось.

Новый период в эволюции подходов к соотношению норм этих двух отраслей принято связывать с принятием Генеральной Ассамблеей ООН 19 декабря 1968 г. резолюции под названием «Уважение прав человека в период вооруженных конфликтов».[302] Несмотря на упоминание в названии прав человека, в тексте этого документа содержались три основных принципа международного гуманитарного права: ограниченность права выбора сторонами средств и методов ведения войны; запрещение нападений на гражданское население; обязанность проводить различие между лицами, участвующими в военных действиях, и гражданским населением. Однако в принятую в 1970 г. резолюцию 2675 (XXV) Генеральной Ассамблеи ООН помимо отдельного указания на «международное право, касающееся вооруженных конфликтов», была включена формулировка о том, что «основные права человека в том виде, как они признаны в международном праве и изложены в международных документах, продолжают полностью применяться в ситуациях вооруженного конфликта»[303].

Однако фактически применимость источников международного права прав человека в условиях вооруженного конфликта стала признаваться ООН только конце 80-х - начале 90-х гг. XX в. В 1987 г. была принята резолюция Комиссии по правам человека ООН, одобрившая доклад о ситуации в Афганистане, в котором содержалась информация о нарушениях как международного гуманитарного права, так и международного права прав человека[304] [305] [306]. В 1990 г. Генеральная Ассамблея ООН приняла резолюцию, осуждающую совершаемые иракскими властями в Кувейте нарушения прав человека, зафиксированных, среди прочего, в «международных пактах о правах человека, других соответствующих документах в области прав человека и соответствующих документах в области гуманитарного права» . Начиная с 1995 г. и Совет Безопасности ООН стал указывать сторонам

вооруженных конфликтов на необходимость соблюдения не только

308

международного гуманитарного права, но и права прав человека . Формулировки о нарушении норм этих двух отраслей вошли в оборот различных органов ООН, включая существовавшую ранее Комиссию по правам человека[307] и

ее правопреемника - Совет по правам человека . В 2005 г. Комиссия по правам человека ООН приняла резолюцию, в которой прямо признала, что «право прав человека и международное гуманитарное право дополняют и укрепляют друг друга», «защита, обеспечиваемая правом прав человека, продолжает действовать в условиях вооруженных конфликтов» и «поведение, которое нарушает международное гуманитарное право, ... может также представлять собой

нарушение прав человека»[308] [309] [310] [311].

В 1992 г. созданная Комиссией по правам человека ООН Рабочая группа по насильственным исчезновениям решила, что не будет рассматривать ситуации международных вооруженных конфликтов, если соответствующий вопрос урегулирован международным гуманитарным правом . По прошествии времени позиция группы изменилась: она стала применять к вооруженным конфликтам, в том числе международного характера, и международное право прав человека, и международное гуманитарное право, основывая свою позицию на их

313

взаимодополняемости .

Несомненно, большую роль в завершении споров о применимости международного права прав человека в вооруженных конфликтах сыграл Международный суд ООН. Главный судебный орган ООН высказал свою позицию по этому вопросу в двух консультативных заключениях: о правомерности угрозы или применения ядерного оружия в 1996 г. и о правовых последствиях возведения стены на оккупированной палестинской территории в 2004 г., а также в решении по делу «Демократическая Республика Конго против Уганды» и в решении о принятии временных мер по делу «Грузия против России».

В § 25 Консультативного заключения о правомерности угрозы или применения ядерного оружия Международный суд ООН указал, что «защита Международного пакта о гражданских и политических правах не прекращается во время войны, за исключением действия статьи 4 Пакта, в силу которой от некоторых положений может быть сделано исключение в условиях чрезвычайного положения. Уважение права на жизнь, однако, к таким положениям не относится. В принципе, право не быть произвольно лишенным жизни применимо и при ведении военных действий. Определение того, что является произвольным лишением жизни, тем не менее, тогда должно проводиться на основе применимого lex specialis, а именно, права, применимого в вооруженных конфликтах, которое создано для регулирования ведения военных действий. Следовательно, является ли конкретная смерть, наступившая в результате использования определенного оружия в ходе военных действий, произвольным лишением жизни, противоречащим статье 6 Пакта, может быть определено только на основании права, применимого в вооруженных конфликтах, и не может быть выведено из положений самого Пакта»[312].

При рассмотрении Международным судом запроса о правовых последствиях возведения стены на оккупированной палестинской территории Израиль отрицал применимость международных договоров по правам человека, включая Международный пакт о гражданских и политических правах, обосновывая свою позицию тем, что «гуманитарное право предоставляет защиту в ситуациях конфликта, каковой и является ситуация на Западном берегу и в секторе Газа, в то время как международные договоры по правам человека

создавались для защиты граждан от своего собственного правительства» . В

ответ Суд повторил свою позицию, высказанную в Консультативном заключении о ядерном оружии[313] [314] [315]. В § 106 Консультативного заключения о правомерности возведения стены Международный суд ООН определил соотношение международного гуманитарного права и международного права прав человека следующим образом: «...защита, предоставляемая конвенциями по правам человека, не прекращается в случае вооруженного конфликта, если только это не является результатом действия положений об отступлении, таких, как те, что предусмотрены в статье 4 Международного пакта о гражданских и политических правах. Что касается отношения между международным гуманитарным правом и правом прав человека, то возможны три ситуации: одни права могут быть исключительно предметом регулирования международного гуманитарного права, другие могут быть исключительно предметом регулирования права прав человека, а некоторые могут подпадать под обе отрасли международного права».

