<<
>>

О ВНѢШНИХЪ ПРИЗНАКАХЪ ОПЕКИ НАДЬ ЖЕНЩИНОЙ.

Опека надъ древней женщиной носила одинъ и тотъ-же харак­теръ, какъ во время ея несовершеннолѣтія, такъ я совершеннолѣтія (см. Kuntze § 425). Если у мужчинъ возрастъ совершеннолѣтія оп­редѣлялъ ихъ гражданскую и политическую дѣеспособность, то у жен­щинъ онъ опредѣлялъ только физическую возможность вступленія въ бракъ (совершеннолѣтняя женщина опредѣлялась словомъ viripotens

’) Дабеловъ § 288 высказываетъ бездоказательное положеніе а на немъ успокоивается.

L.

1 § 31 D. 29, 5; L. 6 § 2 D. 42, 4). Женщина до самаго вы­хода замужъ носила только nomen gentilitium и togam praetex­tam (L. З § 6 D. 43, 30; Сцевола у Valer. Maxim epit. lib. X см. Gottling Staatsverfassung стр. 66, 67). Такъ Гай, говоря о до­стиженіи опекаемыми совершеннолѣтія, продолжаетъ:.... filius quidem desinit habere tutorem, filia vero nihilominus iit tutela permanet, t. e. женщина же остается въ той же опекѣ, въ какой и была. За­тѣмъ во всѣхъ выраженіяхъ Цицерона и Тита Ливія нѣтъ ни ма­лѣйшаго намека на какое либо различіе между опекой надъ совершен­нолѣтними женщинами и опекой надъ несовершеннодѣтними, а на­противъ изъ самаго способа выраженія ихъ можно заключить о со­вершенно противномъ. Такъ напримѣръ Цицеронъ (pro Murena с. 12): Mulieres omnes (т. е. безъ различія всѣ женщины, совершеннолѣтнія или несовершеннолѣтнія) propter infirmitatem consilii majores in tutorum potestate esse voluerunt. Тоже и Титъ Ливій (34 cap. 2)> Majores nostri, nullam ne privatam quidem rem agere feminas sine auctore voluerunt; in mana esse parentum, fratrum, virorum». Первые слѣды различія опеки надъ несовершеннолѣтними и совер­шеннолѣтними встрѣчаются только уже въ императорскія времена (Geli. 3, 13 слова Массурія Сабина:.... pupillarique tutelae mulieb­ris praelata....; Gaj.
1 §§ 189, 190; Ulp. 1 § 17; XI § 25). Но это тождество tutelae pupillaris и muliebris для древнихъ временъ, конечно, было не въ смыслѣ смягченной формы послѣдней, а строгой первой. Сказать противное, значитъ признать negotiorum gestio, т. е. совершенія всевозможныхъ актовъ за femina infans, что разумѣется уже немыслимо. Напротивъ, выраженіе Цицерона (pro Murena с. 12) даетъ поводъ заключать, что въ древности tutela feminarum была несравненно строже, чѣмъ въ новѣйшее время. Послѣ этого, если об­ратимся къ Гайю и Ульпіяну, то увидимъ, что tutela pupillaris была всегда одна, безъ различія будетъ ли опекаемый мужчина или жен­щина (pupillipupillaeque см. Гір. XI §§ 24,25, 27; Gaj. 1 §§190, 191; Tabui, Heracleens. Cap. I Lin 4; § З I 1, 20... pupillis utriusque sexus), а такъ какъ въ древности эта же опека распро­странялась и на женщинъ совершеннолѣтнихъ ’), то изъ этого слѣ-

*) О гражданскомъ совершеннолѣтіи мы говоримъ въ смыслѣ позднѣй­шихъ опредѣленіи возрастовъ, такъ какъ женщина въ древности рассма­тривалась впродолженіе всей своей жизни какъ несоверюеннолѣтняа (ПоЫкиЛ Ehe стр. 6) что, какъ мы видѣли, выражалось въ нѣкоторыхъ ввѣшпихъ признакахъ. Поэтому въ противность всеобще принятому до-

дуетъ, что tutela mulierum была тождественна съ tutela impube- rum, что и требовалось доказать.

Обратимся теперь къ тѣмъ особенностямъ, которыя подали поводъ сомнѣваться въ этомъ тождествѣ:

Такъ, опекунъ надъ женщинами имѣлъ право уступить опеку другому. Правда, это in jure cessio tutelae допу скалось только при tutela feminarum (Ulp XI § 6 §8; XIX § 11; Gaj. 1 §§ 168, 171, 172; Schilling Bemerkungen uber гбш Eechtsgesch. Стр. 51 ') и то только для одного ея вида—legitima feminarum tutela. Почему допускалось cessio tutelae только одного вида опеки надъ женщинами, а не дозволялось cessio tutelae pupillaris и прочихъ видовъ опеки надъ женщинами; какъ напримѣръ liduciariae mulie­bris tutelae? Основанія, проводимыя какъ источниками, такъ и новѣйшими цивилистами, весьма неубѣдительны.

Такъ напримѣръ, Гай выражается (Gaj. 1 § 168): «pupillorum autem tutelam non est permissum cedere, quia non videtur onerosa (въ изданіи Бёкинта читается annosa. Мы принимаемъ чтеніе Хольвега), cum tempore pubertatis finiatur (см. Schweppe Rom. Rechtsgeschicht. § 428). Но тягостный характеръ tutelae pupillaris ясно признанъ въ Дигестахъ (L. 3, 31 D. § 27, 1). Также неосновательно его объясненіе и втораго случая (Gaj. I. § 172 см. Рудорфъ 1 Стр.

шинелію Сегеромъ (Historia jur. Rom. de tutelis et curat. § 3) опредѣле­нія опеки Сервія (L. 1 pr. D. 26, 1) словам:... eamve, quae propter se­xum, послѣ словъ: qui propter aetatem suam, — считаю прои«олынмь. Изъ какихъ мотивовъ отрицалась за женщинам дѣеспособность, это во­просъ посторонній; дѣло только въ томъ, что въ гражданскомъ правѣ она разсматривалась какъ несовершеннолѣтняя (извѣстный возрастъ, опредѣ­ленный 12 годами, установленъ былъ только для опредѣленія физической дѣеспособности). Если слѣдовательно для жепщины не было перехода, оп­редѣляемаго какимъ нибудь образомъ, изъ нееовершепнолѣтія въ совер­шеннолѣтіе, то она, естественно, и разсматривалась въ своем ь первона­чальномъ состояніи, т. е. состояла несовершеннолѣтнеи, а потому и onera назначалась къ ней ве propter sexum, а propter aetatem.

’) Иногда предполагаютъ, что первоначально in jure cessio допускалось Каждой tutelae legitimae (см. напр. Hugo Lehrb. der riim. Rochtsgeschiclih' стр. 119 и Heidelb. Zeitscb. за 1823 г. стр. 953), но это только одно предположеніе и притомъ невѣроятное, такь какъ нельзя найти основаній, почему но время Ульпівна и Гайя in jure cessio признано уже несоотвѣі- ствующимъ характеру одного только вида tutelae legitimae. Gans Scholica Z. Gajus crp. 192 распространяетъ положеніе о cessitia tutela и на опеку надъ нееоверщепнолѣтнияи лицами женскаго иола, но такі, какъ опека надъ женщинами всякаго возраста въ древности была однообразна, то заклмевія о прочихъ видахъ опеки по заквву отсюда еще дѣлать нельзя).

201; Scheurl Beitrage z.

Bearb. des rom Rechts ХШ Стр. 4). Новѣйшіе писатели (надр. см. Рудорфъ 1 Стр. 201; Пухта Cur­sus § 297), выходя изъ связи права на наслѣдство съ нравомъ на опеку (см. Huschke de privileg. Fecen. Hispal. Стр. 55; Schweppe Rom. Rechtsgeseh. § 428; Demangeat 1 Стр. 349), объясняютъ преимущество tutoris legitimi (agnati, patroni, parentes) именно этою надеждою на полученіе наслѣдства по смерти опекаемой. Дѣйствительно, сама по себѣ взятая tutela legitima muliebris легко можетъ получить это преимущество въ отличіе отъ опеки по завѣ­щанію, такъ какъ разсматривая ее, какъ jus, т. е. имущество, мы мо­жемъ предоставить опекунамъ уступать ее. Новопервыхъ таже связь между правомъ на наслѣдство и правомъ на опеку признается тѣми же писателями и за остальными видами tutelae legitimae; вовторыхъ in jure cessio tutelae не есть отчужденіе, какъ напримѣръ in jure cessio hereditatis, а только предоставленіе, такъ сказать, осуще­ствленія опеки (exercitio tutelae см. Pugge Welche Wirkung tritt ein wenn der Usufructuar den Vsusf. etc. въ Rheinisch. Museam 1827 г. 1 Iahrg. Стр. 150 и Note 10. тоже еще раньше Schulting Стр. 596 прим. 23; см. т. Schilling Bemerk Стр. 56 , илп такъ называемая субституція (см. Scheurl Beitrage ХШ Стр. 7, 8), притомъ даже въ виду невознаградимости (въ чемъ могла со­стоять «benefice» законной опеки, какъ выражается Giraud стр. 324? см. L 33 § 3. 26, 7; L. 1 § 6, 7 D. 27, 9) опеки, вообще неимѣющая никакой иму ществепно выгодной стороны, какъ напримѣръ при уступкѣ ususfructus. Что cessione tutelae переходила на tu­tor cessitius не сама опека, а только отправленіе ея обязанностей ясно изъ того, что со смертью какъ закони,, го опекуна, такъ и tutoris cessitii, опека возвращалась опять къ законнымъ наслѣдникамъ пупилла; также какъ и въ случаѣ, если cessitius tutor уступитъ опеку третьему лицу (Gaj. 1 § 170; Ulp. XI § 7). Изъ этого мы дѣ таемъ заключеніе, что хотя бы древняя опека и составляла право испра­вляющаго ее, то это нраво все таки было неотчуждаемое, какъ право на опеку и пупилловъ мужескаго рода.
Вопросъ-же, почему эта cessio tutelae встрѣчается именно только при tutela legitima muliebris tGaj. 1 § 171; Ulp. XI § 8), разрѣшается, какъ намъ кажется, весь­ма проето: опека надъ женщинами въ силу ея пожизненности предо­ставляла болѣе случаевъ, чѣмъ кратковременная tutela pupillaris, временныя затрудненія ея отправленіи, какъ напримѣръ отъѣздъ, бо­лѣзнь опекуна и такъ далѣе. Это-же основаніе высказано и Гайемъ

въ выше цитированномъ I § 168 in fin, но не какъ главное, а только поясненіе словъ: quia нон videtur onerosa. Не будь этой связи, то объясненіе Гайя должно быть признано вполнѣ достовѣрнымъ. От­чего вмѣсто того, чтобы каждый разъ обращаться къ претору съ просьбою назначить опекуна ad interim, было гораздо проще пре­доставить право довѣрять опеку родственникамъ же пупилла. Что именно только агнатамъ уступалось legitima tutela (ем. Gothofredus od L. 2 Th. C. de tutor et curator 3, 16) а постороннимъ никогда (Giraud Стр. 324 думаетъ противное), хотя изъ чтенія Гайя иУдь- ніяна прямо вывести и нельзя (Scheurl стр. 9), но все таки изъ того обстоятельства, что cessitia tutela прекращалось чрезъ capitis de­minutio minima tutoris cessitii (Gaj. I § 170), мы, кажется, можемъ принять это за правило *); кромѣ того въ пользу этого положенія го-

’) Возраженіе Шейер ля стр. 8 и 9 не имѣетъ ио нашему понятію ни­какого смысла. Шейерль выходитъ изъ сравненія L. 7 pr. D. (4, 5) съ Gaj. II § 96. По первому фрагменту слѣдуетъ, что опека уничтожается capitis deminutione minima, есіи она defertur personis subjectis или даже fiiiiofamilias, а между тѣмъ по словамъ Гайя:.... «his, qui in potestate, manu, mancipipiove sunt, nihil in jure cedi posse». Слѣдовательно, выхо­дитъ, что онева по закону прекращается чрезъ capitis deminutio minima только такихъ лицъ, которымъ она не могла быть и цедирована. Но этому выводу окончательно противорѣчить обыкновенное теперь пониманіе L.

