<<
>>

§ 79. А. Понятие иска. Притязание

lt;              tt.              D. XLIV, 7; С. IV, 10: de obligationibus et actionibus. — t. I. IV, 6: de

actionibus. — Windscheid, die Actio des RCmischen Civilrechts vom Standpunkt des heutigen Rechts.

1856. — Muther, zur Lehre von der Rttmischen Actio. 1857. — Windscheid, die Actio (возражение Muther5у). 1857. — Bekker, die Actionen des Rdmischen Privatrechts. 2 тома, 1871. 1873. — Plosz, Beitrage zur Theorie des Klagerechts. Стр. 30 след. 1880. — Kuntze, die Obligationen. §§13- ,              1              20. 1886.— Savigny, §205.— Vangerow, § 135.— Windscheid, §§43. 44.—

Brim, §§ 78. 79. 92. 92а. —Regelsberger, §§52. 191.

Слову «иск» (actio) придают двоякий смысл. С точки зрения гражданского судопроизводства под ним разумеют процессуальное действие, в котором одно лицо (истец, actor, petitor) требует защиты суда против определенного противника (ответчика, reus, possessor), чтобы принудить последнего к признанию утверждаемого истцом права и к соответствующему поведению. С точки зрения материального права под иском разумеют правомочие субъекта права требовать в случае нужды судебной защиты для осуществления своего права, т. е. правомочие на иск в процессуальном смысле; в этом смысле обыкновенно говорят: собственнику * кредитору, наследнику принадлежит иск. Если мы имеем правоотношение, в котором субъекту права не принадлежит иск, то это не есть право полное, совершенное, а — или зачаТки права, или, наоборот, право замирающее (ср. случаи натуральных обязательств и вещного права после погашения иска давностью; §§91, 230). Право на иск существует раньше возможности своего осуществления, оно возникает (как возможное, потенциальное) вместе с самим правом; ибо всякий субъект права имеет притязание на защиту и осуществление своего права: поэтому право на иск не есть что-то чуждое для права, прибавленное к нему извне; напротив, это есть власть, присущая каждому праву, осуществление каждого права может быть вынужденно, каждому праву принадлежит то свойство, что в случае, если бы ему не соответствовало фактическое состояние, субъект может добиться его осуществления, — конечно, законным путем, путем процесса.

Таким образом, если фактическое состояние не соответствует праву, то изменяется характер права на иск; к

основанию, на которое опирается иск (самому праву), присоединяется тогда повод к иску (противоположное фактическое состояние); право на иск из потенциального становится актуальным: actio nata est (§87). Поэтому неосновательно мнение, будто право на иск возникает лишь вследствие нарушения права; и легальное определение actio говорит против него: actio nihil est, quam ius persequendi in iudicio, quod sibi debetur[517].

Изложенное отношение права к праву на иск не везде проведено в римском праве. В области цивильного права каждое право на иск предполагает существование права; напротив, те actiones, которые возникли из ius honorarium, не имеют (вследствие особенного положения римских магистратов, которые хотя и не пользовались прямо законодательной властью, но могли в своих эдиктах давать и отнимать иски, так что на деле осуществляли право законодательства) в своем основании никакого права, являясь скорее материалом, из которого лишь можно выводить право, и источники часто довольствуются в этой области тем, что приписывают кому-либо actio, между тем как следовало бы ожидать приписания права (отсюда — часто повторяющиеся выражения в преторских эдиктах: actionem dabo, iudicium dabo). Встречается и противоположное явление: у управомоченного по ius civile— ius honorarium отнимает actio, так что цивильное право сводится к какой-то безжизненной тени (напр., nudum ius Quiritium, heres sine re; § 388 np. 7, 8). Такие явления влекут за собой в римском праве независимость иска от права: право (цивильное) часто лишено иска, actio (honoraria) не имеет в своем основании никакого права. Эта независимость не оправдывается внутренними основаниями (и в настоящее время должна быть устранена вследствие изменения государственного устройства).

В Новое время выставлено мнение, что понятие actio (иска) следует оставить, заменив его понятием притязания. Приверженцы этого мнения излагают различие между притязанием и иском следующим образом: притязание есть личное направление всякого права в субъективном смысле; ибо всякое право в субъективном смысле дает лицу господство воли над другими: обязательственное и семейственное право — непосредственную власть, вещное и наследственное право— косвенную; лица должны так вести себя, как этого требует право в субъективном смысле; и вот, притязание есть правомочие субъекта права требовать от противостоящих ему лиц поведения, согласного с его правому притязание является непосредственным следствием всякого права в субъективном смысле.