В рассмотренном в 2005 г. деле «Демократическая Республика Конго против Уганды» Международный суд ООН пришел к выводу о том, что угандийские вооруженные силы совершили на территории Конго серьезные нарушения как прав человека, так и международного гуманитарного права . Из принятых по делу «Грузия против России» в 2008 и 2011 гг. решений о введении предварительных мер и о приемлемости следует, что Международный суд ООН исходил из применимости Международной конвенции о ликвидации всех форм расовой дискриминации 1965 г. в вооруженном конфликте в Южной Осетии в

2008 г.[316]

В качестве следующего этапа анализа необходимо обратиться к практике международных судебных и квазисудебных органов по правам человека. При

этом, однако, необходимо учитывать, что формирование используемых ими подходов к соотношению международного гуманитарного права и международного права прав человека происходило в рамках установленной соответствующими договорами юрисдикции, а также применимого права. Каждый из этих органов наделен компетенцией применять соответствующий международный договор по правам человека, однако договорные положения не существуют в некоем правовом вакууме и в случае применения к ситуациям вооруженных конфликтов и оккупации вполне могут толковаться в свете норм международного гуманитарного права. Именно на это указывает п. 3 «с» ст. 31 Венской конвенции о праве международных договоров, в котором зафиксировано, что при толковании должны учитываться «любые соответствующие нормы международного права, применяемые в отношениях между участниками». Таким образом, системное толкование положений международных договоров по правам человека позволяет международным судебным и квазисудебным органам учитывать положения международного гуманитарного права.

Комитет по правам человека ООН также стоит на позиции взаимодополняемости Международного пакта о гражданских и политических правах и норм международного гуманитарного права . В 2001 г. в Замечании общего порядка № 29 «Отступление от прав в связи с чрезвычайным положением» Комитет подчеркнул, что «во время вооруженного конфликта, будь [317] то международного или немеждународного, начинают применяться правила международного гуманитарного права, которые содействуют, в дополнение к положениям ст. 4 и п. 1 ст. 5 Пакта, предупреждению злоупотребления государственными полномочиями в чрезвычайных ситуациях»[318] [319]. В принятом в 2004 г. Замечании общего порядка № 31 [80], Комитет по правам человека ООН уточнил, что «хотя в отношении определенных прав, закрепленных в Пакте, для целей толкования могут подходить более специфичные правила международного гуманитарного права, обе сферы права являются комплементарными, а не

321

взаимоисключающими» .

Что касается применения ЕСПЧ Конвенции о защите прав человека и основных свобод, то с момента ее вступления в силу на европейском континенте имели место несколько вооруженных конфликтов. Это вторжение Турции на территорию Кипра и последующая оккупация Северного Кипра, приднестровский, нагорно-карабахский, грузино-абхазский и грузино-осетинский конфликты, конфликты в Чечне, в Югославии, в Южной Осетии, а также на востоке Украины. При этом турецко-кипрский, российско-грузинский конфликты и некоторые конфликты на территории бывшей Югославии носили характер международных, остальные квалифицировались как вооруженные конфликты немеждународного характера. Квалификация вооруженных столкновений в юговосточной Анатолии (борьба турецкого правительства против членов Рабочей партии Курдистана), равно как и контртеррористических операций Российской Федерации с точки зрения международного гуманитарного права может варьироваться в зависимости от конкретных обстоятельств инцидента, и, соответственно, далеко не все случаи применения силы подпадают под понятие «вооруженный конфликт». В целом, практика ЕСПЧ (до 1998 г. и Европейской комиссии по правам человека) в отношении применения Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней в вооруженных конфликтах долгое время была достаточно скудна.

К самым первым делам, связанным с вооруженным конфликтом, следует отнести жалобы на нарушения, имевшие место при вторжении Турции на территорию Кипра, при этом большая их часть касалась не активной фазы военных действий, а режима оккупации . Следовательно, серьезных проблем, связанных с коллизиями между положениями Конвенции и нормами международного гуманитарного права, не возникало. Попытка указать на нарушения Конвенции в ходе операции сил НАТО в Югославии не привела к успеху: жалоба по делу «Банкович и др.» была признана неприемлемой. В середине 1990-х гг. появилась группа «турецких дел» , а начиная с 2005 г. ЕСПЧ

стал выносить решения по уже достаточно многочисленной группе жалоб против России, связанных с проведением контртеррористических операций на территории Чечни и сопредельных субъектов Российской Федерации . После восьмидневного вооруженного конфликта между Россией и Грузией в ЕСПЧ были направлены жалобы против обоих государств. Наконец, отдельная группа дел связана с оккупацией Ирака . Примечательно, что во всех перечисленных случаях ни одно из государств-участников Конвенции не сделало отступления по ст. 15 Конвенции, указывая на состояние войны или наличие вооруженного конфликта. Между тем, только начинает формироваться новая группа дел, связанных с конфликтом на востоке Украины, и 9 июня 2015 г. Генеральный [320] [321] [322] [323] секретарь Совета Европы был уведомлен Украиной о том, что она делает отступление от ст. 5, 6, 8, 13 Конвенции о защите прав человека и основных свобод и от ст. 2 Протокола № 4 в тех районах Луганской и Донецкой областей,

326

которые не находятся под ее контролем .