7 pr. I). 4, 5 (см. напр. Пухта § 345 not. е; Рудорфъ 3 стр. 238). Фраг- мейтъ этотъ читается: tutelas etiam non amittit capitis minutio, exceptis his, quae in jure aliena personis positis deferuntur (множество чтеній этого фрагмента ем. Huschke въ Rhein Museum 7 стр. 148 н слѣд.). Igitur te­stamento dati vel ex lege, vel ex Seto ernnt nihilominus tntores. Sed Le­gitimae tutelae ex XII tabulis intervertuntur eodem ratione, qua et here­ditates exinde legitimae, quia agnatis deferuntur, qui desinunt esse fami­lia mutati. Прежде всего должно сказать, что курсиво-напечатанныя слова относятся только къ tutela legitima, какъ это слѣдуетъ совершенно ясно изъ перевода ихъ въ Василикахъ (XLIV, 2, 6):t0hjv точітотой (см. Ulp. XI § 17; § 4 I. 1. 22). Опека же по закону не можетъ прямо переходить къ filiis familias или вообще personis sebjcctis, т. е. даль­нѣйшимъ агнатомъ помимо ближайшихъ, а потому слова курсиво-нанеча- танныя понимаются распространительно, т. е. для агнатавъ qui remanse­runt in potestate usque ad mortem patris, какъ говоритъ Схоліастъ (Heimb Basil. IV стр. 555 schol. 4 ex. § 4 L 22; § 2 I. 3, 4; L. 5 § 5 D. 26. 1. L. 11, D. 27, 3,- L. 2 C. 54; 30: ad agnatos pupilli jure leyitimo soliei- tudinem tutelae pertinere, nisi capitis deminutionem sustinuerin, manifest issi- mum est). Этому толкованію не противорѣчить и Гай своимъ общимъ вы­раженіемъ въ I § 170. Другаго рода попытки интерпретировать L. 7 рг. D. cit. см. у Глюка 31 стр. 139 not. 26 и Ваягерова I. § 288. Итакъ L- 7 D. cit. прекращаетъ опеку чрезъ capitis deminutio не personarum sub­jectarum, а агнатовъ вообще (L. 2 С. 5, 30 Діоклетіанъ и Максим. Позд­нѣе съ уничтоженіемъ значенія агнатства было конечно иначе (§§ 1, 15 L 1, 16; § 4 I. 1, 24; Nov. 118 с. 5).

воритъ и безденежность уступки, интересъ въ которомъ могутъ имѣть только родственники, а не постороннее лицо. Если же это вѣрно, то этимъ объясняется, почему, напримѣръ, не допускалось уступки tute­lae fiduciariae muliebris, такъ какъ въ большинствѣ случаевъ она была послѣдствіемъ capitis deminutio minima, а слѣдовательно объ агнатствѣ пе могло быть и рѣчи, также какъ и о правѣ на наслѣдство. Итакъ, право уступки не составляло такой особенности tutelae legi­timae, muliebris, которая могла бы вліять на внутренній характеръ ея, а слѣдовательно отличать ее отъ tutelae pupillaris.

Обратился къ другой особенности tutelae feminarum, Tutoris optio впервые ясно упоминается въ Sstum de Bacchanalibus (Liv. 39, 19) !), хотя темные (Mommsen Stadtsrechte von Salpensa. Стр. 460 прим. 5) намеки встрѣчаются нѣсколько и раньше (P/aidus Trucul. IV, 4 V. 6). Въ чемъ состояла эта tutoris optio, было вопросомъ спорнымъ, хотя господствующее мнѣніе, начиная съ монографіи Huschke (см. выше, см. L'ihr (Magazin Ш р. 418 и слѣд.), держится такого смы­сла, что optione tutoris предоставлялось женщинѣ извѣстной торже­ственной фразой (Titiae uxori meae tutoris optionem do. .. Gaj. t § 150) выбирать себѣ то или другое лицо въ опекуны. Итакъ скажемъ объ условіяхъ tutoris optio, а за тѣмъ и о характерѣ ея.

1) Tutoris optio предоставлялась только женщинамъ. Сомнѣваться вь этомъ положеніи давала поводъ дѣйствительно неопредѣленная редакція legis Malacitanae (Cap. 22: qui quaeve, ex hoc lege,... ci­vitatem romanam consecutus consecuta erit, is ea in ejus, qui ci­vis romanus hoc lege factus erit potestate, manu, mancipio; cujus c. Изъ буквальнаго чтенія этого фрагмента мы не имѣемъ права ограничивать abdicatio только опекой надъ женщи­нами, но съ другой стороны нельзя не сознаться, что распространять право отказа на tutela impuberum останавливаютъ многія недора- зумѣиія. Такъ, какъ согласить право добровольнаго отказа отъ опеки съ строго опредѣленными закономъ случаями excusationis (de excusa­tionibus tutor et eurat L 1, 25; Dig. 27, 1 id.) и nominationis potioris (см. Рудорфа 2 § 97)? Если въ принятіи опеки устранялся произволъ назначеннаго въ завѣщаніи опекуна, то какое основаніе дозволить принятую опеку хоть тотчасъ же оставить по произволу? Но если очевидно право отказа отъ завѣщательной опеки стоитъ вь явномъ противорѣчіи съ обязанностью каждаго гражданина прини­мать опеку, за исключеніемъ случаевъ, поименнованныхъ въ самомъ законѣ, то слѣдовало бы привести мотивы, почему совершенно ясныя слова Ульпіяна могутъ относиться только къ tutela mulierum. Въ пе­речисленіи случаевъ excusationum въ источникахъ ии однимъ сло­вомъ не намекается на ограниченіе ихъ опекою надъ несовершенно- лѣтними и что этого ограниченія дѣйствительно не было, подтверж­дается тѣми отдѣльио-поименоваиными случаями, которые могутъ от- относиться только къ опекѣ надъ женщинами, напримѣръ въ слу­чаяхъ брака, обрученія (§19 1 1, 25; L. 14 D 27, 10; Frag. Vatic. § 201; L. 2 С. 5, 34). И такъ право abdicationis стало бы въ такое же явное противорѣчіе съ положеніями объ excusationis и nominatio potioris, какъ и при tutela impuberum. А между тѣмъ указываютъ на проведенную аналогію между abdicatio и in jure cessio, иа исчезновеніе обѣихъ съ уничтоженіемъ tutelae sexus. Дѣй­ствительно, право на abdicatio необходимо изъ чтенія цитированнаго фрагмента ограничить одною tutelae sexus, но искать мотивовъ этого ограниченія въ особенностяхъ сущности этой опеки было бы трудомъ напраснымъ. Намъ кажется, что вопросъ разрѣшается весьма просто изъ чисто внѣшнихъ обстоятельствъ. Выше было сказано, что только tutela legitima агнатовъ превращается capitis deminutione опеку­на. Превращеніе это условливается самымъ открытіемъ опеки лицу, находящемуся въ извѣстныхъ родственныхъ отношеніяхъ въ пупиллу; слѣдовательно, выступая изъ этихъ родственныхъ отношеній, онъ уже и не можетъ быть опекуномъ но закону. Общимъ правиломъ capitis diminutio не уничтожаетъ обязанности отправлять опеку по завѣща­нію (Ulp. XI § 17; § 4 L 1, 22), такъ какъ способъ ея открытія

уже не зависитъ отъ состоянія лица въ тѣхъ или другихъ семейныхъ отношеніяхъ еъ пупиллу. Но за то было достаточно другихъ причинъ, чтобы вообще и опекуну по завѣщанію предоставить право abdica­tio послѣ capitis diminutio. Такъ первоначально tutela testamenta­ria носила непремѣнно добровольный характеръ со стороны лица, при­нявшаго ее на себя. Опредѣлялась она въ началѣ на. обѣщаніи на- слѣдователю пещиеь объ его сиротахъ, что и утверждалось его за­вѣщаніемъ ’)• Только мало по малу выработалось понятіе объ опекѣ, какъ общественной повинности, а не обязанности однихъ сородичей. Исторія развитія этого понятія обозначилась довольно ясно въ на­шихъ источникахъ. Опека была извѣстна уже въ то время, когда Римское государство представляло изъ себя федерацію обособленныхъ родовъ, представители которыхъ и составляли правительство (ем. Fu- stel de Goulanges La Cite antique chap. X). При этой обособленности, разумѣется, во-первыхъ опека яотла опредѣляться какъ обязанность однихъ членовъ рода, а слѣдовательно, во-вторыхъ всякое принуж­деніе къ отправленію этой обязанности членовъ другаго рода не могло быть допущено. Вотъ почему первые слѣды того понятія, что опека есть общественная обязанность, обозначились уже только во времена распаденія родоваго быта. Общимъ положеніемъ впервые это было высказано законами Атилія и Юлія Тиція, развитые впослѣдствіи цѣ­лой системой excusationum и potioris nominationis, хотя выработка этого начала принадлежитъ практикѣ преторовъ, которые въ частныхъ, случаяхъ не могли и раньше оставлять безпомощными лицъ, не под- надавшихъ опекѣ по закону. Повторяю: если бы опека съ древнѣйшихъ- временъ разсматривалась какъ обще-гражданская повинность, то въ законахъ Атилія и Юлія Тиція не было бы и надобности. Если ска­занное нами вѣрно, то testamentaria tutela могла быть только доб­ровольная (Воззрѣніе на завѣщаніе, какъ на законъ, обязательный всѣмъ гражданамъ (см. Рудорфъ I стр. 335 и еще раньше Ноодтъ

’) Этикъ я не желаю сказать, чтобы Римское Право допускало tutela paetitia (ем. диссертацію Хейвекція de tutela paetitia seu conventionali Lips. 1777. Краткая исторія вопроса у Хеймбаха въ Keehtslex. 13 стр. 701 я слѣд.), тѣмъ болѣе, что для древности такой pactum былъ вовсе пе- «ыслямъ, но обѣщаніе имѣю характеръ дозволенія назначить себя въ завѣщаніи опекуномъ (§ 9 L 1, 26; L. 29 I). 26, 2; L. 15 § 1 D. 27, 1; L. 18 § 1 3>. 48, 10). Правда, цитированные фрагменты говорять только о вліяніи этого обѣщанія на право excusationis, но когда еще ие было поня­тія excusationis, то оно могло касаться только добровольнаго принятія опе­ка по завѣщанію.

