4.1. Опека

Институт опеки (tutela) и попечительства (сuга) служат для компенсирования или восполнения недостатков полностью или частично недееспособных лиц посредством соответствующих действий других, специально назначаемых лиц, способных к сознательным волевым актам, – опекунов или попечителей.

В отношении лиц, не способных в силу своих половозрастных особенностей, к самостоятельному участию в обороте, устанавливалась опека. К этой категории лиц относились несовершеннолетние и приравненные к ним женщины.

В случаях же, когда неспособность к сознательной целеустремленной деятельности вызывалась наличием особого рода личных недостатков (психически больные лица, расточители, лица с физическими недостатками), учреждалось попечительство. Различие между опекой и попечительством в римском праве выражалось и в порядке деятельности лиц, осуществляющих tutela и сuга Опекун (tutor) должен утвердить сделки в устной форме во время ее заключения, тогда как куратор может дать неформальное согласие на сделку до и после ее совершения.

Опеке подлежали только лица sui iurus. Существовали два ее вида: над несовершеннолетними (tutela impuberum) и над совершеннолетними женщинами (tutela mulierum).

Опеку и попечительство могли осуществлять только мужчины. Лишь в постклассическом праве, под эллинистическим влиянием, допускались мать, а при Юстиниане – также бабка, в качестве законных опекунов несовершеннолетнего.

Опека над несовершеннолетними выполняла две функции. Одна из них заключалась в защите подопечного (pupillus), т.е.его личности и имущества. Эта функция существовала с самого начала и с течением времени приобретала все большее значение, в особенности за счет другой, заключающейся в интересе опекуна (tutor), поскольку этим последним являлся, как правило, ближайший законный наследник подопечного, чем и объясняется заинтересованность в сохранении имущества опекаемого.

Опека над несовершеннолетними была властью (vis ас potestas). Возможно, что первоначально она защищалась с помощью vindicatio. Находила свои границы, вероятно, в сакральном праве и обычаях. В частности, опекун был обязан к fides, нарушение которой расценивалось как сакральная провинность. В позднейший период против злоупотреблений опекуна выступал цензор.

Tutor был частным лицом, как правило, кровным родственником либо другом семьи (amicus). Существовал, однако, также государственный надзор, к тому же достаточно широкий, и это стало возрастающей тенденцией. Надзор осуществляли: городской претор, консулы (со времен Клавдия) и специальный praetor tutelarius (со времен Марка Аврелия).

В зависимости от способа установления существовали три вида опеки над несовершеннолетними: завещательная (tutela testamentaria), законная (tutela legitima) и устанавливаемая распоряжением соответствующего государственного органа (tutela dativa). Перечислены они в порядке первенства. За различиями в способах установления шли другие особенности, прежде всего функции иного урегулирования (например, в отношении способности быть опекуном, его отстранения и ответственности). Со временем наступает все большая унификация разных видов опеки. В постклассическом праве tutela была уже единым институтом, различными были только способы ее установления.

Известная уже в законах XII таблиц завещательная опека  (tutela testamentaria) была наиболее частой в высших слоях общества. Поначалу мог установить завещательного опекуна только pater familias, и только для лиц, которые становились sui iuris с его смертью. Позднее можно было определить опекуна для ребенка, родившегося после смерти отца (postumus) и лишенного наследства (exhereditatus). Установить опекуна могли, кроме pater familias, также определенные другие лица, например, отец для эманципированного сына и мать для своего ребенка, назначенного ее наследником.

Обязательными были требования относительно определенных формул установления опекуна, как например: liberis meus Titius tutor esto (пусть Тиций будет опекуном моих детей). Необходимо было, в особенности, указание имени опекуна. В IV в. н. э. специальные формулы были отброшены. Приобретение положения опекуна по завещанию наступало в минуту действенности завещания, следовательно, с приобретением наследства наследником; в случае confirmatio – с момента ее предоставления (дачи). Завещательный опекун не мог уступить свою функцию, но мог от нее отказаться (abdicare). Уже при принципате его можно было, принудить к принятию положения опекуна. Однако же, он мог (со времен Клавдия) воспользоваться excusatio, заимствованной от tutela dativa.