В первом деле, которое касалось соблюдения прав человека в ходе вооруженного конфликта, «Кипр против Турции», Европейская комиссия по правам человека указала на то, что оба государства являются членами Третьей Женевской конвенции 1949 г., поэтому отсутствует необходимость в том, чтобы «исследовать вопрос о нарушении ст. 5 Конвенции в отношении персонала, которому был предоставлен статус военнопленных»[324] [325]. Затем Комиссия признала, что задержание военных греков-киприотов было нарушением п. 1 ст. 5, а ст. 15 не могла быть применена в отношении осуществленных Турцией мер, так как она не сделала заявления об отступлении[326] [327]. При этом только двое членов Комиссии проголосовали против этого решения, указав в своих особых мнениях на то, что меры, противоречащие Конвенции о защите прав человека и основных свобод, но соответствующие при этом международному праву, применимому в вооруженных конфликтах, должны рассматриваться в качестве легитимных мер по отступлению от обязательств, вытекающих из этой Конвенции .

Долгое время, рассматривая дела, связанные с вооруженными конфликтами, в своих решениях ЕСПЧ прямо не упоминал отрасль международного гуманитарного права и не ссылался на ее нормы, что позволяло многим исследователям делать вывод о том, что Суд искусственно ограничивается только нормами Конвенции о защите прав человека и основных свобод330, находится в «башне из слоновой кости», не признавая очевидных вещей , и неприменение более детальных норм международного гуманитарного права приведет к ошибкам и путанице332. Некоторые авторы пытались объяснить это тем, что, возможно, у Суда не было иного выхода в ситуации, когда правила международного гуманитарного права, действующие в немеждународных конфликтах, менее детализированы, чем нормы международного права прав человека, а сами государства не предпринимали шагов по оформлению своего отступления от соблюдения положений Конвенции в соответствии со ст. 15333. Необходимо разобраться, действительно ли позиция ЕСПЧ заключалась в прямом игнорировании применимых норм международного гуманитарного права или все же Суд учитывал эти положения?

Международное гуманитарное право было впервые применено ЕСПЧ напрямую в деле «Кононов против Латвии»[328] [329] [330] [331] [332] при рассмотрении вопроса о том, имело ли место нарушение ст. 7 Конвенции, запрещающей придание обратной силы уголовному закону. Для установления права, действовавшего на момент совершения партизанским отрядом под руководством Кононова акции возмездия в отношении жителей деревни, которые оказали помощь СС в поиске партизан, Суду было необходимо выяснить, какие нормы международного гуманитарного права были применимы к этому случаю. Таким же образом не может помочь в определении позиции ЕСПЧ по вопросу о соотношении гуманитарного права и Конвенции о защите прав человека и основных свобод решение по делу о

массовом расстреле в Катыни, где также были упомянуты источники

335

международного гуманитарного права .

Международное гуманитарное право, а именно положения Второго Дополнительного протокола, были впервые включены ЕСПЧ в раздел «Применимое право» 29 марта 2011 г. в решении по делу «Эсмухамбетов и другие против России»336. При этом в мотивировочной части решения Суд на эти источники прямо не ссылался. Только в решении по делу «Аль-Скейни и другие против Великобритании», вынесенном 7 июля 2011 г., Большая палата ЕСПЧ не только процитировала Гаагские положения о законах и обычаях сухопутной войны в качестве «применимых международно-правовых материалов», но и использовала их в мотивировочной части .

Помимо этого еще до вынесения упомянутых выше решений ЕСПЧ опирался на нормы международного гуманитарного права при толковании положений Конвенции. В частности, Судом активно использовалась терминология, заимствованная из международного гуманитарного права: «комбатанты», «гражданское население», «неизбирательное оружие», «все возможные меры предосторожности», «случайные потери среди гражданского населения»[333] [334] [335] [336] [337]. Применение специальной терминологии без указания на нормы международного гуманитарного права, конечно, все еще позволяло спорить о том, действительно ли Суд использует нормы этой отрасли международного права . Однако в 2009 г. в решении по делу «Варнава и другие против Турции» ЕСПЧ прямо признал, что «статья 2 должна толковаться настолько, насколько это возможно, в свете общих принципов международного права, включая правила международного гуманитарного права, которые играют незаменимую и универсально признанную роль в смягчении жестокости и бесчеловечности вооруженного конфликта»[338].