Comm. ad. L. 26 tit. 2 и Hasse въ Rhein Museum за 1828 стр. 156“—168) я оставляю безъ возраженія), благодѣяніемъ еоетороны опекуна опекаемому, а въ силу того нельзя было стѣснять и свобод}' отказа отъ нея, какъ для опекуновъ надъ женщинами, такъ и для опекуновъ надъ пупиллами. Впослѣдствіи же съ измѣненіемъ взгля­да на опеку вообще, какъ на повинность, обязательную для всѣхъ гражданъ, право на abdicatio одной опеки надъ женщинами вытекала изъ чисто внѣшнихъ обстоятельствъ, ночему эта осо­бенность вліять на внутренній характеръ tutelae sexus не могла. Такъ abdicatio возможно было у же по принятіи опеки, слѣдовательно въ виду охраненія интереса пупилла, какъ единственной цѣли онеки справедливѣе было оставить быть можетъ на весьма короткій }же срокъ того же опекуна, чѣмъ подвергать застою и убыткамъ дѣла въ силу всякихъ случайностей, замѣнивъ одно лицо другимъ. Для tu­tela же sexus, какъ perpetua, разумѣется, этого мотива выставить было нельзя, а потому вотъ изъ чисто внѣшняго обстоятельства, продолжите­льности опеки, объясняется право онек}на на abdicatio, право въ принципѣ не отвергаемое и для онекуна надъ пупиллами. И такъ и abdicatio не составляетъ такого характеристичнаго признака, который условливался бы или об}словливалъ особенности внутренняго харак- тераонекн надъ женщиной.

Въ связи еъ только что разсмотрѣнною особенностью опеки надъ женщинами, намъ необходимо остановиться на интерпретаціи одного отрывка изъ Цицерона, на которомъ строились такія особенности tutelae sexus, съ которыми мы въ силу нашего общаго положенія со­гласиться никакимъ образомъ не можемъ. Такъ Цицеронъ говоритъ (Topic, cap. 4): Si еа mulier testamentum fecit quae se capite nun­quam diminuit non videtur ex edicto Praetoris secundum eas ta­bulas possessio dari, adjungitur enim, ut secundum servorum, secur- dmn Oxulum, secundum puerulorum tabulas possessio videatur ex edicto dari. Этому отрывку посвящались цѣлыя монографіи (см. Hoff­mann Yersuch eine Stelle des Cicero, Topicor. Cap. 4 zu erkla- ren въ Zeitschrift f. geseh. Rechtswissensch. 3; Savigny Beitrag zur Geschichte der Geschlechtstutel. Ibidem.), помимо того, что въ общихъ сочиненіяхъ по рижскому праву считалось за почти необхо­димое непремѣнно интерпретировать его болѣе или менѣе оригиналь­нымъ образомъ (ем. напр. Gans Scholieu z. Gajus стр. 214 и елѣд: Lohr Magazin 3 стр, 424 и елѣд.). Надъ интерпретаціею этого от­рывка и создавалась вся исторія опеки надъ женщинами. Но въ суш-

пости все разногласіе сосредоточивалось не па буквальномъ смыслѣ, а на объясневіи этого буквальнаго смысла, объясненіи, которое уже к не имѣло фактической подкладки. Такъ, начиная съГофманна, всѣ со­гласен, что въ цитированномъ фрагментѣ Цицерона рѣчь идетъ о пред­полагаемомъ правѣ составлять завѣщанія женщинѣ, подвергшейся ca­pitis diminutionis. Еромѣ того согласны и въ томъ, что эта capitis diminutio (конечно, minima, потому что media п maxima лишали права составлять завѣщанія) могло быть слѣдствіемъ conventio in manu mariti, которое могло вести къ tutoris optio, и coenitio evitan­dae legitimae tutelae causa; послѣднее же вело къ fiduciaria tutela (Schweppe EOm. Rechtsgeschicht. § 434 прим. 4), т. е. значитъ при tutela optiva и fiduciaria женщина получала возможность составлять завѣщанія (см. рецензію въ Heidelb. Zeitschr. за 1821 г. етр. 478). Дѣйствительно эта общая мысль пе противорѣчитъ самому тексту фрагмента; но въ самыхъ частностяхъ выясненія этой мысли полный хаосъ, который едва ли когда либо разрѣшится, такъ какъ всякія эти объясненія изъ отрывка не вытекаютъ, другихъ болѣе или менѣе ясныхъ указаній въ источвикахъ не имѣется, а одною отвлечеввою логикою мало что сдѣлаешь, когда вопросъ идетъ о конставтирова- віи веизвѣстнаго историческаго факта.

Такъ, напримѣръ, извѣстно, что для составленія завѣщанія тре­бовалось соучастіе опекуна. Но вѣдь опекуны моютъ быть ве толь­ко legitimi, въ интересѣ которыхъ было не давать auctoritatem. (ftaj I § 192), но и testamentarii, которымъ какъ, можетъ случить­ся, людямъ совершенно постороннимъ, безъинтересно кому доста­нется имущество pupillae. Слѣдовательно по ясном} разсуждевію до­пустить tutelam testamentariam надъ жевщинами, значитъ допу­стить безсмыслицу въ требованіи Цицерона для силы завѣщанія опе­каемой женщины capitis diminutio. Поэтому, чтобы избѣжать этого противорѣчія, Савивьи (а за нимъ и Lohr Magazin XII и I стр. 3 прим. 1) отрицаетъ вообще tutela mulieris testamentaria. Слѣ­довательно, вопросъ: была ли для женщинъ въ древности завѣщатель­ная опека1? Отвѣтъ долженъ быть утвердительный, но доказательства ве въ одномъ свидѣтельствѣ Гайя I § § 144-149 и Ульпіяна (XI 117), какъ полагаетъ Гансъ (Scholien стр. 211), свидѣтельствѣ, ко­торое можетъ быть при извѣстномъ пониманіи отнесено только къ классическому періоду, а въ ложности пониманія значенія tutelae le­gitimae. На основаніи связи права на наслѣдство съ правомъ на опеку Другіе ученые (вапр. Hoffmann стр. 328. Ihering Geist 2 стр.

О рам. между оиеюю а полечат. 10

155 De Fresqnet Manus p. 142; Laboulaye стр. 25,65 и елѣд;. Рудорфъ 3 стр. 246,247 др.) дошли до воззрѣнія на tutela legitima какъ на ториазъ для выхода женщины замужъ а слѣдовательно и выхода ея имущества изъ рода, такъ какъ coeintio, какъ civile ne­gotium, и usus требовали auctoritatem tutoris. Изъ этого же слѣ­дуетъ, что бракъ sine manu долженъ былъ бы быть болѣе общимъ и даже единственною формою брака въ предположеніи общечеловѣ­ческой черты эгоизма, по которому никто не рѣшится пожертвовать своимъ интересомъ добровольно,т. е. ближайшій наслѣдникъ не дастъ своего auctoritatem на выходъ опекаемой замужъ cum manu, который велъ и къ переходу всего имущества ея въ родъ мужа {Gaj. 2 §86,96, 98; 3 § 83, 84, 163; Ulp. 19 § 18; L. 6 § 2 D. 6, 1). Мнѣ мо­гутъ возразить, что опекаемая можетъ быть неимущею, но я не до­пускаю опеку надъ неимущими (см. ниже). Итакъ по воззрѣнію Ихе- ринга обыкновенною формою брака въ древнемъ Римѣ должна быть nuptiae sine manu. Но это уже противорѣчитъ всей исторіи рим­скаго семейнаго права, которое, выходя изъ понятія полнаго деспо­тическаго владычества patrisfamilias надъ всѣми домочадцами, а въ томъ числѣ и женою, разсматриваемою какъ filiae loco habita. {Gaj. I § 111.), допускало въ принципѣ только бракъ еъ conventio in manu mariti (ем. Rossbach Rom.Ehe стр. 157;Karlowa Dic Forman d. Rom Fhe u. Manus етр. 69) всѣ же осталь­ныя формы брака составляли уже смягченіе этого строгаго, (см. статью De Fr'SquetWn Revue historique за 1856 r. (De Іа ma­nus en droit romain) и Woloicsfci въ Revue de legislation, t. 43). Дѣйствительно, даже предъ тѣми немногими данными, которыя до­шли до насъ, мнѣніе Ихеринга ие выдерживаетъ критики. Един­ственная онора этого млѣнія въ словахъ Цицерона {f’ic. pro Flacco cap 34 см. Scholia Bobiensis къ cap. 34,1). По поводу енорао на­слѣдованіи по смерти вольноотпущенной между ея мужемъ и патро­номъ Цицеронъ высказываетъ положеніе, что бракъ пуниллы сшп manu можетъ имѣть мѣсто только при соучастіи въ его совершеніи tu­toris sexus. Но если еъ одной стороны соучастіе такого опекуна дѣлаетъ бракъ per coemtionein, per trinoctii usurpationem дѣйстви­тельнымъ, то съ другой стороны въ виду интереса опекаемой въ немъ опекунъ не можетъ и отказать. Такъвоиервыхъ опекунъ по отно­шенію къ браку связывался волею отца опекаемой (Frag. Vah § 202.), во вторыхъ постановленіемъ еемейнаго свѣта {Geli. Noct V 13; Cic pro Cluentio cap 5; Liv IV, 9; L. 1 C. 5,4; L. 1 § E

2 Th. С. З, 7; L. 11 § 3 Th. C. З, 5). Въ случаѣ же если опекунъ расходился во мнѣніи съ родственниками опекаемой, то въ треть­ихъ онъ связывался постановленіемъ властей (примѣръ спора ма­тери съ опекуномъ см. у Liv 4,9; L. 1 0. 5,4). Наконецъ, даже пер­вый шагъ къ признанію свободнаго брака, usus (Кагіопа стр. 66) давалъ возможность женщинѣ, вопреки согласію опекуна или роди­телей, обратить первоначальный бракъ sine manu въ бракъ сшп manu: ей стоило только не воспользоваться правомъ trinoctii см. Gaj. 1 § 111. Macroh. Sat. 1,3: lege non isse usuraptum mulierem quae e. q. s.) Послѣ этого понятно, почему тотъ же Цицеронъ вы­сказывается за полную свободу пупиллы вступать въ бракъ (Оіс pro Cluentio cap 5) и часто о чисто формальномъ значеніи auctoritatis interpositionis опекуна (Cic. pro Murena cap. 12).

Итакъ нельзя не согласиться съ тѣми писателями, которые не видятъ въ опекѣ по закону препятствія для выхода, какъ пупиллы, такъ и ея имущества изъ рода, а изъ этого слѣдуетъ, что излишне было Савиньи и др. ограничивать возможность этого выхода только случаемъ опеки по завѣщанію и по этому мотиву не признавать по­слѣднюю для женщинъ. Изъ самаго же способа выраженія Гайя слѣ­дуетъ, что эта tutela не есть что либо новое для его времени, а потому нѣтъ основанія и отрицать ея существованіе во всѣ времена, начиная съ извѣстнаго выраженія XII таблицъ: nti legassit super pecunia iuteiave suae rei ita jus esto Heineccius Antiquit. V 13 §18; Ejusd. Ad Legem Jul. et Pap. Popp. стр. 236).