Tutela legitima, или опека в силу закона, была древнейшим видом опеки, которая устанавливалась над несовершеннолетними лицами и женщинами, ставшими самовластными (sui iuris) после смерти домовладыки, не оставившего завещания или не определившего в нем опекуна. Tutela поручалась по закону ближайшему агнатическому родственнику (в случае множества – все включительно), а при его отсутствии – сородичам (gentiles) – в соответствии с порядком наследования по законам XII таблиц. В таком случае основная задача опеки состояла в обеспечении сохранности имущества подопечного в интересах самих опекунов-наследников, на случай смерти опекаемого. Законная опека gentiles вышла из употребления в начале принципата. В постклассическом праве были допущены к опеке некоторые кровные родственники (например, мать). Юстиниан вместо агнатов ввел наследников (когнационных). Опеку над вольноотпущенником осуществлял его патрон и субсидиарно ближайшие нисходящие родственники этого последнего. Опека над эманципированным принадлежала отцу, который его эманципировал (parens manumissor). Приобретение положения законного опекуна наступало автоматически с момента, когда несовершеннолетний стал лицом sui iuris.

Tutor legitimus не мог отказаться от своей функции (обязанности), не мог, вероятно, ее уступить (посредством in hire cessio) и позднее всего в постклассический период можно было воспользоваться excusatio.

Когда опека не была установлена ни завещанием, ни законом, как и в том случае, если назначенные лица не хотели или не могли исполнять обязанности опекуна, соответствующие государственные органы (прежде всего, претор) сами выбирали такое лицо (lex Atilia 210 г. до н. э.). Закон Julia et Titia (31 г. до н. э.) предоставлял право назначения опекуна провинциальным и муниципальным магистратам.

Решение претора об опеке должно было получить согласие большинства плебейских трибунов. Tutor Atilianus не мог отказаться от опеки, понимаемой как munus (долг), без уважительных причин (excusationes), как-то: старость, болезнь, многодетность, публичные обязанности, определенные занятия, например, лекаря и философа. В постклассическую эпоху опекун мог вместо excusatio совершить potions nominatio, т.е.указать лучшего кандидата. Институт этот был упразднен Юстинианом.

К обязанностям опекуна относилась забота о личности подопечного. В особенности он должен был заботиться о его содержании и воспитании (за счет имущества опекаемого). Не обязан был делать это лично. В практике чаще всего оставлял заботу о личности pupil'а его матери. Однако должен был наблюдать за правильным ее исполнением. Со своей стороны подлежал государственному надзору, осуществляемому главным образом praetor tutelarius.

Уже в позднереспубликанский период тяжесть опеки лежала на имущественных делах, и особенно на управлении имуществом опекаемого. Оно было отделено от имущества опекуна. Не исключено, что первоначально опекун имел собственность (доверительную) на имущество подопечного. Как бы там ни было, в поздней республике имущество опекаемого принадлежало исключительно ему самому. Независимо от этого положение опекуна было domini loco (вместо собственника) и имел он possessio. В процессе выступал вместо pupil'а.

Относительно же управления имуществом появились довольно обстоятельные правила, основанные на bona fides, выступающей в actio tutelae. И здесь также существовал определенный государственный надзор, в частности, через praetor tutelarius в когниционном процессе. Опекун должен был прежде всего составить опись всего имущества. Капиталы следовало вкладывать, как правило, в недвижимость или хотя бы помещать под проценты, ценные же вещи отдавать на хранение в безопасное место (например, хранить драгоценные металлы в виде кладов). Другими обязанностями были: преследование ненадежных задолженностей, исполнение обязательств, а также продажа портящихся и ненужных вещей.

Сенатское постановление (195 г. н. э.), известное под названием oratio divi Severi, запретило опекунам и попечителям продажу и передачу в залог сельскохозяйственных и пригородных земель (praedia rustica vel suburbana), принадлежащих опекаемому, кроме некоторых случаев: для уплаты долгов, когда сделка могла быть дозволена магистратом, и в случае, когда tutor testamentarius был управомочен на отчуждение наследодателем в завещании. Городские недвижимости были менее ценны из-за частых пожаров. Император Константин Великий распространил затем это запрещение и на них, а также на ценные движимости. Продажа и передача в залог допускались все же в определенных случаях, в частности, с согласия суда, например, когда это было необходимо для оплаты долгов опекаемого. К числу особых правил, принятых с целью защиты интересов подопечного, относился и запрет дарений, совершаемых опекуном за счет имущества подопечного.

В случае множества опекунов они  первоначально осуществляли управление имуществом сообща. Позднее управление зачастую поручалось одному либо делилось между ними. Тогда каждый действовал и отвечал в пределах своего круга заданий.

