ПОНЯТИЕ «ПРАВО» (IUS) И ЕГО СООТНОШЕНИЕ С ПОНЯТИЕМ «ЗАКОН» (LEX)

Переход от монархии к республике ознаменовал собой победу идеи народовластия не только в политическом устройстве, но и в характере развития права. В период ранней Республики утверждается главный принцип законности и правомерности - «по праву Квиритов» (ex iure Quiritium).

справедливого» . Там же он обращает внимание на то, что «частное право делится на три части, ведь оно составляется из предписаний природы, или предписаний народов, или гражданских предписаний»

В этом отрывке важно подчеркнуть два момента:              1) что ius понимается

как набор «предписаний» (praecepta), т.е. носит императивный, обязательный характер; 2) что эти предписания прежде всего являются законами природы, которым человек наряду со всем остальным животным миром подчиняется прежде всего, а уже после этого - нормам собственно человеческим и еще уже - нормам конкретного гражданского общества. Причем чуть ниже Ульпиан подчеркивает, что «циви^^ьное право не отделяется от естественного права или от права народов» , но лишь что-то добавляет к нему либо исключает из него. Главными при-

4. 1.1. 1 pr.: Ius estarsboni etaequi.

4. 1. 1. 1.2: Privatum ius tripertitum est: collectum etenim est ex naturalibus praeceptis aut gentium aut civilibus.

101 D. 1. 1.6 pr.: Ius civile est, quod neque in totum anaturali vel gentium recedit nec per omnia ei servit: itaque cum aliquid addimus vel detrahimus iuri communi, ius proprium, id est civile efficimus.

мерами норм естественного права Ульпиан называет брак между мужчиной и женщиной, рождение и воспитание детей (D.              1.              1. 1.3). Павел

добавляет к этому, что основополагающий в праве принцип справедливого и доброго является неотъемлемой чертой естественного права, т.е. законов природы. Еще одна важная черта права - его полезность для всех или для большинства в обществе. Это, по словам Павла (D.              1.1.11),

черта, свойственная цивильному праву. Наконец, Павел обращает внимание на то, что термином ius может обозначаться и судебное решение претора, и само место судоговорения (D.              1.1.11).

Более узкую характеристику и только цивильного права дает Папи- ниан, перечисляя его источники: законы, плебисциты, сенатусконсуль- ты, указы императоров и мнения юристов (D.              1.              1.              7). Особняком он

говорит о преторском праве. Ульпиан дополняет эти источники неписаным правом, т.е. обычаем (D.              1.1.              6. 1). Наконец, Марциан добавляет,

что термин ius иногда понимается в значении «связь», «необходимость» (necessitudo), как, например, право родства (ius cognationis. - D. 1.1.              12).

Подытоживая анализ этого знаменитого очерка Дигест Юстиниана о сущности права, следует отметить, что главное здесь - это понимание ius как совокупности предписаний, идущих как от природы, так и от самого человека. В свою очередь законы природы римляне понимали как божественные предписания. Именно в этом смысле высказывается

Ульпиан, говоря, что «юриспруденция есть познание божественных и

462

человеческих дел»

Это несколько сумбурное изложение сути понятия ius более кратко и в то же время более ясно и детализированно излагает другой, гораздо более ранний источник, относящийся к середине I в. до н.э. Речь идет об определении права у Цицерона, ввиду важности которого приведем его здесь полностью:

«Итак, право обстоит из следующих частей: из природы, закона, судебного решения, из справедливого и доброго и из соглашения.

* D. 1. 1. 10. 2: Iuris prudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti scientia.

то судебное решение, по которому вынесен окончательный судебный приговор или постановление (магистрата)... Право состоит из справедливого и доброго, так как очевидно, что оно имеет отношение к истине и общей пользе... Из соглашения право происходит, если[326] кто о ЧЕМ-ЛИБО СОГЛАСИТСЯ МЕЖДУ СОБОЙ; ЕСЛИ ЧТО-ЛИБО МЕЖДУ КЕМ- ЛИБО БУДЕТ ЗАКЛЮЧЕНО.. ,»[327]

Приведенная цитата из Цицерона позволяет сделать следующие замечания. Во-первых, Цицерон так же, как и римские классические юристы, видит важнейшим источником права законы природы. Во-вторых, среди прочих источников права им названы частные соглашения, особенность, которой мы не находим в Дигестах. Наконец, Цицерон очень удачно характеризует соотношение понятия «право» (ius) в широком смысле этого слова с понятием «закон» (lex), подчеркивая, что именно закон как приказ народа санкционирует право, т.е. придает ему обязательную к исполнению юридическую силу. В то же время очевидно, что ius в понимании Цицерона гораздо шире совокупности юридических норм, санкционированных законом.

