17. Неписаное право (ius non scriptum)

К неписаному праву во все времена относятся обычаи. У римлян они назывались mores maiorum – обычаи предков. С течением времени к этому понятию добавлялись такие, как mos regionis – местное обычное право провинций; утверждались такие обозначения неписаного права, как consuetudo (обычное право), mos Romanum.

Обычай – это норма, сила которой основана не на принуждении со стороны государственной власти, а на привычке к ней народа, на долговременном применении в повседневной жизни.

В древности латины (nomen Latinum), в том числе и римляне, различали между регулирующими нормами те, которые относятся к гражданским отношениям и те, которые относятся к религиозным отправлениям – ius и fas (fas lex divina, ius lex humana est).

Неопределенность обычного права была устранена принятием законов. Но при этом обычай, как форма права, не был всецело устранен.

Основание возникновениея и продолжающегося применения обычая и обычного права неплохо описаны в работе Дождева: "Следование изветному порядку позволяет отличить "своего" от "чужака" (hostis) и ограничить круг участников от непосвященных. На этой основе развивается представление об абстрактном партнере – римлянине. . . Преемственность нормативной традиции. . . в докодификационную эпоху обеспечивалось понтификами, которым было вверено хранение заветов предков (mores maiorum); Цицерон писал: "То же, что является неписаным и появляется или по обычаю, или в результате соглашений между людьми и как бы со всеобщего одобрения, - это соблюдается столь же строго, как наши нравы и законы, как бы предписанное естественным правом".

Постоянство действия обычая косвенным образом подтверждается и следующим фрагментом Юстиниановых Конституций: “Авторитет обычая в силу его долговременного применения значителен, но он не должен быть сильнее закона” (С. 8. 52. 2).