§§116-124. Дальнейшее развитие обязательственных договоров во 2-м периоде
§116. Общие причины дальнейшего развития договоров. Господство семейной собственности (а не индивидуальной) во 2-м периоде затрудняло переход имуществ из рук в руки; другими словами, делало имущественный оборот малоподвижным, так как домовладыка, распоряжавшийся семейным имуществом, должен был сообразоваться не с одними своими желаниями, а с интересами всей семьи (стоит только припомнить последствия nexum для семьи).
Эта малоподвижность в начале периода усиливалась еще исключительно земледельческим характером занятий древнейших римлян и отсутствием удобного орудия мены, т.е. чеканных денег. Малоподвижность имущественного оборота не благоприятствовала развитию обязательственных договоров: в них не было нужды. Этим объясняется, почему во время XII таблиц (и раньше) существовала только одна самостоятельная договорная форма - nexum, созданная для удовлетворения потребностей в кредите. Все остальные, впрочем, ограниченные, потребности (мены, соседских услуг и т.д.) удовлетворялись иными путями: так, во-первых, или стороны вступали в договор, не защищаемый правом, полагаясь на обоюдную добросовестность, верность (fides); например, сосед ссужал соседа платьем, или оружием, или орудиями для работы (впоследствии договор ссуды, commodatum), или давал ему поберечь свою вещь (впоследствии договор поклажи, depositum) и т.п. Если бы сосед, получивши вещь, отказался вернуть ее, с него нельзя было потребовать возврата ее судебным порядком. Но чистота тогдашних нравов делала подобный отказ маловероятным. Или, во-вторых, домовладыка, когда надо было достигнуть какой-нибудь цели совокупными усилиями нескольких человек, пользовался для этого содействием своих подвластных. Или, наконец, договор получал вещный характер, т.е. он исполнялся в тот же момент, как заключался; например, потребность в купле удовлетворялась в форме манципации: стороны не только обязывались одна передать вещь, а другая заплатить деньги, но немедленно исполняли свои обязанности, вследствие чего обязательственный договор купли-продажи не мог возникнуть (он является только в 3-м периоде).Эта крайняя скудость договоров (имеющих юридическую силу) сменяется во второй половине 2-го периода сравнительным изобилием их. После издания XII таблиц появляются три новых договора (или договорные формы): stipulatio, expensilatio (или nomina transcriptitia) и mutuum. Прежде описания каждого из этих договоров в отдельности мы должны выяснить общий вопрос: какие причины могли вызвать появление новых договоров, другими словами, какие обстоятельства римской жизни были причиной дальнейшего развития обязательственных договоров? Ответ наш может быть только предположительный: вероятно, причиной развития договоров было экономическое и умственное развитие римского общества во второй половине 2-го периода. Рассмотрим оба эти обстоятельства*(332).
Экономическое развитие выразилось, между прочим, в том, что имущественный оборот стал подвижнее, т.е. вещи стали чаще переходить из рук в руки. По нашему предположению, эта подвижность вызвана была, в свою очередь, следующими причинами. Во-первых, хотя семейный характер собственности и сохраняется, но самые семьи начинают дробиться на более мелкие вследствие того, что появляется обыкновение эманципироватъ детей, внуков и т.д., т.е. освобождать их из-под власти домовладык (patresfamilias). В большой семье, где под властью прадеда или деда находится несколько малых семей, отчуждение семейных вещей затруднительно, потому что возражения взрослых членов, хотя они и не имеют юридической силы, нравственно сдерживают домовладыку. В малой семье, где под властью отца находятся только сыновья и дочери, часто несовершеннолетние, отчуждение семейных вещей легче. Поэтому появление эманципации должно было увеличить число отчуждений, следовательно, усилить имущественный оборот. Впрочем, в этом периоде случаи эманципации не могли быть очень часты, так что они могли лишь усиливать действие других причин. Во-вторых, появляются чеканные деньги (со времени децемвиров медные, а приблизительно с 485г. серебряные), которые могли легче переходить из рук в руки, чем куски руды, требовавшие каждый раз взвешивания, и легче быть скопляемы в одних руках (это относится к серебряным деньгам).
Легкость перехода денег должна была умножить случаи таких сделок, в которых деньги являются эквивалентом чего-либо другого (вещей или услуг), а значительное скопление их в одних руках должно было вызвать такие экономические операции, где деньги сами по себе были предметом сделки, каковы, например, операции банкиров и менял (argentarii). Для всех сделок этого рода нужно было выработать новые договорные формы, так как один nexum очевидно не мог удовлетворить потребности. В-третьих, наконец, вследствие многочисленных удачных войн у римлян появляется значительное количество рабов (из пленных). Рабы могли быть употребляемы для весьма разнообразных целей: для сельских работ и домашних услуг, для ремесленных производств, для обучения детей и т.д. Вследствие этого на них мог быть спрос на рынке больше, чем на какой-нибудь другой живой товар. Это должно было вести к появлению разных сделок по поводу их и, следовательно, также содействовать развитию договорных форм.Умственное развитие римлян подвинулось вперед вследствие того, что они, благодаря своим завоеваниям на юге Италии, познакомились с высшей, эллинской цивилизацией. Высшее умственное развитие побуждало римлян к перемене в технической стороне сделок вообще и в частности договоров. Жесты, которые играют видную роль в манципации и nexum (а также и в древнейших формах судопроизводства, о которых см. ниже), совсем отсутствуют в новых договорных формах. В этих последних для выражения юридической мысли употребляется более гибкое средство - слово - устное или письменное.
По вопросу о влиянии (во 2-м периоде) эллинской цивилизации на римское договорное право нужно сделать две оговорки. Во-первых, умственное развитие римлян не зашло настолько далеко, чтобы изменить основные черты древнего квиритского права. Оно содействовало появлению более гибких форм для сделок, но не уничтожило формализма. Напротив, рассматриваемый период есть время полного развития формализма в римском праве: оно еще не отделяет существа сделки от ее формы. Во-вторых, более развитые формы сделок греческого права, вероятно, оказали свое влияние на развитие римских договорных форм; но нет никакого основания утверждать, чтобы римляне рабски заимствовали их. Напротив, все три вышеназванных договора носят на себе отпечаток оригинальной работы римского ума.
Рассмотревши общие причины, влиявшие на развитие обязательственных договоров, перейдем к рассмотрению каждого из них в отдельности.