Если взять за основу права, урегулированные как Конвенцией о защите прав человека и основных свобод, так и международным гуманитарным правом: право на жизнь, свободу и неприкосновенность личности, защиту собственности, то из практики Суда следует, что он руководствуется общими положениями гуманитарного права, прежде всего в вопросах, связанных с правом на жизнь. В частности, ЕСПЧ исходит во всех своих решениях из того, что убийство сражающихся лиц во время вооруженных конфликтов не является нарушением права на жизнь[339]. При этом в отношении гражданского населения, по мнению Суда, должны приниматься все меры предосторожности для того, чтобы избежать случайных потерь[340] [341], что перекликается с обязанностью принимать меры по предупреждению и принципом пропорциональности. Что касается права на свободу, то вытекающий из решения по делу «Аль-Джедда против Великобритании», в котором шла речь о возможности расширения списка легитимных оснований для лишения свободы в вооруженных конфликтах, отказ ЕСПЧ применить положения международного гуманитарного права нельзя было квалифицировать как игнорирование положений международного гуманитарного права, так как установленный в п. 1 ст. 5 Конвенции список является исчерпывающим, а государство-ответчик не сделало отступлений по ст. 15. Тем более необходимо учитывать, что в 2014 г. ЕСПЧ кардинально пересмотрел свою позицию в пользу применимости международного гуманитарного права в деле «Хассан против Великобритании»[342].

Таким образом, в решениях по делам, связанным с вооруженными конфликтами, ЕСПЧ отнюдь не игнорировал нормы международного гуманитарного права. Между тем не ясно, почему Суд, используя нормы международного гуманитарного права для толкования отдельных прав человека, долгое время избегал ссылок на источники этой отрасли права в ratio decidendi, ведь речь шла не о прямом применении норм гуманитарного права, а об указании на источники, которые принимаются во внимание при толковании. В особом мнении по делу «Абуева и другие против России» судьи Дж. Малинверни, К. Розакис и Д. Шпильман даже выразили сожаление по поводу того, что в этом и в других делах: «Эрги против Турции», «Исаева против России», «Исаева и другие против России», «Хациева и другие против России», «Ахмадов и другие против России», «Межидов против России» - ЕСПЧ не использовал ссылки на

345

источники международного гуманитарного права .

В свою очередь, Межамериканская комиссия по правам человека

попыталась по-своему разрубить «гордиев узел», связанный с возможностью применения международного гуманитарного права к ситуациям, возникающим в ходе вооруженных конфликтов, обосновав в вынесенных в 1997 г. решениях по делам «Авилан против Колумбии»346 и «Абелла и другие против Аргентины»[343] [344] [345], что обладает правом не только использовать источники этой отрасли права для толкования положений Американской конвенции о правах человека, но и применять их напрямую.

Более развернуто Межамериканская комиссия осветила этот вопрос в деле «Абелла и другие против Аргентины», указав сразу на несколько оснований, предоставляющих ей компетенцию применять международное гуманитарное

право[346]. Во-первых, Комиссия указала, что, хотя договоры по правам человека применимы как в мирное, так и в военное время, они не содержат правил, которые касались бы средств и методов ведения войны[347]; договорные и обычные источники международного гуманитарного права, напротив, предоставляют жертвам вооруженных конфликтов большую или более специальную защиту[348], соответственно, в ситуациях внутренних вооруженных конфликтов эти две отрасли взаимодополняют друг друга. В качестве примера Комиссия привела защиту права на жизнь: «Жалобы на произвольное лишение жизни, вменяемые представителям государства, определенно подпадают под компетенцию Комиссии. Однако ее способность разрешать дела о заявляемых нарушениях этого права, от которого нельзя делать отступления в случае вооруженного конфликта, может быть сведена к нулю ссылкой на одну ст. 4 Конвенции. Это связано с тем, что Американская конвенция о правах человека не содержит правил, которые дают определение или позволяют отличать гражданских лиц от комбатантов и других военных целей, не говоря уже о том, чтобы уточнить, когда гражданское лицо может быть правомерно атаковано или когда потери среди гражданских лиц должны признаваться правомерными последствиями военных операций. Поэтому Комиссия должна обязательно принять во внимание и применить дефиниции и соответствующие правила гуманитарного права как авторитетные источники для разрешения этой и других видов жалоб, касающихся нарушений Американской конвенции в военных ситуациях. Поступить по- другому означало бы, что Комиссия отказывается от осуществления юрисдикции во многих случаях, касающихся неизбирательных нападений со стороны представителей государства, приводящих к значительному количеству жертв среди гражданского населения. Этот результат был бы откровенным абсурдом в

свете объекта и целей как Американской конвенции о правах человека, так и договоров по гуманитарному праву»[349] [350] [351] [352].

Во-вторых, толкуя ст. 25 Конвенции, Комиссия сослалась на следующий аргумент. Все государства, ратифицировавшие Американскую конвенцию о правах человека, являются участниками Женевских конвенций о защите жертв войны 1949 г., а также других договоров в области международного гуманитарного права, следовательно, они обязаны добросовестно соблюдать эти договорные нормы и приводить свое национальное законодательство в соответствие с ними . В силу ст. 25 Американской конвенции государства должны предоставить внутреннее средство защиты в случае нарушения основных прав, «признанных Конституцией или законами государства или настоящей Конвенцией». На основании этого Комиссия сделала вывод о том, что если нарушение не исправлено на национальном уровне, а «источником права является гарантия, зафиксированная в Женевских конвенциях, которые государствоучастник ввело в действие на национальном уровне», то «жалоба, касающаяся этого нарушения, может быть направлена в Комиссию и рассмотрена ею на основании ст. 44 Американской конвенции» .