Но интерпретація того же фрагмента Цицерона подала поводъ другимъ писателямъ (напр. Гансъ Schol. стр. 214) высказать о за­вѣщательной опекѣ надъ женщинами такую мысль, которая сдѣ­лала ее теперь уже совсѣмъ излишнею. Чтобы уничтожить противо­рѣчіе Савиньи и въ тоже время ие стать въ разрѣзъ съ мыслію о возможности для женщины составить завѣщаніе безъ capitis deminutio, такъ какъ tutor testamentarius пе остановится надъ auctoritas, они не допускаютъ, чтобы отецъ могъ назначить въ завѣ­щаніи опекуномъ другаго, обойдя лицо, имѣющее на то уже право ло закону, т. e. tutorem legitimum. Основаніе этого положенія та мысль, что трудно предположить желаніе отца о переходѣ имуще-

’) Напр. Huschke (стр. 286) допускаетъ въ данномъ случаѣ принужде­ніе опекуна къ auctoritatis interpositio на томъ основаніи, что manus принадлежитъ къ личному праву, на которое не распространяется опека. Напротивъ, ем. Гансъ cit и Le-Fort (стр. 24).

ства въ чужой родъ. Но во-первыхъ древнее положевіе о связи пра­ва на опеку съ правомъ на попечительство понимается не въ томъ смыслѣ, что, ставъ опекуномъ, я пріобрѣтаю и право на наслѣдство, а въ томъ смыслѣ, что, будучи ближайшимъ наслѣдникомъ, я имѣю обязанность принять на себя опеку; а отсюда слѣдуетъ, что пред­полагаемое опасеніе patrisfamilias о переходѣ имущества въ чу­жой родъ еъ назначеніемъ опекуномъ посторонняго лида неоснова­тельно. Во-вторыхъ въ чему составлять особое завѣщательное рас­поряженіе, особенно въ виду древней ихъ затруднительной формаль­ности, когда желаемое лицо будетъ непремѣнно опекуномъ по закону? Если же завѣщательное распоряженіе будетъ касаться лица того же рода, но не законнаго наслѣдника пупилла, то этотъ не будетъ уже tutor legitimus, а tutor testamentarius. Итакъ, мы полагаемъ пол­ную возможность существованія для женщинъ опеки по завѣщаніи-. Если ученые (напр. Savigny стр. 335, Lohr Magaz. 3 стр. 418

1.) въ доказательство противнаго ссылаются па Liv. 34,2: «Ma­jores nostri nvUam, ne privatam quidem reni, agere foemin is sine auctore voluerunt: in manu esse parentum, fratrum, mrorutm,— то они упускаютъ изъ виду, что, признавая исчерпывающую пол­ноту этихъ словъ, они тѣмъ ограничиваютъ право на опеку агна­тами — только боковыми родственниками второй степени. Никто не отрицаетъ, что въ цитированныхъ словахъ Ливія только одинъ fra­ter, какъ агнатъ, можетъ быть опекуномъ надъ женщиною, но изъ этого не слѣдуетъ, что агнатство ограничивается одними братьями, е какъ скоро всѣ агнаты допущены къ tutela legitima, то и цитиро­ваніе Ливія не говоритъ ничего, какъ въ пользу, такъ и не въ пользу разсматриваемаго вопроса.

Итакъ, послѣ всего сказаннаго о тѣхъ признакахъ, которые при­водились въ доказательство теоретическаго различія опеки надъ женщиной отъ онеки надъ несовершеннолѣтними, въ общемъ мы не можемъ не согласиться еъ Гансомъ, допускавшимъ различіе только въ продолжительности и нѣкоторыхъ несущественныхъ признакахъ (faktisehe Zufalligkeiten) первой (Scholien zum Gajus стр. 183.

184). Особенно вѣскимъ свидѣтельствомъ считаютъ (см. Heidelb. Zeitschrift за 1823 г. стр. 953) фрагменты Гайя (I § 146 и осо­бенно § 148). Но это полное тождество мы ограничиваемъ только древнимъ характеромъ опеки надъ женщиной, такъ какъ въ позднѣй­шемъ правѣ между tutela pupillorum pupillarumque и tutela mu­lierum было уже очень мало общаго въ теоретическомъ оиииае-

нін, чѣмъ объясняется и различіе названій для опеки надъ женщи­нами различнаго возраста, которое различіе (Пр. XI § 23; I § 17; Gaj. I § 189), какъ скоро увидимъ, только и могло появиться въ позднѣйшемъ правѣ. Поэтому ошибаются тѣ писатели, которые на позднѣйшихъ признакахъ строятъ постоянное различіе опеки надъ взрослой женщиной отъ опеки надъ несовершеннолѣтними вообще (см. Рецензента въ Heidelb. Zeitschrift за 1821 г. стр. 477). У Гайя и Ульпіяна вполнѣ ясно выразилось древнее ихъ тождество въ подобныхъ фразахъ: filius quidem desinit hahere tutorem, filia \ero nihilominus in tutela permanet {Gajus I § 144); или.... feminis autem tam impuberibus, quam puberibus Ulp. XI § 1).

Но уже за долго до Гайя и Ульпіяпа выдѣлилась множествомъ особенностей опека надъ совершеннолѣтними женщинами и посте­пенно приближалась отчасти (опека надъ женщинами — минорами) къ переходу въ попечительство, отчасти (опека надъ женщинами majores XXV annis) въ полной отмѣнѣ.

Единственный намекъ на смягченіе въ республиканскія времена однообразной, строгой опеки надъ женщинами мы находимъ у Ци­церона, но намекъ столь темный, что едва ли когда-либо остановятся писатели на той или другой его интерпретаціи: «Mulieres omnes propter infirmitatem consilii majores in tutorum potestate esse vo­luerunt: hi invenerunt genera tutorum, quae potestate mulierum coulinerentur» (Cic. pro Murena Cap. 12). Буквальный емыслъ со­вершенно ясенъ: предки считали необходимымъ подвергать женщинъ власти опекуновъ, а юристы изобрѣли такой видъ опеки, который наоборотъ подчинялъ опекуновъ власти жепщинъ. Но спрашивается, въ чемъ же заключалась эта новая опека! Большинство новѣйшихъ писателей думаютъ видѣть намекъ на tutoris optio (Heineccius Antiquit. стр. 171 not 9; Ejusd. ad Legem Iul. et Pap. Popp. стр. 237; Zimmern стр. 871; Савиньи Geschicht. d. Gesch]echtstut. етр. 342, Giraud и др.). На предположеніяхъ мы не останавли­ваемся, такъ какъ смыслъ словъ Цицерона въ связп съ другими выраженіями его же тотъ, который только намъ и нуженъ. Уже въ концѣ республики tutela sexus потеряла свой прежній строгій ха­рактеръ. Отъ императорскихъ временъ мы имѣемъ }же совершенно ясные слѣды постепеннаго исчезновенія этого вида опеки.

Въ вонросѣ о постепенномъ исчезновеніи tutelae feminarum *)

t Мы не останавливаемся на вопросѣ о причинахъ уничтоженія опеки надъ женщинами, такъ какъ послѣдствія этого уничтоженія говорятъ о

особенно важно опредѣлить значеніе Legis Claudiae. Ульпіянъ (11 § 8 см. т. Gaj. I §§ 157, 171) передалъ намъ содержаніе этого за­кона словами:... feminarum.... legitimas tutelas lex Claudia sus­tinet (Ватиканскій манускриптъ), excepta tutela patronorum. Мно­жество было, до открытія полнаго Гайя, попытокъ опредѣлить зна­ченіе этихъ словъ и особенно слова «sustinet» (почти веѣ приведены у Хейнекція ad Leg. Iui. et. P. Popp. стр. 234 п Савиньи стр. 343), пока, наконецъ, въ послѣднее время не еогласилиеь въ наукѣ при­нять подставку Еуяція вмѣсто слова «sustinet» слова «sustulit» (01)- serv. 26, 7 и ad Ulp. 11, S; см. Dirksen Versuch Z. Kritik u. Aus- leg. етр. 117). Такимъ образомъ теперь уже выходитъ, что зако­номъ Клавдія была уничтожена legitima tutela feminarum агнатовъ, но не вся опека вообще надъ женщинами, какъ полагалъ Куяцій (см. Wiesner Vormundsclial'tsreclit 461), а только опека надъ со­вершеннолѣтними (Schweppe Korn. Rechtsg. § 424; Lohr. Magaz. 3 стр. 428); иначе кромѣ логической безсмыслицы, — уничтожить ее для несовершеннолѣтнихъ женщинъ и оставить для нееовершеннолѣт- пихъ мужчинъ (Hoffmann стр. 320), — неизвѣстно было бы, какъ соглаеить елова конституціи Константина: in feminis tutelam legi­timam consanguineus vel patruus non recuset (L. 2 C. Th. 3, 17), которыя елова непремѣнно должны относиться къ несовершеннолѣт­нимъ женщинамъ, какъ это ясно слѣдуетъ пзъ конституціи Льва (L. 3 0. 5, 30: ad pupillarum feminarum tutelam \ocantur) '). Итакъ по конституціи Клавдія legitima tutela агнатовъ покончила свое существованіе для совершеннолѣтнихъ женщинъ, для которыхъ оста-

призпанін Римлянъ за женщинами nr. достаточной степени тѣхъ лущенных i. качествъ, которыя гарантировали бы личную ихъ заботу о собственное иніересѣ. Олѣдовательво созианіе равенства в г. этомъ отношеніи обоих і. половъ было причиною и отмѣны tutelae sexus. Наше воззрѣніе расходил­ся почти со всѣми выказанными въ западной литературѣ. Приведемъ для примѣра мнѣніе Баха (Unparttieiisclie Kritik etc. m. 2 стр. 246—249). Бахъ полагаетъ, что послѣ того какъ Seto Orphitiano предоставлено было право настѣдованія дѣтямъ послѣ матери, а пе агнатамъ уже, то tutela sexus стала въ противорѣчіе съ положеніе^ i: qui hab-t emolumentum successionis, debet etiam sustinere incommodum tutelae, а потому и должна была покончить свое существованіе.

*) Мнѣніе нѣкоторыхъ прежинхъ писателей (см. напр. Gotliofi edus Comment, perpet T. 1 стр. 317; Cujae. Not. ad frag. Ulp. de tut. стр. 146 T. 1 въ ero Opusc.), что Конституціею Константина былъ отмѣной., аконъ Клавгія, гакъ что снова вступило въ силу древнее правило о не­жизненной законной опекѣ надъ женщинами, въ наукѣ оставлено уже давно.

лись только завѣщательныя, дативныя опеки и очень ограниченная законная опека mauumissor’oBb и эианципаторовъ. Когда же исчезли и эти виды tutelae feminarum положительно неизвѣстно Только въ Юстиніановомъ Сводѣ а же не упоминается объ опекѣ надъ совер­шеннолѣтними женщинами. Впервые положительно ограничено было примѣненіе этой опеки закономъ Юлія и Паипія Поппея, освободив­шимъ отъ нея женщинъ съ извѣстнымъ числомъ дѣтей (Gaj.I §§ 145, 194); хотя собственно частные примѣры освобожденія встрѣчаются а же п раньше. Такъ напр. Діонъ Кассій говоритъ (въ латинскомъ переводѣ): Octaviae et Liviae statuas dedit, atque sine Morons suas agerent et eodem jure sacro sanctae quo tribuni plebis essent. За­тѣмъ законъ Клавдія аничтожилъ закони] ю опеку агнатовъ. Остава­лась, значитъ, кромѣ другихъ видовъ еще legitima tutela patrono­rum, parentum manumissorum (Lohr. Magaz. XII, Gaj. 1 § 171; Гір. 11 § 8). Еще во времена Діоклетіана, Константина упоминается опека надъ женщинами. У Апулея, жившаго во времена Антониновъ, вдова иокАпаетъ praedium, hit ore auctore Но уже пзъ словъ Па - пиньяпа можно вывести, что въ его время tutela legitima patrono­rum больше уже не существовала (L. 13 § 1; D. 26, 5 срав. съ Gaj. 1 § 195 см. Burchardi г Ош. Eeelit. 2 § 133 прим. 10). Въ Epito­me Gaj. ]2іе нѣтъ вовсе никакого упоминанія о tutela muliebris. По­слѣднія ясныя извѣстія о ней — отъ временъ Діоклетіана 293 ч. (Frag. Vatic. § 325). Гонорій и Ѳеодосій предоставили всѣмъ под­даннымъ jus liberorum, т. е. условіе no Lex. lu.l et Pap. Popp, освобожденія отъ опеки (L. 3 C. Th. 8, 17; L. 1 C. 8, 59; Nov. 78 c. 5). Правда, весьма темные слѣды этой онеки встрѣчаются и позд­нѣе (L. 7 С. Th. 3,5; L. 4 С. 5, 1; L. 2 0. 8, 59), хотя конституція Валентнніана 2 отъ 390 г. (L. 2 С. quando mulier. 5, 35) уже не предполагаетъ болѣе существованія этой опеки.