Каково было понимание права в древнейший период истории Рима и каково было его соотношение с законом? Чтобы ответить на эти вопросы, необходимо попытаться выяснить древнейшую этимологию термина ius и те конкретные значения, которые он имел в различных юридических текстах архаического периода. Следует сказать, что проблема понимания древнейшего ius и его соотношения с lex весьма активно обсуждалась в середине XX в., причем романисты часто выдвигали прямо противоположные концепции[328].

ит в том, что термин ius этимологически связан с глаголом iubere (приказывать). Отсюда следует вполне логичный вывод, что ius publicum (публичное право) изначально было равнозначно или почти равнозначно понятию iussum populi (приказ народа) и соответственно близко по своей сути к определению закона. Однако целый ряд западных романистов возражают против такой концепции. Сегодня об архаическом значении выражения ex iure Quiritium, эквивалентного классическому ius civile, в науке существуют самые разнообразные точки зрения. Так, например, известный немецкий романист Й. Блайкен подчеркивает, что понятие ius publicum отнюдь не связано с институтом «народного закона» (Volksgesetz), по Моммзену, и в раннем Риме оно формировалось под непосредственным воздействием обычая предков (mos maiorum)[330].

Французский романист А. Магдлен подчеркивает, что термин ius имеет очень древние общеиндоевропейские корни и этимологически связан с ведическим yos (yoh), означающим на древнеиндийском языке «процветание, счастье, здоровье», и с иранским yaos, которое в сочетании с глаголом da означает «очищать, приходить в прекрасное состояние»[331]. По мнению других романистов, ius следует этимологически связывать С санскритским уи («СВЯЗЬ», «узы») или с yans («чистый», «добрый», «священный»), подчеркивая тем самым религиозное происхождение термина[332]. Конечно, все эти этимологические реконструкции неизвестных значений давно умерших древних языков достаточно зыбки, однако у оппонентов Т. Моммзена есть и некоторые довольно весомые аргументы в пользу тесной связи архаического ius с религиозной сферой. Так, они обращают внимание на вполне очевидную связь ius с глаголом iurare («клясться», «присягать»), а также с древнейшей клятвой именем Юпитера - ius iurandum per Iovem lapidem[333].

К этому слезет добавить очевидную близость архаических форм терминов ius, iustum и iurare.

датируемой сейчас VII-VI вв. до н.э.[334], глагол iurare пишется как iouesat (=iurat), а образованное от ius прилагательное iustum («правомерный») в не менее известной юридической надписи на «Черном камне» (VII в. до н.э.) пишется как iouestod (=iusto)[335]. Нетрудно заметить, что корневой части -ius- в слове классической латыни iustum соответствует корневая часть -ioues- в этом же термине архаической латыни. В то же время известна древнейшая санкция посвящения преступника Юпитеру в законе Нумы Помпилия: Ioui sacer esto (Fest. P. 5 L.) и равнозначная санкция с «Черного камня»[336]. Очень важно отметить, что, применяемая не к лицам, а к вещам, эта санкция реально означала в архаическом Риме конфискацию имущества в общенародную собственность, т.е. в пользу римских богов (consecratio bonorum)[337]. Если предположить упрощенную форму санкции о передаче вещи в распоряжение Юпитера, то она выглядела бы как Iouis esto («да будет Юпитеровой»), В то же время широко известна формула Законов XII таблиц ius esto («да будет правом»), которая в архаической форме должна была писаться как ioues esto. Нетрудно заметить близость, почти идентичность написания обеих санкций, из чего можно сделать единственный вывод: формула посвящения Юпитеру и формула утверждения какого бы то ни было права этимологически идентичны, следовательно, они могли иметь не только общее написание, но и общее значение.