Но у римлян не было ни понятия притязания, ни соответственного выражения; понятие притязания заменяется у них понятием actio; actio есть правомочие субъекта права принудить судебным порядком противостоящих лиц к поведению, согласному с его правом. Притязание и actio относятся как основание и следствие; так как существует притязание, то его можно осуществить судом, но притязание не состоит в одной только судебной осуществимости, а и в ином осуществлении помимо суда (напр., compensatio, retentio), а также и в праве утверждать (напр., посредством напоминания); с другой стороны, есть притязания, которые могут быть осуществлены не путем иска, а лишь путем возражения, например, притязание владельца чужой вещи на возмещение издержек (§153 sub 1), притязание на beneficium excussionis и divisionis (§246 пр. 11-10); одним словом, притязание имеет больший объем, нежели actio. Поэтому логически и практически вернее было бы говорить о притязании, нежели об actio, а иное отношение римлян к этому вопросу объясняется историческими причинами (а именно, указанным нами выше положением римских магистратов); кроме того, римляне развили в связи с actio такие понятия и нормы, которые, независимо от судебного осуществления, скорее, имеют в виду лежащее в основании притязание; так, например, выражение actio poenalis означает не только судебную осуществимость штрафа, но главным образом существование притязания на штраф, и правило, что actio vindictam spirans прекращается смертью лица (§ 82), означает не только, что в таком случае становится невозможным судебное преследование, но также, что смертно вполне устраняется самое притязание.

Нельзя этому новому мнению отказать в основательности; но в дальнейшем изложении мы оставим его в стороне именно потому, что предмет нашего изложения — римское право.

<< | >>
Источник: Барон Ю.. Система римского гражданского права: В 6 кн. / Предисловие кандидата юридических наук В. В. Байбака. — СПб.: Издательство Р. Асланова «Юридический центр Пресс»,2005. — 1102 с.. 2005

Еще по теме § 79. А. Понятие иска. Притязание:

  1. О ФОРМЕ ДУШ
  2. БУДДИЗМ, СТОИЦИЗМ. СОЦИАЛИЗМ
  3. ФАУСТОВСКОЕ И АПОЛЛОНОВСКОЕ ПОЗНАНИЕ ПРИРОДЫ
  4. §3 Иск - универсальное процессуальное средство защиты права
  5. §3 Защита публичных прав посредством административного иска
  6. 764. Кто может быть ответчиком по иску о недействительности завещания?
  7. § 1. Способы защиты гражданских прав
  8. II. ОПРЕДЕЛЕНИЕ И ОСНОВНЫЕ ЭЛЕМЕНТЫ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА
  9. § 1. Понятие и родовые признаки субъективного гражданского права .
  10. § 3. ОБЩЕЕ ПОНЯТИЕ О ЛЕГИСАКЦИОННОМ, ФОРМУЛЯРНОМ И ЭКСТРАОРДИНАРНОМ ПРОЦЕССАХ
  11. § 2. Общее понятие о легисакционном, формулярном и экстраординарном процессах
  12. §§ 83-86. Юриспруденция (auctoritas prudentium)*(220) §83. Понятие
  13. §§152-165. Производство in jure. Legis actiones §152. Понятие legis actiones
  14. СОДЕРЖАНИЕ
  15. § 79. А. Понятие иска. Притязание
- Административное право зарубежных стран - Гражданское право зарубежных стран - Европейское право - Жилищное право Р. Казахстан - Зарубежное конституционное право - Исламское право - История государства и права Германии - История государства и права зарубежных стран - История государства и права Р. Беларусь - История государства и права США - История политических и правовых учений - Криминалистика - Криминалистическая методика - Криминалистическая тактика - Криминалистическая техника - Криминальная сексология - Криминология - Международное право - Римское право - Сравнительное право - Сравнительное правоведение - Судебная медицина - Теория государства и права - Трудовое право зарубежных стран - Уголовное право зарубежных стран - Уголовный процесс зарубежных стран - Философия права - Юридическая конфликтология - Юридическая логика - Юридическая психология - Юридическая техника - Юридическая этика -