Спрашивается: какое вліяніе нм ѣло введенное Маркомъ Авреліемъ cura miuorum perpetua на tutela muliebris? Отвѣчать па этотъ вопросъ какимъ нибудь положеніемъ съ полнымъ убѣжденіемъ въ его достовѣрности весьма трудно. Въ источникахъ, помимо отсутствія

*) Dixistis, me magia de pecunia mulieris pulcerrimum praedium meo nomine emisse. Dico exiguum herediolum sexaginta millibus nummum: id quodue non me, sed Pudentillam suo nomine emisse: Pudentillae nomen in tabulis esse: Pudentillae nomine pro eo agello tributum dependi: praesens est quaestor publicus cui depensum est, Corvinus Celer, vir ornatus, adest etiam tutor, auctor mulieris, vir gravissimus et sanctissimus, omni eum honore mihi nominandus Cassius Longinus.

строгой терминологіи, на каждомъ шагу столько противорѣчій не только въ общемъ, но и въ частностяхъ, что рѣшительно не составляетъ никакого труда разбить любое изъ высказанныхъ до сихъ поръ по­ложеній. Такъ напр., кажется, институціи выражаются совершенно ясно: Masculi puberes et feminae viripotentes usque ad vicesi­mum quintum annum completum curatores accipiant, (pr. I. 1, 23). Сопоставимъ эти слова съ выраженіемъ тѣхъ же институцій: pu­pilli pupillaeque, quum, puberes esse coeperint, tutela liberantur (pr. I. 1, 22 см.еще L. 13 § 2; D. 26,5). Значитъ съ достиженіемъ совершеннолѣтія женщина освобождается отъ оневи и получаетъ по­печителя до 2 5-ти-лѣтняго возраста. Такое мнѣніе дѣйствительно и господствовало нѣкоторое время въ литературѣ (см. Рудорфъ I стр. 103 прим. 3). Но этому мнѣнію положительно противорѣчить не­однократное упоминаніе источниковъ объ опекунахъ при совершен­нолѣтнихъ женщинахъ и даже въ противоположность попечителямъ. Такъ напр. въ Frag. Vatic. (§ ПО) читаемъ:... dotem promitti vel dari posse; sed non curatore praesente promitti debere, sed tutore auctore. Послѣ этого уже нельзя отрицать существованіе опекуновъ для совершеннолѣтнихъ женщинъ и послѣ закона Марка. На основа­ніи подобныхъ выраженій было высказано мнѣніе, теперь господствую­щее въ литературѣ: женщина съ достиженіемъ совершеннолѣтія нод- падала подъ попечительство, оставаясь подъ опекою, т. е. админи­страціею завѣдывалъ вновь назначенный нопечитель, а auctoritatem interponebat прежній опекунъ (см. напр. Scbulting стр. 594 прим. 3; Савиньи въ Zeitschrift 3 стр. 347; РудорФъ I стр. 93, 102 и 103; Burchardi 2 § 136; Demangeat I стр. 408). На основаніи источ­никовъ это второе мнѣніе также мало основательно, какъ и первое. Auctoritas tutoris и consensus curatoris встрѣчаются для однѣхъ п тѣхъ же сдѣлокъ совершеннолѣтней женщины; такъ, нанримѣръ, назначеніе пряданаго по однимъ источникамъ требуетъ непремѣнно auctoritas tutoris (Cic pro Flacco 35; Gaj. I §§ 178, 180; Hip. 11 §§ 20, 21; Frag. Vatic. § 110) ’), а по другимъ и даже одного н

’) Paulus respondit, etiam post nuptias copulatas, dotem promitti vel dariposse; sed non curatore praesente promitti sed tutore auctore. Думають, (напримѣръ, Savigny Schutz етр. 291. Demangeat I стр. 408), что слова 8ти особенно сильно подтверждаютъ господствующее положеніе, но думают i. такъ совершенно неосновательно. Прежде dotis datio быль actus legitimus (см. Cic. pro Flacco 34 et 35; pto Caecin. 25; Terent. And. Act. 5. seen. IV, V, 47 см. Heineccius ad Leg. Iul. et Pap. Popp. стр. 257), а потому требовалъ непремѣнно auctoritatem tutoris, который и назначался только

того же Ульпіяна consensus curatoris (L. 7 D. 26, 5, см. еще L. 60, 61 D. 23, 3; L. 52 D. 26, 7; L.28 0. 5, 12; L. 9 C. 5, 37). Зна­читъ для совершеннолѣтней женщины не было необходимости имѣть и попечителя и опекуна. Но самымъ сильнымъ возраженіемъ господ­ствующему мнѣнію будетъ то общее правило Римскаго права, по ко­торому попечитель назначается только въ тѣхъ случаяхъ, когда нѣтъ опекуна ни по закону, ни по завѣщанію (L. 9 § 9; L. 32 pr. D (26, 7). Слѣдовательно, критикуемое положеніе въ предположеніи его вѣр­ности можетъ быть разсматриваемо какъ исключеніе изъ этого пра­вила, а такъ какъ всякое исключеніе, даже не столь общее, ясно вы­ражено въ источникахъ, то слѣдовательно по молчанію ихъ въ дан­номъ случаѣ необходимо отрицать исключительность даннаго поло­женія или, что все равно, само положеніе.

Все до сихъ поръ сказанное относится только къ положительнымъ доказательствамъ невѣроятности положенія, но оно невѣрно уже и съ логической стороны. Какое основаніе лишать опекуна извѣстной стороны его дѣятельности и передавать ее другому лицу, попечителю, когда съ этой именно стороны попечительство ничѣмъ не отличается отъ опеки, даже по понятіямъ писателей критикуемаго положенія, вы­ставлявшихъ отличительнымъ признакомъ опеки auctoritas tutoris н сознававшихъ полное тождество ея съ попечительствомъ но отношенію къ administratio bonorum?

Намъ кажется, что дѣйствительное противорѣчіе въ указаніяхъ источниковъ разрѣшить какимъ-либо категоричнымъ положеніемъ иевозможно. Объяснить же можно тѣмъ, что когда найдено было воз­можнымъ допустить совершеннолѣтнюю женщину къ самостоятель­ной юридической дѣятельности, о чемъ будетъ говорено ниже, огра­ничивъ участіе опекуна только извѣстными особенно важными слу­чаями, тогда, разумѣется, должна была потерять опека надъ ними въ воззрѣніи юристовъ свой строгій древній характеръ и близко по­дойти нъ болѣе свободному но историческому принципу надзору, а именно cura minorum; но такъ какъ tutela feminarum не была отмѣ­нена законодательнымъ путемъ, то еще въ первыя времена ея ослаб­ев совершенію этого акта (см. Schulting стр. 601 прпя. 58; стр. 602 прим. 601 Совершенно тоже правило признавалось и для пупилла подъ попечи­тельствомъ (см. ниже). Если дѣло шло объ hereditatis aditio (L. 19 D. 26, 8), то назвачался къ этому акту опекунъ. Вѣдь въ этомъ ужъ случаѣ "него не скажетъ, что пупиллъ имѣлъ и попечителя и опекуна, перваго исключительно для administratio Ьопогшп, а втораго исключительно для соучастія прп совершеніи актовъ.

ленія термины употреблялись довольно правильно (см. §110 Frag. Vat. взятъ у Пайа (lib. \ Ш Responsorum titul. de re uxoria): Scaevola (L. 26 D. 26,5); Gaj. I § 145; Llp. 11 §§ 1, 20, 25. Срав. того же Павла Recept. sent. 2, 19 in lin.), но впослѣдствіи посмотрѣли на суть дѣла и стали употреблять выраженія, болѣе со­отвѣтствующія самому надзору (pr. I. 1, 23); L. 25 С. 5, 4; L. 28 С. 5, 12; L. 7 С. 5, 31; L. 2 С. 5, 35 см. Buchholtz ad Frag. Vatic. § 110), выяснилась же сущность опеки надъ femina minor XXV annis, но мѣрѣ постепеннаго исчезновенія tutelae sexus perpetuae (Rwkeschoek Observ. jur. roman. L. MI c. 14 in fin.), когда приш­лось назначить надзоръ за femina minor XXV ап. уже не propter sexum, a propter aetatem. Aetas же minoritatis требовалъ не tutela, a cura. Такъ произошелъ окончательный переходъ tutelae feminarum въ cura feminarum minorum XXV annis (pr. I. 1, 23; § 19 I. 1, 25; Lex. Burgund. tit. 36, 8 —-16; L. 4 C. 5, 62; L. 2 C. 5, 34). Послѣдняя конституція говоритъ объ отказѣ мужа только отъ попе­чительства надъ женою).

Дѣйствительно, въ источникахъ мы находимъ прямое указаніе на то, что femina minor XXI annis въ позднѣйшемъ нравѣ съ дос­тиженіемъ совершеннолѣтія получала попечителя и лишалась опе­куна: si puella duodecim annorum impleverit; tutor desinit esse; quo­niam tamen minoribus annorum desiderantibus curatores dari solent (L: 13 § 2 D. 26, 5 см. напротивъ Heimbach Rechtslex. 3 Стр. 214 not. 822), Или еще напр. pupilli vero post impletum ХІП annum curatores sibi ipse petere debebunt: pupilla impleto XII anno sibi ipsae petunt', quia usque ad illud tempus rationem tutelae adminis­trare debet: qua ratioue completa, pupillus per curatorem facultatem suam gubernare debebit (Papiani liber responsor, tit. 35. См. также

L. 26 C. 5,31 и др.).Или: tutela puerili.................... feminae;......... maturius

bienuio legibus liberantur (Macrob. iu somn. Scip. I. g) и т. д.

Въ результатѣ же всего сказаннаго мы можемъ сказать, что по внѣшнимъ признакамъ надзоръ надъ женщиной впродолженіе всей Римской Исторіи ничѣмъ не отличался отъ извѣстныхъ уже форм надзора за недѣеспособными лицами. Сперва, какъ болѣе строгая древняя форма, надзоръ этоть носилъ и названіе н веѣ признаки опеки надъ несовершеннолѣтнпми. Затѣмъ, съ постепеннымъ ослаб­леніемъ древняго взгляда на женщину вообще, надзоръ надъ совер­шеннолѣтнею женщиною, по мпнорою, перешелъ мало по малу въ по­печительство, не отличаясь опять таки отъ нослѣдняго никакими

внѣшними признаками 1). Остается слѣдовательно обратиться къ вопросу о дѣеспособности женщины, обусловливающей характеръ обязанностей опекуна и попечителя.