Таким образом, архаическая формула Законов XII таблиц ius esto («да будет правом») буквально могла означать еще и «да принадлежит Юпитеру». По всей видимости, совпадение имени Юпитера и термина ius указывает на то, что само это божество воспринималось римлянами

475

как первоисточник римской государственности и законности

Древнейшая связь термина ius и производных от него слов с религией подтверждается и теми их смысловыми значениями, которые встречаются в текстах античных авторов, касающихся раннего периода римской истории. Так, итальянский юрист Р.

изводный от ius термин iustus (правомерный) встречается в значении «ритуальный»477. Сам термин ius также встречается в значении «выполненное с соблюдением ритуала»478. Так, Папиниан пишет:              «Говорят

«завещание составлено не в соответствии с правом» в том случае, когда не соблюдены торжественные ритуалы права»479. Значение «в соответствии с ритуалом» встречается и в Законах XII таблиц480, и в законе Квинция об акведуках481. Иногда и сами конкретные сакральноправовые ритуалы, такие, как конфарреация (Gal. Inst. I. 112), манци- пация (Gal. Inst. I. 119), cautio damni infecti (Gal. Inst. IV. 31), обозначаются термином ius. Гай говорит также об особой значимости в сакраментальном иске ритуала виндикации и ритуальной палочки фестуки как символа законности собственности, а ритуал ее наложения на вещь как символа возникновения права (ius) на вещь482. Правом называет Тит Ливий и древний религиозный ритуал объявления войны (Liv. I. 32. 5).

Наконец, Р. Санторо483 справедливо отмечает, что древнейшие правовые сборники, также обозначавшиеся термином ius, представляли собой собрания ритуалов законных исков. Таковыми являлись так на-

484              485

зываемое Флавиево цивильное право , «Элиево право» , а также древнейшее собрание религиозно-правовых ритуалов, называвшееся «Папириевым правом» или сборником «О сакральных ритуалах» (de ritu sacrorum. - Serv. Ad Aen. ХП. 836). Наконец, следует упомянуть и

477. См., например: Gell. XI. 1. 1: iustammultam; Seven. Sammonic. Lib. medic. 1006 ss.: suffragia iusta; Liv. IX. 8. 7; 10. 7; Cic. De harasp. resp. 10. 21: Omnia solemnia ac iusta lu- dorum.
478. SantoroR. Op. cit. P. 157-159.
479. D. 28. 3. 1: Testamentum aut non iure factum dicitur, ubi sollemnia iuris defuerunt...
480. LexXIItab. IL 1: iure iudicatis; IX. 3: iudicem arbitrumue iure datum.
481. Lex Quinta de aquaeduct. 1: consul populum iure rogavit, populus iure scivit.
482. Gai. IV. 16: qui uindicabat, festucam tenebat; deinde ipsarn rent adprehendebat, ueluti homiliem, et ita dicebat: Hvnc ego hominem ex ivre qvmrnvm mevm esse AIO. .. lvS PEREGI, sicvtvtndictaminposvi... festuca autem utebantur quasi hastae loco, signo quodam iusti dominii... (
483. SantoroR. Op. cit. P. 162 s.
484. Сборник конца IV в. до н.э.: D. 1. 2.2. 7: ius civile Flavianum...
485. СборникІІ в. до н.э.: D. 1.2. 2. 7: ius Aelianum...

184

т

древнц§6книги права Этрурии, которые так и назывались: «ритуальные

КНИГИ»

Подводя итог сказанному, можно с большой долей вероятности констатировать, что право (ius) понималось в древнейшем Риме как божественная воля, которую люди должны были услышать и правильно понять. Значимость ритуала в древнейшем сакральном праве вполне понятна: всякое искажение ритуала, установленного жрецами - толкователями воли богов, в понимании простого римлянина было чревато искажением воли, попранием власти самого верховного бога Юпитера. Значение «воля», «власть» также должно было присутствовать в архаическом термине ius. Весьма удачно проследил присутствие этого значения в архаическом ius итальянский романист Дж. Добрано[339]. Действительно, древнейшее право отца распоряжаться жизнью и смертью своих детей обозначается античными авторами и как ius vitae et necis, и как potestas vitae et necis[340]. Точно так же равнозначны не менее древние понятия «лицо чужого права» (persona alieni iuris) и «лицо под чужой властью» (persona alienae potestatis)[341]. Оба эти института отцовской власти (=права) восходят ко времени полулегендарного основателя Рима - Ромула. Следовательно, оттенок значения власти, императива в термине ius, несмотря на всю его сакральную окраску, присутствовал изначально, и поэтому вполне обоснованные доводы критиков Т. Моммзена в пользу религиозного характера древнейшего права отнюдь не исключают и древнюю этимологическую связку ius - iussum (право - приказ). Действительно, как я уже показывал на материале некоторых текстов республиканских законов[342], архаическое написание латинского термина iussum (приказ) также почти совпадает с архаиче-

ским написанием ius, что исключает сомнение в их этимологической близости.