В-третьих, как указала Комиссия, п. 1 ст. 27 Конвенции предусматривает, что меры, принимаемые государствами-участниками по отступлению от ряда ее положений, не должны быть несовместимыми с другими обязательствами по международному праву, и в то время как под «другими обязательствами» нельзя понимать абсолютно все международно-правовые обязательства, положения международного гуманитарного права как регулирующие права человека в ситуации вооруженного конфликта обязательно должны подпадать под эту

354

норму .

Наконец, в-четвертых, обратившись к п. (b) ст. 29 Конвенции, в соответствии с которым не допускается толкование Конвенции, ограничивающее

«обладание или использование любого права или свободы, признанных посредством национального законодательства страны-участницы или другими конвенциями, в которых указанное государство участвует», Комиссия пришла к следующему выводу. В случаях, когда содержащиеся в Американской конвенции о правах человека или источниках международного гуманитарного права «стандарты», регулирующие одни и те же или сопоставимые права, различаются, Комиссия обязана применить положения того договора, который устанавливает большую защиту соответствующих прав и свобод . Для описания отношений между Конвенцией и источниками международного гуманитарного права Комиссия ввела также конструкцию lex specialis, интерпретируя ее, однако, вслед за М. Боте и другими авторами комментария к Первому Дополнительному протоколу как предписывающую применять «более высокий стандарт» защиты в отдельно взятой ситуации .

Через два года после вынесения решения по делу «Абелла и другие против Аргентины» Межамериканская комиссия по правам человека рассмотрела жалобу по делу «Коард и другие против США», в которой заявители жаловались на то, что в ходе военной операции США в Гренаде в 1983 г., приведшей к свержению правительства, захватившего власть в результате переворота, были нарушены их права, в частности они были задержаны и содержались под стражей без обеспечения доступа к суду, а также подвергались бесчеловечному обращению . В связи с тем, что государство-ответчик не являлось участником Американской конвенции о правах человека, разрешая это дело, Комиссия руководствовалась положениями Декларации и Устава ОАГ. Учитывая то, что все события происходили во время международного вооруженного конфликта , определяя применимое право, Межамериканская комиссия по правам человека опять обратилась к международному гуманитарному праву. Во-первых, так же как и в деле «Абелла и другие против Аргентины», она сослалась на параллельное [353] [354] [355] [356]

применение этих двух отраслей международного права . Во-вторых, опираясь на Венскую конвенцию о праве международных договоров, Комиссия подчеркнула, что это было бы несовместимо с общими принципами права, если бы она толковала и исполняла основанный на Уставе мандат, не принимая во внимание другие международные обязательства государств-участников[357] [358]. В-третьих, в соответствии со ст. XXVIII Американской декларации прав и обязанностей человека, «права человека ограничены правами других, общей безопасностью и справедливыми требованиями всеобщего благополучия и развития демократии», что было истолковано как указание на то, что Декларация не может применяться «в вакууме» и Комиссия должна обязательно контролировать соблюдение ее положений в соответствии с доктриной о допустимых и недопустимых ограничениях и в соответствии с обязательствами по конкретному вопросу, включая гуманитарное право[359]. Наконец, в-четвертых, в ситуации вооруженного конфликта проверка соблюдения отдельного права, такого как право на свободу, может отличаться от той, что применима в мирное время, поэтому соответствующий стандарт должен быть выведен на основе применения lex specialis. В данном деле, сочла Комиссия, стандарты международного гуманитарного права могут помочь определить, что считать «произвольным» задержанием в контексте ст. I и XXV Американской декларации[360].

Несмотря на критику со стороны Межамериканского суда по правам человека, в деле о принятии предварительных мер в отношении заключенных в Гуантанамо Комиссия опять обратилась к источникам международного гуманитарного права. 12 марта 2002 г. через два месяца после того, как США начали перемещать лиц, задержанных в ходе военной операции против «Талибана» и «Аль-Каеды» в Афганистане, на военную базу в Гуантанамо (Куба), Межамериканская комиссия по правам человека удовлетворила запрос о принятии предварительных мер в отношении задержанных, потребовав от США принять «срочные меры, необходимые для определения статуса задержанных, находящихся в Гуантанамо, компетентным трибуналом»[361]. Комиссия, ссылаясь на свои выводы, сделанные по делам «Абелла и другие против Аргентины», «Коард и другие против США» и в третьем докладе о ситуации с правами человека в Колумбии, еще раз подтвердила свое право обращаться к источникам международного гуманитарного права для толкования Американской декларации и других принятых в этом полушарии правовых источников, регулирующих права человека в ситуации вооруженного конфликта. По вопросу о соотношении прав человека и международного гуманитарного права Комиссия повторила вывод о том, что эти отрасли дополняют друг друга. Вместе с тем, что касается защиты права на свободу, по мнению Комиссии, в ситуации вооруженного конфликта применимый стандарт может быть выведен из норм международного гуманитарного права, применимых как lex specialist[362]. Правительство США в своем ответе на решение Межамериканской комиссии по правам человека попыталось оспорить компетенцию этого органа применять международное гуманитарное право[363], однако Комиссия это возражение отклонила.