О ДЫіСПОСОБНОСТИ ЖЕНЩИНЪ.

Если мы для древнихъ временъ признали полную недѣеспособность опекаемыхъ мужескаго рода, то нѣтъ основанія не распространить того же положенія п на несоверпіеннолѣтпихъ женщинъ (...quod antem in pupillo dicimus, idem et in liliafamilias impubere dicendum est (L. 141 § 2 D. 45, 1). Спрашивается: можно ли тоже сказать и по отношенію къ совершеннолѣтнимъ женщинамъ? Для древнѣйшихъ временъ мы полагаемъ утвердительный отвѣтъ единственно вѣрнымъ (см. Lohr Magaz. З.ХП OTp.422;SclnvaunertNaturalobl. Стр. 394). Правда, особенно точныхъ указаній источниковъ мы не имѣемъ, но если сопоставимъ слова, но ложная. Гайя, Улыгіаиа, съ тѣми данными на которыхъ строимъ свои предположенія, то въ нихъ не останется никакого сомнѣнія.

Женщина до самаго выхода замужъ носила togam praetextam (L. З § 6 D. 43, 340), выраженіе не совершеннолѣтія 2), равно какъ и nomen gentilitium (Valer. Max. epit. X; см. Gottling Staatsver- iassung Стр. 66, 67). По этимъ внѣшнимъ признакамъ женщина ничѣмъ ие отличалась отъ несовершеннолѣтнихъ мужескаго пола, а такъ какъ эти признаки служили выраженіемъ полной недѣеспособ­ности послѣднихъ, то тоже, слѣдовательно, должно сказать и о жен­щинахъ nubiles. Дѣйствительно, Гай выражается: idem juris (sc. quod ін pupillis) est in femiuis, quae in tutela sunt (Gaj. З § 108). По­добное сопоставленіе встрѣчается въ петочникахъ нерѣдко (см. напр. того же Гайя 3 § 91) н понимать его должно 1) въ Смыслѣ при­знанія за всѣми женщинами полной недѣеспособности и 2) только для древнѣйшихъ временъ.

1) Подтвержденіемъ перваго мы находимъ въ такихъ общихъ вы­раженіяхъ источниковъ о дѣеспособности женщинъ, которыя въ связи

9 По вираженім Дабг.това 3 стр. 505 надзоръ надь женщиной-миноръ походилъ на попечительство какъ одно яйцо на другое.

2) Дѣйствительно различіе между tutela feminarum pupillaris ntutfem. perpetua ирово опея въ источникахъ только позднѣйшаго времени (см. на форму выраженій писателей, цитированныхъ ниже), а слѣдовательно не тожеп, считаться первоначальныя!., какъ иозагаян нѣкоторые писатели, выражаясь положительно (см. Heineccius ad Leg. Iui. et P.P. стр. 236), a веѣ другіе соглашаясь съ этимъ молчаливо.

еъ другими данным не могутъ оставить сомнѣнія въ настоящемъ ихъ смыслѣ. Такъ Титъ Ливій приводитъ слова Катона по поводу закона 558 г. объ ограниченіи женской роскоши: Majores nostri, nullam ne privatam quidem rem agere leminas sine auctore volu­erunt: in manu esse parentum, fratrum, verorum (34, 2; L. 2D. &O, 17: Feminae, nec postulare possunt). Далѣе, основаніемъ tutelae sexus выставляютъ infirmitatem consilii (Oie. pro Murena 12), forensium rerum ignorantiam (Ulp. XI § 1), animi levitatem (Gaj. 1 § 144), sexus imhecilitatem и т. и. [15]). Этого одно­го, кажется, было бы достаточно, чтобы составить себѣ понятіе о воззрѣніи Римлянъ на женщину, а въ силу этого воззрѣнія и о предоставленной ей дѣеспособности. Но кромѣ того даже въ частности на основаніи положительныхъ данныхъ мы можемъ провести положеніе, что въ древности женщина могла совершать юридическіе акты не пначе, какъ tutore auctore, и что акты, совершенные безъ соблюденія этого формальнаго условія, были ничтожны. Такъ въ позднѣйшихъ еще источникахъ сохранились запрещенія женщинамъ совершать тѣ иди другіе акты. Сопоставивъ эти запрещенія съ состояніемъ вообще юридическихъ актовъ временъ республики, получимъ полную юри­дическую недѣеспособность женщинъ. Извѣстно, что свѣдѣнія о древнѣйшемъ юридическомъ бытѣ Римлянъ приведи уже въ наукб къ убѣжденію, что въ древнемъ Римѣ совершеніе всѣхъ юридическихъ актовъ сопровождалось строгою формальною торжественностью, отъ соблюденія которой зависѣла ихъ юридическая сила, т. е. иначе всѣ ne­gotia были civilia, или actus—legitimi. Притомъ эта формальность была такого рода, что выполненіе ея требовало ненремѣнно политической дѣеспособности ауктора (нанр. testamentum [16] [17]), nexum, mancipatio)

Для женщинъ же признавалось правило: сшп feminis nihil comitio­rum communio est (Geli. Noct. Att. 5,19; Valer. Maxim. 3, 8, 6; quid feminae cum concione? si patrius mos servetur, nihil). Этимъ }же однимъ положеніемъ женщина лишалась права совершать самые древнѣйшіе акты, какъ напр. составлять завѣщанія; вступать въ обя­зательство nexum, манципировать, принимать- legitimum judicium (см. Рудорфъ въ Zeitschr. ffir geschicht.Bechtswiss. 7 стр. 231 и елѣд.), т. е. такіе акты, которые совершались или прямо въ народныхъ собраніяхъ, или при ихъ представителяхъ, quinque testibus praesen­tibus. Кромѣ того женщины положительно исключались отъ совер­шенія договоровъ, соединенныхъ съ формальностью «aram maximam tangere (sponsio), такъ какъ онѣ исключались отъ sacrificium Her­culaneum (Dion. Halic. 1, 40; Geli. Noct. Att. fl, 6; Plutarch qua­est. rom. 57). Приведенныя формы юридическихъ актовъ обнимали всю область гражданскихъ правоотношеній древнѣйшихъ временъ, а потому мы положительно можемъ сказать, что женщины этого періода были вполнѣ недѣеспособны. Кромѣ того въ этомъ же положеніи должно было бы насъ убѣдить и то, что единственный случай участія женщины въ совершеніяхъ юридическихъ актовъ по законамъ ХП таблицъ или древнѣйшей ихъ интерпретаціи требовалъ непремѣнно опекунскаго соучастія (Bruns Pout. 5; 2 *) требованіе же auctori­tatis tutoris всегда предполагаетъ ничтожность актовъ, совершенныхъ безъ соблюденія этого формальнаго условія (L. 7 § 1 D. 18, 5.... sine tut. auct.... nihil actum est).

2) Эта полная недѣеспособность по цитированнымъ словамъ Гайя для женщинъ majores vigintiquinque annis имѣлось только въ древнемъ

Римѣ, какъ это слѣдуетъ изъ словъ того же Гайя (І§§ 190—193). Для женщинъ же minores XXV annis положеніе о полной недѣеспо­собности осталось въ силѣ п въ позднѣйшемъ правѣ. Такъ напр. женщина связывалась положительно соучастіемъ опекуна при совер­шеніи слѣдующихъ актовъ: при legis actio или judicium legitimum (Gaj. I § 184; Lip. И §§ 24, 27), при alienatio rei mancipi (Gaj. 1 § 192; 2 §§ 47, 80; Llp. 11 § 27; Fragm. Vat. § 1); при in jure cessio (Frag. Vat. § 45); manumissio (Llp. 1 § 17; Cic. p. Coe); 29 Frag. de manum. 17): acceptilatio (Gaj. 2 §§83,85; 3 § 171); coemtio (Llp. H § 22; Gaj. 1 § 195; Cic. pro Flacco 34); при назначеніи приданаго (Cic. pro Flacco § 35; Gaj. I §§ 178, 180; ТЛр. 11 §§ 20, 21); вообще нри совершеніи всѣхъ тѣхъ актовъ, которыми женщина обязывалась (Cic. pro Caecina 25; Gaj. 1 § 192, З §§ 91, 108; Llp. 11 § 27); при принятіи наслѣдства (Gaj. I §176; Ulp. XI § 23); при составленіи завѣщанія (какъ исключеніе о правѣ весталокъ составлять завѣщаніе см. Geli. I 12), даже тогда когда уже этаго права женщина достигла и помимо coemtio fidu­ciaria testamenti faciendi causa (Gaj. I § 115; Cic. Topic. 4), t. e. уже послѣ реформы Адріана (Gaj I § 115 a Paulus IH 4 A. § 1). Всѣ эти акты требовали при совершеніи соучастія опе­куна и притомъ такъ, что при несоблюденіи этого требованія акты считались ничтожными. Но уже рядомъ съ этими ограниченіями мы имѣемъ сумму положеній источниковъ, разрѣшающихъ женщинамъ свободное совершеніе многихъ юридическихъ актовъ.

Прежде чѣмъ приводить и опредѣлить значеніе этихъ разрѣша­ющихъ положеній, скажемъ нѣсколько словъ о томъ, какимъ путемъ могла идти эмапципація женщины.

Конечно, нри большихъ пробѣлахъ въ источникахъ вполнѣ указать на постепенное расширеніе дѣеспособности женщинъ вообще вещь невозможная, какъ и при изложеніи исторіи любаго института рим­скаго права, но все таки достаточно и тѣхъ данныхъ, которыя мы имѣемъ, чтобы опредѣлить характеръ этой эманципаціи. Несовер­шеннолѣтнія женщины впродолженіе всей исторіи tutelae impuberum шли однимъ и тѣмъ же путемъ съ совершеннолѣтними мужескаго пола къ постепенному расширенію области личной формальной дѣя­тельности. Вездѣ въ сводѣ Юстиніана и другихъ источникахъ мы читаемъ: pupilli pupillaeque (нанр. смотр. Inst 1,22; Llp. 1 § 17; 11 §§ 23, 25). Въ какомъ положеніи находилась дѣеспособность несо­вершеннолѣтнихъ обоего пола по Своду Юстиніана мы видѣли. Остает-

ся только еказать. что такъ какъ положеніе опекаемой жеащины безъ* вниманія къ ея возрасту опредѣлялось одними и тѣми же правами и обязанностями опекуна, то еамо собою разумѣется, что по край­ности въ той же мѣрѣ, какъ расширялась облаетъ формальной дѣя­тельности нееовершеннолѣтнихъ пупилловъ, расширялась она и для совершеннолѣтнихъ женщинъ. Мало того, вмѣетѣ еъ строгимъ опре­дѣленіемъ возраста не одного брачнаго, а вообще гражданскаго со­вершеннолѣтія ‘), женщинамъ послѣдняго возраета предоставлялись все большія и большія льготы. Приведемъ вею извѣстную сумму этихъ предоставленій. Такъ съ одной стороны съ появленіемъ кон­трактовъ, quae re contrahuntur, болѣе свободныхъ, чѣмъ строгое fiduciae datio 2), какъ напр. договоры поклажи, сеуды (L. 17 рг. D. 15, 1), женщинамъ дозволялось свободно обязываться ими (Ъ. 27 pr. D. 15, 1), равно какъ отвѣчать по: constitutum (L. 1 § 1, 2

I) . 13, 5), pollicitatio (L. 6 § 2 D. 50, 12), negotorium gestio (Paulus 1, i § i, L. 3 § 1; Г. 32 § 1 П. 3, h; L. 24 C. 4, 32), actio exercitoria (L. 1 § 16 D. 14, 1; L. 4 C. 4, 25), actio insti­toria (L. 7 § 1 D. 14, 3), de peculio (L. 3 § 2 D. 15, 1). Далѣе, имъ разрѣшено было: agnoscere bonorum possessionem (L. 41 D.3 1), отчуждать: resnec maneipi Prag. Vat. § 259 ерав. съ Ulp. 11 § 27), possessionem rei mancipi и nec mancipi (Prag. Vat. § 1), плоды (Eod.), деньги. Женщина получила право производить уплаты и пріобрѣтать вслѣдствіе ихъ certi или indebiti eondictiones (Gaj. 2 § 81), назначать повѣренныхъ (Frag. Vatic. §§ 325, 327; Ulp. 11 § 27), самой отвѣчать въ судѣ quod imperio continetur и еще нѣкоторыя права (напр. см. L. 41 D. 36, 1; L. 70 D. 42, 1, а другія будутъ приведены ниже). Еромѣ того само собою разумѣется, что всѣ акты, направленные исключительно къ прибыли совершен­нолѣтней женщины, она совершала безъ веякаго участія онекуна (L. 7 0. 8, 3S....feminam minorem vigintiqninque annis absente curatore stipulari posse, non ambigatur).