Jmpuberes infantia maiores (дети от 7 до 14 лет) могли самостоятельно совершать действия, улучшающие их положение. Для иных правовых действий требовалось согласие опекуна (auctoritas tutoris), которое он давал при их совершении.

Опека прекращалась со смертью подопечного; когда он претерпевал capitis deminutio и когда становился совершеннолетним. Кроме того, опека прекращалась и со смертью опекуна, когда он претерпевал capitis deminutio, а также (в пределах допустимого) при abdicatio, excusatio, potioris nominatio и remotio.

Правовая защита интересов подопечного от недобросовестного опекуна поначалу дифференцировалась в зависимости от видов опеки. Со временем в постклассическую эпоху наступает ее унификация .

Законы XII таблиц знали crimen suspecti tutoris при завещательной опеке. Нарушение опекуном fides характеризовалось как «fraus» – «коварство» и каралось по закону XII таблиц о преступлении опекуна, вызывающего подозрения – crimen suspecti tutoris. В качестве основания для подозрения Ульпиан называет dolus (злой умысел), который может проявляться в бесчинствах, скряжничестве, хитрости, пагубной для опекаемого, или в присвоении вещей последнего. Не имеется данных относительно урегулирования последствий этого crimen (преступления) и связанного с ним процесса во времена республики. При принципате известна была accusatio suspecti tutoris (обвинение опекуна). В постклассическую эпоху accusatio было распространено на tutela legitima и dativa. Управомоченным на предъявление рассматриваемого в когниционном процессе иска было любое лицо, обнаружившее злоупотребления со стороны опекуна. Со временем процесс мог быть начат также официально. В приговоре должно быть установлено, что опекун не заслуживает доверия (suspectus). Это вызывало инфамию, отстранение опекуна (remotio) и назначение нового tutor. В постклассический период, а возможно, уже в классический, появилась обычная remotio недостойного опекуна без использования accusatio suspecti tutoris и без инфамии.

Законы XII таблиц знали actio de rationibus distrahendis, являющийся штрафным иском опекаемого об удвоенной стоимости (duplum) вещей, присвоенных опекуном. Допускался он сперва только при tutela legitima. Этот иск подавал прежний подопечный, если существовало сомнение в том, что расчет в связи с управлением его имуществом произведен полностью. Как иск деликтный actio rationibus distrahendi в случае смерти опекуна не мог быть предъявлен против его наследников. В постклассическую эпоху применялся данный иск также при двух остальных видах опеки. Юстиниан отнес его к числу смешанных исков (mixtae actiones).

В классическом праве кроме приведенных средств для защиты интересов подопечного было введено претором и satisdatio (cautio) rem pupilli salvam fore, или обязательство опекуна вносить залог, охраняющий имущество подопечного. Cautio давалось в начале опеки, а иск из него мог последовать лишь по окончании tutela. Обеспечение залогом могло быть совершено добровольно либо принудительно. Этот другой случай касался законных опекунов и установленных или утвержденных муниципальной магистратурой. Кроме того, тогда же была введена относящаяся к actiones famose прислуживающая подопечному actio tutelae directa.

Это был иск доброй совести, следуемый из ведения опекунских дел (tutelam gerere), а не из самой функции опекуна. На основе регулирования actio tutelae опекун был обязан, в частности, составить счета, выдать приобретения, сделанные в пользу опекаемого, и возместить потери. Опекун отвечал первоначально за dolus, с постклассических времен также за culpa in concrete (конкретную вину). Опекун недействующий (tutor cessans) отвечал (хотя и не сначала) на основе actio tutelae utilis (иск пупилла к магистрату). В определенных случаях магистратура применяла к нему непосредственное принуждение. В свою очередь, опекуну предоставлялось право по actio tutelae contraria требовать от опекаемого уплаты понесенных им расходов; но вознаграждения за ведение опеки римское право не знало.

В случае множества опекунов, назначенных к имуществу одного подопечного, обязательными были следующие правила:

а) при делимом объеме задач каждый tutor отвечал за то, что получено в порядке нормированного распределения;

б) tutor cessans в отношении к tutor gerens нес субсидиарную ответственность;

в) в остальных случаях множества tutores gerentes либо cessantes отвечали солидарно, что смягчило классическое право, вводя beneficium divisionis (благодеяние раздела) между платежеспособными опекунами.

Опекунам предоставлялась contrarium tutelae iudicium о возвращении затрат.

В случае неплатежеспособности опекунов и их поручителей подопечным служил со времен Трояна actio subsidiaria против муниципальных магистратов, действующих при установлении (назначении) опекуна.