22 октября 2002 г. Межамериканская комиссия по правам человека опубликовала Доклад о терроризме и правах человека, в котором в качестве права, применимого к возникающим правоотношениям, также были обозначены положения как международного права прав человека, так и международного гуманитарного права[364]. Комиссия в очередной раз повторила свою позицию о том, что нормы международного гуманитарного права могут служить lex specialis при «толковании и применении международных договоров по защите прав человека»[365], а также о том, что обращение к другим нормам международного права, включая международное гуманитарное право, при толковании этих договоров не просто обосновано, а является императивом[366].

Приведенные Комиссией аргументы, касающиеся возможности применения международного гуманитарного права, представляются далеко не последовательными[367]. Начнем с того, что вывод о том, что международное гуманитарное право может использоваться не только для толкования Конвенции, но и напрямую, вряд ли можно признать правильным, так как понятие «произвольное лишение жизни», включенное в этот международный договор, вполне могло быть использовано в отношении ситуаций, возникающих в вооруженных конфликтах, путем его толкования в свете международного гуманитарного права. Далее, не совсем логичным представляется одновременное указание Комиссией на то, что Конвенция и международные договоры по гуманитарному праву дополняют друг друга, и использование конструкции lex specialis, которая предназначена для применения в ситуации коллизии. Наконец, вывод о том, что международное гуманитарное право должно выступать в роли lex specialis, базируется на понимании деления норм на общие и специальные в зависимости от степени предоставляемой защиты. Помимо того, что такая интерпретация правила lex specialis derogat legi generali не является общепринятой, Комиссия отказалась толковать положения Американской конвенции о правах человека как таковой, сразу признавая наличие пробела и обращаясь к нормам международного гуманитарного права.

Подход к применению международного гуманитарного права,

использованный Комиссией, был отвергнут Межамериканским судом по правам человека как выходящий за пределы компетенции, которой наделены эти органы в соответствии с Американской конвенцией о правах человека. Все точки над «і» были расставлены этим Судом при рассмотрении предварительных

возражений Колумбии по делу «Лас Пальмерас» в 2000 г. Это дело касалось

внесудебной расправы над семью жителями Лас Пальмерас, осуществленной в 1991 г. во время проводившейся колумбийским правительством военной операции . Передавая это дело на рассмотрение Суда, Комиссия, среди прочего, просила признать нарушение «права на жизнь, содержащегося в статье 4 Конвенции и статье 3, общей для всех четырех Женевских конвенций»[368] [369] [370] [371] [372] [373]. В своих предварительных возражениях Колумбия оспаривала право Комиссии и Суда применять «международное гуманитарное право и другие международные договоры» . Межамериканский суд по правам человека подчеркнул, что, в

соответствии с п. 3 ст. 62 Конвенции, он имеет право рассматривать все переданные ему «дела, касающиеся толкования и применения положений Конвенции» . Суд обладает компетенцией проверять, соответствует ли

поведение государства Конвенции, равно как и определять, совместима ли с Американской конвенцией та или иная норма национального или международного права, примененная государством в мирное время или во время вооруженного конфликта, и «при осуществлении этих действий у Суда не существует нормативных ограничений: любая правовая норма может быть направлена для проверки соответствия» . «Для того, чтобы провести эту проверку, Суд толкует соответствующую норму и анализирует ее в свете положений Конвенции. Итогом этой операции всегда является суждение о том, соответствует ли норма или деяние Американской конвенции. Это единственное, что наделяет Суд компетенцией определять, совместимы ли действия государства или его нормы с самой Конвенцией, а не с Женевскими конвенциями 1949 г.»[374].

Из умозаключений, приведенных в решении, логически можно вывести, что Межамериканский суд по правам человека рассудил, что он может использовать

источники международного гуманитарного права исключительно в рамках проверки того, соответствует конкретная норма, примененная государством, Американской конвенции о правах человека или нет, что, по сути, означало отказ от использования положений гуманитарного права при толковании Конвенции. Такая жесткая позиция Суда по отношению к нормам данной отрасли подверглась критике в научной литературе . Между тем в отсутствие в аргументации Межамериканского суда по правам человека прямого указания на невозможность использования международного гуманитарного права для толкования положений Конвенции можно было предположить, что в деле «Лас Пальмерас» Суд прямо отверг правомерность прямого применения гуманитарного права, но при этом косвенно допустил возможность использования норм этой отрасли права для целей толкования Конвенции[375] [376] [377].

Действительно, спустя несколько месяцев, 25 ноября 2000 г., в решении по делу «Бамака Веласкес против Гватемалы» Межамериканский суд по правам человека уточнил свою позицию, рассуждая именно в таком ключе. В этом решении, опираясь на п. «b» ст. 29 Конвенции, предусматривающий, что ее положения не должны пониматься как «ограничивающие обладание или использование любого права или свободы, признанных посредством национального законодательства государства-участника или другими

конвенциями, в которых указанное государство участвует», Суд признал возможность толковать этот договор с учетом положений международного гуманитарного права . Это дело касалось задержания, пыток и исчезновения Б.