Съ другой стороны въ извѣстныхъ случаяхъ auctoritas tutoris

’) Большинство писателей (папр. Меуег § 14. Heineccius Comm, ad L. I. et P. P. стр. 177 и слѣд.) относитъ это опредѣлевіе къ постановле­ніяхъ закона Юлія и Папія Поппея, но я ве могу еъ этимъ согласиться, такъ какъ различіе въ совершеніи юридическихъ актовъ между совершен­нолѣтними и несовершеннолѣтвимп жевщинами проявляется въ источникахъ, еще и раньше (ем. въ текстѣ).

’) Еще Цицеронъ (de off. З, 17) въ числѣ arbitriorum упоминает ь опеку, fidaeiam и только contractas eonsensaales.

мало по малу обратилась въ простую формальность (см. Huschke Fecen. Hisp. Стр. 48; Вальтеръ 2 Стр. 161; Pardessus р. 278), которая могла быть преторомъ и вынуждена у опекуна (Gic. pro. Mur. 12; Gaj. 1 §§ І9О, І92; 2 §§ 121, 122), такъ что собствен­ное ея примѣненіе ограничивалось самымъ тѣснымъ кругомъ сдѣлокъ (ем. Hugo Geschicht Стр. 160 и 464).

Само собою, что съ предоставленіемъ такой обширной дѣеспособно­сти совершеннолѣтнимъ женщинамъ, вліяніе опекуновъ должно было въ той же мѣрѣ стѣсняться до того, наконецъ, что ограничива­лось однимъ auctoritatis interpositionis (Ulp. 11 § 23:.. mulierum autem tutores auctoritatem dumtaxat interponunt), вся же admi­nistratio honorum и negotiorum gestio перешла къ самимъ опе­каемымъ (Tertull. de virg. veland. 11; Gaj. I. § 190). Этимъ же можетъ быть объяснено и правило:.. cum tutore nullum ex tutela judicium mulieri datur (Gaj. 1 § 191), такъ какъ auctoritas tuto­ris сдѣлалась чистою формальностію и даже могла быть вынуждаема, а negotiorum gestio принадлежала самимъ опекаемымъ.

При этомъ очеркѣ постепеннаго расширеніе дѣеспособности жен­щины слѣдуетъ обратить вниманіе на слишкомъ общія выраженія источниковъ, такъ что, принимая ихъ къ буквальномъ смыслѣ, мы должны будемъ всѣ только что разсмотрѣнныя смягченія древней не­дѣеспособности признать какъ для женщинъ majores, такъ и minores XXV annis; но это уже будетъ значить, что въ частности женщина—ми­норъ XXV annis будетъ обладать большею дѣеспособностью, чѣмъ муж­чина миноръ. Такъ напр. женщина совершеннолѣтняя имѣла полное право заключать договоръ constitutum, что минору не могло быть разрѣшено никоимъ образомъ. Еще feminae in rem suam cognito­riam operam suscipere non prohibentur (Paulus 1, 2, 2), на что опять таки миноръ не имѣлъ права (L. 1 § З I). 26, 7; L. 4 0. 5, 59). Совершеннолѣтняя женщина имѣла право сама назначать повѣ­ренныхъ; миноръ же не иначе, какъ curatore interveniente (L. 1 С. 5, 61); могла отчуждать, хотя только res пес mancipi,—миноръ не могъ отчуждать вовсе (L. 3 С. 2, 25); ей лично могли быть про­изведены платежи долговъ (Сіе Topic. 11; Gaj. 2; 85), для минора это было положительно запрещено L. 7 § 2 D. 4, 4); женщина могла безъ соучастія опекуна отдавать въ займы res nee mancipi (Gaj. 2 § 81), миноръ положительно лишенъ былъ этого права (L. 27 § 1 init. D. 4, 4) и т. д.

Поэтому, опредѣляя далѣе значеніе приведенныхъ предоставленій,

ие НуЖЕО выпускать ОДНОГО ПЗЪ ВИД), *) что постоянное попечитель­ство надъ минорами мужчинами не могло ограничивать дѣеспособ­ности болѣе, чѣмъ опека надъ женщинами.

Итакъ спрашивается: какой смыслъ въ словахъ Ульпіяна: dumta­xat auctoritatem interponunt (tutores feminarum,? Неужели со­вершеннолѣтняя женщина, но не достигшая 25 лѣтъ, пользовалась по отношенію къ своем) имуществу большими правами, чѣмъ муж- гщна minor XXV annis подь попечительствомъ, если принять, что попечителю принадлежала administratio bonorum въ обширномъ смыслѣ (Demangeat стр. 418)? Отвѣтить утвердительно, значитъ стать въ противорѣчіе не только съ общимъ воззрѣніемъ Римлянъ на женщинъ даже до позднѣйшихъ временъ, но и съ положитель­ными указаніями источниковъ. Итакъ, какъ понять слова Ульпіяна и особенно Гайя, дѣлающаго какъ бы выводъ изъ словъ Ульпіяна: mulieres enim, quae perfectae aetatis sunt, ipsae sibi negotia tractant*? Въ сводѣ Юстиніановомъ нѣтъ ни малѣйшаго сомнѣнія: masculi puberes et feminae viripotentes usque ad vicesimum quin­tum annum completum curatores accipiunt, quia, licet puberes sint adhuc tamen ejus aetatis sunt ut sua negotio tueri non possint (pr I. 1, 23: Theop. ad h. t. L. 20 D. 23, 2; L. 61 D. 23, 3; L. 13 § 2 D. 26 5; L. 28 0. 5, 12). Противорѣчіе со словами Гайя очевидное. Объяснить его, мнѣ кажется, не трудно. Гай и Уль­піянъ говорятъ только о женщинахъ majores vigintiqniuque annis, надъ которыми опека въ ихъ время стала уже сильно пріобрѣтай, чисто формальный характеръ (Gaj. 1 § 190 in fin). Въ скоромъ примени матерямъ и бабкамъ разрѣшенно было быть и самимъ опе­кунами и отвѣчать за вредъ, причиненный предложеннымъ ими опекуномъ (Т. С. 5, 46). Такъ къ подобной опекѣ допускались и Иѵмнне (Пр. 31 §§ 20-22). Газумѣется, что женщина въ этихъ случаяхъ пользовалась полною свободою въ распоряженіи своимъ имуществомъ, за исключеніемъ особенно поименованныхъ въ законѣ ограниченій. Но что эта свобода въ administratio honorum могла принадлежать только feminis, quae majores XXV annis sunt, до­казывается 1) тѣмъ, что уже во времена Гайя и Ульпіяна всѣ ми­норы мужскаго пола состояли подъ попечительствомъ, т. е. лишены были администрація собственнаго имущества. А такъ какъ conditio

') Какъ это дѣіалъ напр. Унтерхольцтеръ Schuldverli. 1 стр. 164, напр. слагая, что всѣ женщины sub tutela имѣли' право съ полной силой от- ’/«дать res nec mancipi.

О рал. между міеці.п) и иопечят. 11

feminarum въ Римѣ признавалась всегда за deterior (... deterior est conditio feminarum, quam masculorum L. 9 D. 1, 5), то странно было бы предоставить имъ болѣе дѣеспособности, чѣмъ мужчинамъ.

2) Юридическіе акты, требовавшіе прежде при совершеніи ихъ со­участія опекуна, впослѣдствіи требовали соучастія попечителя, что явно указываетъ на замѣну прежнихъ опекуновъ позднѣйшими по­печителями безъ измѣненія въ характерѣ дѣятельности послѣднихъ.

3) Тѣ же самые Гай (Gaj. 1 §§ 197, 198; Gaj. Epit. 1, 8), Уль­піянъ (Ulp. 12 § 4) и Павелъ (L. 20 D. 23, 2; L. 43 D. 26, 7) говорятъ о попечительствѣ надъ женщиной-minor XXV annis, а со- временикъ ихъ, Папиньянъ, выражается такъ, что, кажется, и сом­нѣній дальнѣйшихъ быть не можетъ: si puella duodecim annum impleverit, tutor desinit esse quoniam tamen minoribus annorum desiderantibus curatores dari solent) L. 13 § 2 D. 26, 5; L. 26 C. 5, 31). Даже и способъ выраженія одинъ и тотъ же, что и для наз­наченія попечителя къ минору-мужчинѣ. Итакъ мы, кажется, не оши­бемся, если скажемъ, что ослабленіемъ древней tutela sexus никогда femina minor XXV annis не пріобрѣтала права свободнаго распо­ряженія своимъ имуществомъ, а подпадала подъ попечительство, ко­торое въ Юстиніановомъ правѣ, наконецъ, сдѣлалось общимъ прави­ломъ для миноровъ обоего пола (pr. I. 1, 23).

Въ сводѣ сохранились даже довольно ясные слѣды перехода опе­ки надъ женщинами въ попечительство надъ ними. Ниже мы будемъ говорить, какъ все увеличивалось число назначеній попечительства для пупилловъ нодъ вліяніемъ только что сформированнаго cura mi­norum (Bethmann Hollweg стр. 236). Для женщины въ частности случаевъ подобнаго назначенія было еще больше. Но если для пу­пилловъ еще въ Юстиніановомъ сводѣ основнымъ учрежденіемъ при­знавалась опека (L. 3 pr. D. 26,1; L. 1 pr. D eod tutela—ad tu­endum eum qui qroiter aetatem—se defendere nequit), то это объясняется тою традиціею, благодаря которой подъ опекой разу­мѣлся въ позднѣйшее время институтъ надзора за имущественнымъ интересомъ лицъ извѣстнаго только возраста. Но если и тутъ допус­калось сплошь да рядомъ безразличное употребленіе попечительства, вмѣсто опеки ( напр. § 5 L 1, 23; L. 13 pr D. 26,1; L. 11,15Р. 26, б; L. 32 pr. D. 26,7; L. 19 D. 26,8; L. 9 D. 26,10; L. 1 I §17-21 D. 37,9; L. 10 0. 5,34; L. 3 О. 5 36; L. 11 0. 5,62), то для онеки надъ женщиной было довольно поводовъ перешагнуть завѣтную традицію и слиться съ попечительствомъ. Съ постепенної

эманципаціею женщины естеественно было придти къ признавію ея дѣеспособности въ томъ или другомъ размѣрѣ.