Таким образом, древнейшее значение термина ius, примиряющее две представленные выше этимологические интерпретации, будет чем- то вроде «божественная воля», «предписание, приказ бога». Следовательно, значение императива, предписания (praeceptum) в термине ius, на которое обращали внимание классические юристы в Дигестах Юстиниана, присутствовало в нем изначально уже в древнейший царский период. Более того, именно в области религии, древнейшего сакрального права формировался будущий язык императивов, запретов и предписаний римского классического права, что убедительно продемонстрировано, в частности, итальянским романистом Ф. Сини491 и французским романистом А. Магдленом492.

В этом смысле изначально понимание терминов lex и ius как божественных предписаний было достаточно близким. Древнейшее различие закона (lex) и права (ius) состояло в другом. Принятие закона как общегосударственного акта сопровождалось обязательной клятвой всех

493

граждан на верность принимаемой норме и соответственно предусматривало, как отмечалось выше, суровые санкции за нарушение клятвы. Право же понималось гораздо шире и складывалось из совокупности религиозно-правовых норм, отдельных прав, вырабатывавшихся отдельными жреческими коллегиями (ius ponificium, ius augurale, ius fetiale) и отдельными родами (ius gentilicium), что справедливо понимается многими современными романистами как совокупность обычаев (mos maiorum)494. Не случайно римляне отличали ius, проистекающее непосредственно из закона, и собственно ius civile, основанное на

неписаной^нтерпретации права «знатоками» или на ритуальных формах исков \ Н рмы права, отличные от закона, также'могли иметь санкции, однако без подтверждения их со стороны всего народа специальным законом или судебным решением народного собрания они либо держались на авторитете тех лиц (главы отдельного рода, жрецов, царя, позднее - авторитетного юриста), которые были их источником или носителем, либо действие этих санкций ограничивалось определенным кругом лиц, подчиненных носителям конкретного права. В этом смысле даже отдельный глава семьи обладал своим правом (persona sui iuris), распространявшимся только на членов его семьи.

Данный тезис подтверждается нормами Законов XII таблиц, содержащими предписание «да будет правом» (ita ius esto). Так, Законы XII таблиц признавали правом завещательную волю римского pater fa- milias496. Точно так же в Законах XII таблиц признавалось правом всякое соглашение частных лиц по отчуждению res mancipi, скрепленное клятвенным обещанием497. Следовательно, приведенное выше утверждение Цицерона (Rhet. ad Herenn. II. 19) о том, что частное соглашение является источником права, вполне подтверждается на архаическом материале Законов XII таблиц. Однако следует еще раз подчеркнуть, что права частных лиц являлись обязательными к исполнению только в отношении отдельных лиц или одной группы граждан. В этом смысле право всех римских граждан (ius Quiritium) - это совокупность отдельных прав плюс государственные законы (lex publica), обязательные для всеобщего исполнения.

Развитие римского права в период ранней Республики было обусловлено постоянным противостоянием ius как совокупности отдельных неписаных прав (mores) патрицианских родов и закона (lex) как приказа народа, объективно уравнивавшего, нивелировавшего отдельные права, ставившего их в подчиненное положение по отношению к себе. В связи с этим совершенно справедлива интерпретация Цицерона, -

( ;

...). Комментарии к этому отрывку см.: D'IppolitoF. Forme giuridiche di Roma arcaica. Napoli, 1998. P. 17-27.

4 0 Lex XII tab. V. 3:              VTI legassit svper pecvnla tvtelave svae rei, ita ivs esto

(              HA

t              ).              ).

4 7 Lex XII tab. VI. 1: Cvm nexvm faciet mancipivmqve, vti lingva nvncvpassit, ita rvs esto (              -              NEXVM MANCIPNM. TO

I

утверждавшего, что закон - это право, санкционированное приказом

народа (Cic. Rhet. adHerenn. II. 19).