Веласкеса - командира одной из вооруженных группировок, входивших в состав Революционной организации вооруженного народа, который получил ранение и был захвачен правительственными войсками в ходе столкновения в 1992 г., происходившего на фоне длительного немеждународного вооруженного конфликта в Гватемале. Необходимо подчеркнуть, что в решении по этому делу, рассматривая нарушения конкретных прав: права на свободу, на жизнь, на доступ к суду, на гуманное обращение, Суд не сделал ни одной ссылки на источники международного гуманитарного права - выводы о возможности использования международного гуманитарного права для интерпретации положений Конвенции приведены отдельно, в пункте, касающемся исполнения обязательства «соблюдать права», базирующегося на п. 1 ст. 1 и ст. 29 Американской конвенции о правах человека, а также на общей ст. 3 Женевских конвенций о защите жертв войны. По этому пункту Комиссия настаивала на признании нарушения вышеуказанных положений, а государство-ответчик соглашалось с применением международного гуманитарного права для толкования Конвенции[378] [379] [380] [381]. Суд, обратившись к общей ст. 3, уклонился от ее прямого упоминания в выводах, признав, что ст. 1 была нарушена в отношении ст. 4, 5, 7, 8 и 25 Конвенции .

Другое дело - «Мирна Чанг против Гватемалы», рассмотренное Межамериканским судом по правам человека в 2003 г., касалось убийства активистки правозащитного движения агентами спецслужб Гватемалы . М. Чанг была убита в 1990 г. на фоне вооруженного конфликта немеждународного характера . В этом решении Суд применил исключительно Американскую конвенцию о правах человека, ни разу не упомянув международное гуманитарное право.

В 2005 г. Межамериканским судом было вынесено решение по делу о массовом убийстве гражданских лиц в Мапирипане, совершенном 15-20 июля 1997 г. Объединенными силами самообороны Колумбии в качестве акта возмездия за пособничество и сочувствие ФАРК. В этом решении Межамериканский суд по правам человека развил свою позицию в отношении применения международного гуманитарного права, сделанную в деле «Бамака Веласкес против Гватемалы». Опираясь на ст. 29 (b), Суд решил, что негативные и позитивные обязательства по защите гражданского населения, вытекающие из международного гуманитарного права (а Конституционный суд Колумбии прямо признал их действие на внутригосударственном уровне), и как международные обязательства, и как составная часть национального права, «должны приниматься во внимание, потому что те, кто защищен этим договором [Американской конвенцией о правах человека. - В.Р. ], не теряют права, которыми они обладают в соответствии с законодательством государства, под чьей юрисдикцией они находятся» . Далее, Межамериканский суд по правам человека подчеркнул, что,

хотя он не может привлечь государство к ответственности за нарушения международного гуманитарного права напрямую, эти положения важны для толкования Конвенции . Непосредственно при квалификации фактов в качестве нарушений отдельных положений Конвенции Суд тем не менее не сделал ни одной ссылки на положения международного гуманитарного права .

В научной литературе нередко можно встретить выводы о том, что позиция Межамериканского суда по правам человека была «шагом назад» по сравнению с подходом Межамериканской комиссии по правам человека , или что, пусть «юридически довольно сомнительные», выводы Комиссии, в отличие от выводов [382] [383] [384] [385]

Суда, проникнуты «духом гуманности»[386] [387]. Представляется, что эти суждения основываются на ложном тезисе о том, что перед международными органами по правам человека стоит дилемма: либо применять нормы международного гуманитарного права либо делать вывод non liquet, в то время как положения договоров по правам человека вполне могут толковаться с учётом норм международного гуманитарного права.

В 2004 г. Африканская комиссия по правам человека и народов подготовила доклад по делу «Демократическая Республика Конго против Бурунди, Руанды и Уганды» . Демократическая Республика Конго указывала в

сообщении, что вооруженные силы этих государств начиная со 2 августа 1998 г. совершили массовые и серьезные нарушения прав человека. При этом ДРК ссылалась на Африканскую хартию прав человека и народов, Международный пакт о гражданских и политических правах, Женевские конвенции о защите жертв войны 1949 г., а также на Первый Дополнительный протокол[388] [389]. Рассматривая вопрос о применимом праве, Комиссия применила ст. 60 и 61 Хартии, в которых указывается, что Комиссия «shall draw inspiration», что может быть переведено на русский язык как «должна учитывать» или «опираться» в своей деятельности «на

391

международное право по вопросам прав человека и народов» , а также

«принимать во внимание, в качестве дополнительных средств определения принципов права, другие общие или специальные международные конвенции, устанавливающие правила, явно признанные государствами-членами Организации Африканского Единства, африканскую практику, совместимую с международными нормами по правам человека и народов, обычаи, общепризнанные в качестве права, общие принципы права, признанные

африканскими государствами, а также правовые прецеденты и доктрину»[390]. Опираясь на эти положения, Африканская комиссия по правам человека и народов сделала вывод, что Женевские конвенции и два Дополнительных протокола полностью подпадают под категорию «специальных международных конвенций, устанавливающих правила, явно признанные государствами-членами Организации Африканского Единства», а также относятся к «общим принципам, признанным африканскими государствами», поэтому должны быть приняты во внимание при рассмотрении этого дела[391]. Комиссия установила, что совершенные убийства, изнасилования и пытки представляют собой нарушение как норм международного гуманитарного права, так и Хартии. В отношении блокады гидроэлектростанции, в отсутствие специальных норм в этом международном договоре, Комиссия пришла к выводу о том, что, являясь нарушением ст. 56 Первого Дополнительного протокола и ст. 23 Гаагского положения о законах и обычаях сухопутной войны, это деяние, в силу упомянутых выше ст. 60 и 61 Хартии, является «нарушением Хартии», не конкретизировав, под какую статью оно подпадает[392]. Все эти ссылки на нормы международного гуманитарного права, однако, остались только в

мотивировочной части доклада и в резолютивную часть не вошли.