Такъ начали сверху. Прежде всего была уничтожена tutela le­gitima агнатовъ, а за тѣмъ и вовсе пропала tutela sexus. Остается вопросъ, въ какой степени признать дѣеспособность женщины per­fectae aetatis, но minoris XXV annis. Отождествить съ дѣеспособ­ностію пупилла или минора? Мы видѣли, что между дѣеспособностью этихъ послѣдвихъ разницы въ позднѣйшемъ Римскомъ правѣ не было никакой. Но за отождествлевіе опеки надъ женщиной minori; съ cura minorum стояло уже то, что опека и попечительство рѣзко хотя только въ принцинѣ различались въ Юстиніановомъ сводѣ по возрастамъ лицъ подъопечныхъ, а слѣдовательно tutela feminarum mi­norum было бы, хотя только формальнымъ, противорѣчіемъ, но все такс, такимъ, которое мѣшало бы просто систематизировать вообще опеку и попечительство въ сводѣ (см. pr. I. 1, 23). И такъ съ рас­ширеніемъ личной воли женщины естественно было придти къ отож­дествленію ея дѣеспособности съ дѣеспособностью минора. Какъ та, такъ и другой свободно безъ согласія своихъ попечителей могли ветупать въ бракъ, какъ у той, такъ и другаго опредѣленіе имуще­ственной стороны брака требовало соучастія попечителя (L. 20 Р. 23,2; L. 8 0. 5, 4). Женщина лишевная прежде права составлять завѣщаніе (Geli 5,19 см. постепенное смягчевіе этого правила у Оіс Тор. 4. Gaj 1, § 115 ц,.) со времени Адріана получила ero (Gaj 1 § 192; 2 §§ 112,118,122; 3 § 43; Пр. 20 § 15; 29 § 3; Boethius ad Top. Cic. 2, 4). Этимъ она уже рѣзко отличалась отъ пупилловъ. На minores обоихъ возрастовъ распространилось положеніе о такъ назы­ваемомъ Venia aetatis. Пупиллы разумѣется были лишены этого пра­ва. Ужъ и такъ опека и попечительство безразлично употреблялись даже для пупилловъ, а тутъ еще столько основаній отождествлять одинъ изъ видовъ опеки, опеку надъ женщиной, съ попечительствомъ. Это сознавали и Римляне; такъ предоставленное Адріаномъ совершен­нолѣтнимъ женщинамъ полное 1) право составлять завѣщаніе, хотя и при соучастіи опекуна (Ир. 20 § 15) подало поводъ Гайю ска­зать: Videntur ergo melioris conditionis esse feminae quam masculi Gaj. 2 § 113). Несовершеннолѣтніе не имѣли этого права § 1 I. 2, 12.

Наконецъ, Квинтиліанъ (Institution. Orator, lih. V cap. 10), пря-

’) Они и раньше могли составлять завѣщаніе, но только послѣ такъ называемой coemptio fiduciaria testamenti faciendi c. f. ffaj. I § 115 a.

мо выразилъ общее начало: ион quod mulieri idem pupillo (срав. со словами Батона у Тита Ливія 34 cap. 3.)

Оставалось слѣдовательно только признать въ законодательствѣ общимъ то, что уже давно признавалось въ частностяхъ de facto. Это правило и высказали Институціи Юстиніана; Masculi puberes et feminae viripotentes usque ad vicesimani quintum aimupi comple­tum curatores accipiunt (pr I. 1,23) И такъ по дѣеспобности femi­nae minores XXV annis не должны были отличаться отъ masculi mi­nores XXV armis. Конечно, мы говоримъ только о дѣеспособно­сти но отношенію къ совершенію такихъ гражданскихъ актовъ, которые не ставили необходимымъ требованіемъ мужескій волъ ихъ netorum, такъ какъ на всѣ почти (мать и бабки могли быть опекунам:! (Nov. 94 cap. 2 Nov 118 cap. 5) munera masculorum (olficia vi­rilia s. civilia) женщина propter pudicitiam sexui congruentem, lorensium rerum ignorantiam, animi levitatem и т. п. не имѣла права (L. ї § 5 D 3,1; L. 12 § 2 D 3,1; L. 2 § 1; L. 4 § 1 1). 161; L.

33 § 1 D 24,1; L 2 D 30,17; L. 8 0. 2,3; L 6 C. 2, 56).

Итакъ, чтобы избѣгнуть явнаго противорѣчія обыкновеннаго воз­зрѣнія западныхъ писателей, предоставляющихъ на основаніи особенно словъ Цицерона (поп, quaemodmodmn qu< d mulieri debeas, recte ipsi mulieri sine tutore solvas, ita quod aut pupillae, antpupillo debeas, recte possis eodem modo solvero Oie. Topic. 11 срав. съ L. 7 § 2 D. 4,

4) и затѣмъ Гайя (Gaj. 2 §§ 81, 83; 3 § 171 срав. съ L. 27 § 1 I). 4, 4 и т. д.), Павла (Paulus I, 2, 2 срав. съ L. 1 § 3 D. 26, 7; L. 4 0. З, 39) л друг. (напр. Frag. Vatic. § 259; L. 1 § 1 D. Id, в срав. съ L. З 0. 2, 22) вообще женщинамъ право совершать безъ соучастія онекуна такіе акты, на которые minor masculus не имѣлъ права безъ соучастія попечителя,—съ положеніемъ женщипы въ Римѣ, то слѣдуетъ отнести слова Цицерона, Гайя и др. къ feminae majo­res XXV annis, какъ выводъ изъ словъ того же Гайя въ I § 190 (въ частности о правѣ назначать повѣренныхъ см. Buchholtz ad § 325 Frag. Vatic.).

Въ общемъ же результатѣ разсмотрѣннаго вопроса о дѣеспособ­ности женщинъ можно сказать, что до 25 лѣтъ она внродолженіи всей Римской Исторіи вполнѣ лишена была дѣеспособности, такъ какь отождествлялась въ зтомъ отношеніи съ лицами, вовсе лишенными ея въ силу установленнаго надъ ними надзора въ формѣ ли онеки или попечительства, которому надзору въ той и другой формѣ въ разное время и судя по возрасту непремѣнно подчинялась и женщина. Но

такъ какъ характеръ опекунскихъ и попечительскихъ обязанностей условливался дѣеспособностью подчиненныхъ этому надзору лицъ, то слѣдовательно и въ этомъ отношеніи нѣтъ никакого различія между опекою и попечительствомъ надъ женщиною п опекою и попечитель­ствомъ надъ пупилломъ п миноромъ.

Если женщина старше 25 лѣтъ н послѣ призпанія за нею дѣеспо­собности продолжала нѣкоторое время подчиняться опекѣ, то эта опека имѣла только чисто формальный характеръ, пли иначе не имѣла никакого смысла. Слѣдовательно, опека эта не только не опровергала нашихъ разсужденій о характерѣ опекунскихъ обязанностей, обуслов­ленныхъ мѣрою признанной за подъопечнымъ лицомъ дѣеспособности, но отрицательно даже подтверждаетъ ихъ.

Итакъ можемъ сказать, что опека п попечительство надъ женщи­нами нп по внѣшнему, ни по внутреннему характеру своему не со­ставляли никогда особыхъ видовъ падзора, а потому въ теоретиче­скомъ отношеніи п не могутъ быть разсматриваемы отдѣльно отъ опеки надъ пупнлламп илп попечительства надъ минорами.

Необходимымъ переходомъ отъ разсмотрѣннаго отношенія опеки надъ женщиной и выработаннаго изъ нея попечительства къ анало­гичному надзору надъ имущественнымъ интересомъ другихъ лицъ со­ставлялъ вопросъ объ отношеніи всѣхъ прочихъ видовъ попечитель­ства къ eura minorum. Тутъ прежде всего сталкиваемся съ подраз­дѣленіемъ въ нау кѣ всего попечительства на cura personalis п cura Ьоиогшн, раздѣленіе, имѣющее практическое значеніе на опредѣленіе характера обязанностей попечителя того или другаго рода. Такъ сига bonorum обязывало только къ сохраненію имущества (custodia bo­norum) и безъ отношенія къ лицу, которому оно могло принадле - жать. Напротивъ cura personalis налагало administratio bonorum въ обширномъ смысл (с Cura minorum причисляется къ curae per­sonales, а потому сперва обратимся къ отношенію прочихъ видовъ curae persona lis къ cura minorum, а затѣмъ, изслѣдовавъ харак­теръ обязанностей, налагаемыхъ cura bonorum, опредѣлимъ отноше­ніе его къ cura personalis.

<< | >>
Источник: ДмитріЙ Азаревич. О РАЗЛИЧІИ МЕЖДУ опекой и попечительствомъ по Римскому праву Дмитрія Азаревича, САНКТПЕТЕРБУРГЪ. ТИПОГРАФІЯ ТОВАРИЩЕСТВА "ОБЩЕСТВЕННАЯ ПОЛЬЗА", 1872. 1872

Еще по теме О ВНѢШНИХЪ ПРИЗНАКАХЪ ОПЕКИ НАДЬ ЖЕНЩИНОЙ.:

  1. СОЦИАЛЬНАЯ ОПЕКА НАД РЕБЕНКОМ
  2. ТРЕБОВАНИЯ К УРОВНЮ ПОДГОТОВКИ СТУДЕНТОВ, ЗАВЕРШИВШИХ ИЗУЧЕНИЕ КУРСА «СОЦИАЛЬНАЯ ОПЕКА НАД РЕБЕНКОМ»
  3. II. Влияние семейно-родового быта
  4. Глава V Законодательство XII таблиц и право Квиритов
  5. История опеки и отеческой власти
  6. 4.1. Опека
  7. 6. Опека и попечительство[149]
  8. §137. Установление и прекращение отеческой власти
  9. §141. Опека (tutela)
  10. §154. Вызов ответчика к суду: in jus vocatio
  11. §275. Отеческая и господская власть
  12. §§322-323. Опека и попечительство
  13. § 6. Опека и попечительство
  14. Опека и попечительство
  15. Опека и попечительство.
  16. [18] Опека и попечительство
  17. 26. Опека и попечительство.
  18. Опека и попечительство.
  19. ОПЕКА Я ПОПЕЧИТЕЛЬСТВО НАДЪ ЖЕНЩИНАМИ.
- Административное право зарубежных стран - Гражданское право зарубежных стран - Европейское право - Жилищное право Р. Казахстан - Зарубежное конституционное право - Исламское право - История государства и права Германии - История государства и права зарубежных стран - История государства и права Р. Беларусь - История государства и права США - История политических и правовых учений - Криминалистика - Криминалистическая методика - Криминалистическая тактика - Криминалистическая техника - Криминальная сексология - Криминология - Международное право - Римское право - Сравнительное право - Сравнительное правоведение - Судебная медицина - Теория государства и права - Трудовое право зарубежных стран - Уголовное право зарубежных стран - Уголовный процесс зарубежных стран - Философия права - Юридическая конфликтология - Юридическая логика - Юридическая психология - Юридическая техника - Юридическая этика -