Огромное значение в развитии римского права и в последующем приоритете закона по отношению к неписаному, обычныму праву сыграло создание Законов XII таблиц. Как пишет Тит Ливий, эти законы «уравняли в правах всех - и лучших, и худших»[343]. Далее Ливий пишет следующее: «Когда в соответствии с мнениями народа, высказанными по каждой главе, свод законов был как будто достаточно выправлен мнениями народа, законы X таблиц, которые и сегодня, несмотря на целую гору нагроможденных друг на друга законов, остаются источником всего публичного и частного права, они передали для голосования в центуриатных комициях»[344]. Не менее интересную информацию о принятии первых X таблиц законов дает Дионисий Галикарнасский: «(5) Эти десять мужей, составив законопроекты как из эллинских законов, так и из местных неписаных обычаев, выставили их на десяти таблицах на обозрение всем желающим, принимая любые поправки частных лиц и к общему удовольствию исправляя написанное... 6... .Децемвиры утвердили законы постановлением сената. Затем они созвали народ на центуриатные комиции в присутствии понтификов, авгуров и других жреческих коллегий. Совершив установленные законами жертвоприношения, они раздали по центуриям камешки для голосования. 7. Когда народ утвердил законы, они вырезали их затем на медных таблицах и поставили на Форуме, выбрав для этого самое

удобное место»[345].

В приведенных выше фрагментах из Ливия и Дионисия содержится ценнейшая информация для правильного понимания специфики

развития права и закона в архаическом Риме. Прежде всего Дионисий указывает, что в этот свод законов вошло все прежнее обычное право, а Ливий подчеркивает, что впервые были уравнены права всех граждан. В то же время оба античных историка обращают внимание на то, что законопроект был самым тщательным образом обсужден всем народом. Не менее важно утверждение Ливия о том, что именно законы стали теперь «источником всего частного и публичного права». Наконец, все обычное право римлян вместе с заимствованными греческими нормами было утверждено сенатом и санкционировано народом, т.е. стало законом.

С этого времени право квиритов стало пониматься как право Законов XII таблиц, т.е. как право всех римских граждан (ius civile). Определение республиканского ius civile мы находим у Цицерона: «Гражданское право - это равноправие, установленное для тех, кто принадлежит к одной и той же гражданской общине, чтобы они могли распоряжаться своим имуществом»[346]. Равноправие граждан - это то, что позволило римскому народу поставить под свой контроль все публичное и частное право. В этом смысле чрезвычайно важно наблюдение Ф. Сини о том, что в республиканскую эпоху приоритет народовластия установился даже в религиозной сфере: всякое крупное общенародное мероприятие посвящения жертвы государственным богам нельзя было совершать без

502

приказа народа

Следует отметить, что роль закона как приказа народа в период Республики столь возросла, что закон (lex) по отношению к праву (ius), покоившемуся на обычном праве и иных источниках права, стал играть безусловно доминирующую роль. Всякое иное право, например право понтификов, теперь сводится лишь к толкованию, интерпретации текстов Законов XII таблиц. Действительно, Помпоний пишет, что деятельность понтификов, в течение 100 лет после издания законов игравших особую роль в юриспруденции, заключалась в знании Законов XII таблиц, умении их толковать и формировать основанные на них законные иски. Эта интерпретация Законов XII таблиц и получила, по словам Помпония, наименование «цивильное право» (D. 1. 2. 2. 5-6). Именно этим объясняется стремление классических юристов в эпоху Империи уподобить закону прочие источники права, хотя закон народных собраний как источник права в этот период уже перестает существовать. Так, Гай во II в. н.э. пишет, что «сенатусконсульт... имеет силу закона»[347], точно так же и «указ императора... имеет силу закона» г'(,/|. Наконец, и мнения юристов, когда не противоречат друг другу, имеют силу закона[348]. Такое уподобление прочих источников именно закону сохранилось и позднее, уже в VI в. н.э., в Институциях Юстиниана[349]. Эта очевидная демонстрация признания в период классического и посткласси- ческого права приоритета закона перед другими источниками права является одним из основных достижений архаического римского права, которое вошло в правовой менталитет не только римских классических юристов, но и современных европейских теоретиков права.