Если кто-либо, не будучи на самом деле опекуном, действовал в качестве такового, то он действовал pro tutore. В этом случае он отвечал за свою деятельность по правилам опеки. Иски между protutor и опекаемым назывались actiones protutelae directa и contraria.

Подопечный имел в исполнительном процессе конкурсную привилегию (privilegium exigendi). Септимий Север и Каракалла ввели законный залог на вещи, купленные опекуном от своего имени на деньги подопечного. В постклассический период подопечному предоставлялась генеральная законная ипотека на имущество опекуна.

Институт опеки над женщинами (tutela mulierum) обосновывался слабостью пола (sexus infirmitas). В действительности же во внимание принималось установившееся в римском обществе мнение, согласно которому женщины не должны заниматься делами, так как их местом был дом. Опека над женщинами главным образом основывалась на тех же принципах, что и опека над несовершеннолетними. Она имела своей целью, прежде всего, интерес опекуна, которым, как правило, был ближайший наследник данной женщины.

Tutela mulierum толковалась первоначально как власть. Иную трактовку этот вид опеки получил в классическом праве, как в отношении личности, так и имущества женщины. Связано это было в основном с тем, что она сама управляла своим имуществом. Лишь для некоторых актов преимущественно строго цивильного характера требовалось auctoritas опекуна (участие в legis actio, отчуждение res mancipi, принятие наследства ит.д.).

В случае отказа опекун мог быть принужден претором, по жалобе женщины, дать согласие. Вследствие этого против опекуна не существовало иска actio tutelae.

Опекун был частным лицом. Однако подлежал государственному надзору, хотя и не в такой значительной мере, как при impuberes.

Опека над женщинами, как и над несовершеннолетними, была трех видов: по закону, по завещанию и по решению магистрата.

Опекуна по завещанию устанавливал pater familias либо муж, имеющий жену in manu. Уже в период республики этот последний мог предоставить выбор опекуна (даже неоднократно) самой женщине (tutor optivus). Муж мог совершить этот акт как в отношении всей совокупности дел, так и определенного их вида или только одного дела. Опекун по завещанию мог отказаться от опеки (abdicatio), но не мог уступить ее другому. Согласно закону XII таблиц, законным опекуном женщины был ее ближайший агнат, а при отсутствии последнего – сородичи (gentiles). Законная опека над вольноотпущенницей принадлежала ее патрону, а в случае его смерти – ближайшим агнатическим нисходящим. Законным опекуном эманципированной был ее отец как parens manumissor. Tutela legitima не могла быть оставлена, но допускалась ее уступка в порядке in iure cessio.

Женщина могла избежать законной опеки агнатов путем заключения фиктивного брака (coemptio fiduciae causa) и договорившись с фиктивным мужем, что он сразу же ее реманципирует, т.е.освободит от статуса in mancipatio и получит положение опекуна (tutor fiduciarius).

Tutor legitimus мог цедировать (in iure cessio) опеку над женщиной другому лицу (tutor cessicius). Co смертью или умалением правоспособности tutor cessicius законная опека автоматически восстанавливалась. Смерть или capitis deminutio цедента также уничтожали права tutor cessicius, которые переходили к следующему по близости агнату.

Lex Claudia (в период 44 – 49 гг. н. э.) упразднил законную опеку над женщинами.

Tutela dativa была установлена, как и для несовершеннолетних, lex Atilia, а также lex Julia et Titia. В классическом праве для установления такой опеки требовалось заявление самой женщины. Не допускались здесь отказ от опеки (abdicatio) и снятие ее с себя (excusatio). Можно было назначить дополнительного опекуна при возникновении судебного процесса между подопечным и опекуном, а также временного опекуна в случае пленения основного опекуна с восстановлением прав последнего после возвращения его из плена.

Опека заканчивалась вообще в случае смерти либо capitis deminutio женщины. Для данного опекуна tutela прекращалась с его смертью или capitis deminutio, а также (в пределах допустимого) abdicatio и excusatio. При in iure cessio опека снявшего ее с себя не прекращалась целиком, но приостанавливалась и возобновлялась в случае смерти или capitis deminutio tutor cessicius.

Уже со времен республики наступало все большее ограничение опеки над женщинами. По закону Августа, ей не подлежали матери троих детей (вольноотпущенницы при наличии четырех детей). Lex Claudia упразднил наиболее отяготительную законную опеку агнатов. В эпоху принципата tutela mulierum была уже явно устаревшим институтом. Исчезла полностью при Константине Великом.