Анализируя подход Африканской комиссии по правам человека и народов к вопросу о соотношении применимого договора в области прав человека - Хартии прав человека и народов и международного гуманитарного права, можно сделать общий вывод, что Комиссия не усматривает каких-либо препятствий в возможности использовать положения гуманитарного права для толкования положений Хартии. С точки зрения юридической техники не может не вызывать вопросов некоторая путаница с юридическим обоснованием возможности применять нормы международного гуманитарного права. Они признаются как «общими принципами права», так и положениями специальных международных конвенций, в то время как, скорее, можно было установить, что они являются международными обычаями. Далее, если в случае с деяниями, которые являются нарушениями положений и Хартии, и договорных источников международного гуманитарного права, двойное обоснование служило цели придания большего веса аргументации, то непонятно, почему Комиссия не вывела нарушения конкретного права или прав в случае с захватом дамбы. По сути, такой подход означает, что любое нарушение международного гуманитарного права будет являться нарушением Хартии в целом. Отсутствие указания на это нарушение в резолютивной части позволяет, однако, сомневаться в последовательности Комиссии в данном вопросе.

Как следует из текстов международных договоров и практики их применения, международное право прав человека и международное гуманитарное право вполне могут применяться вместе, дополняя друг друга. В научной литературе, однако, можно встретить и иную трактовку комплементарности этих отраслей. К примеру, В.А. Батырь, сопоставляя международное гуманитарное право и международное право прав человека и учитывая практику ЕСПЧ, приходит к выводу, что «роль норм международного гуманитарного права состоит в том, что они восполняют пробелы в международном праве прав человека, поскольку в условиях вооруженных конфликтов (в том числе внутригосударственных) лишь действие “неизменного ядра” прав человека закреплено конвенционно»[393]. Таким образом, автор придерживается

комплементарной доктрины, но в достаточно урезанном виде, отрицая саму возможность того, что нормы международного права прав человека могут дополнять нормы международного гуманитарного права. Это может быть связано с тем, что ученый ограничивает действие прав человека исключительно теми правами, отступления от которых не допускаются международными договорами, упуская из виду то, что некоторые договоры - как, к примеру, Африканская хартия прав человека и народов - не предусматривают возможности отступления вообще, а также то, что государства могут не воспользоваться возможностью сделать отступление в случае вооруженного конфликта.

<< | >>
Источник: Русинова Вера Николаевна. ПРАВА ЧЕЛОВЕКА В ВООРУЖЕННЫХ КОНФЛИКТАХ: СООТНОШЕНИЕ НОРМ МЕЖДУНАРОДНОГО ГУМАНИТАРНОГО ПРАВА И МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА ПРАВ ЧЕЛОВЕКА. Диссертация на соискание учёной степени доктора юридических наук. Москва - 2015. 2015

Скачать оригинал источника

Еще по теме § 2. Комплементарная теория:

  1. Тезисы теории институциональных матриц 2
  2. Понятия установки и аттитюда
  3. Метатеоретический уровень научного знания
  4. § 4. КОНЦЕПЦИИ ПРОЕКЦИИ В ОБОСНОВАНИИ ПРОЕКТИВНОГО МЕТОДА
  5. Ответственность позиции и целостность теории.
  6. Лиляна Кирова О КЛАССИФИКАЦИИ АССОЦИАЦИЙ, ЛЕЖАЩИХ В ОСНОВЕ МЕХАНИЗМА ЛЕКСИЧЕСКИХ ОШИБОК
  7. Формула изобретения (полезной модели)
  8. Проблема качества в экономике
  9. Вопрос 2. Потребности, ресурсы, выбор.
  10. Вопрос 1. Эластичность спроса и предложения.
  11. слуцкий Евгений Евгеньевич
  12. Эйнар Хауген НАПРАВЛЕНИЯ В СОВРЕМЕННОМ ЯЗЫКОЗНАНИИ
- Административное право зарубежных стран - Гражданское право зарубежных стран - Европейское право - Жилищное право Р. Казахстан - Зарубежное конституционное право - Исламское право - История государства и права Германии - История государства и права зарубежных стран - История государства и права Р. Беларусь - История государства и права США - История политических и правовых учений - Криминалистика - Криминалистическая методика - Криминалистическая тактика - Криминалистическая техника - Криминальная сексология - Криминология - Международное право - Римское право - Сравнительное право - Сравнительное правоведение - Судебная медицина - Теория государства и права - Трудовое право зарубежных стран - Уголовное право зарубежных стран - Уголовный процесс зарубежных стран - Философия права - Юридическая конфликтология - Юридическая логика - Юридическая психология - Юридическая техника - Юридическая этика -