§ 2.2. Германия

Понятие преступления и классификация (категоризация) преступлений. Преступное деяние (Straftat) является понятием материального уголовного права. В процессуальном смысле употребляется прежде всего понятие «деяние» (Tat).

В § 12 УК «Преступление и проступок» закрепляется двучленная характеристика преступного деяния. Преступным деянием является как преступление, так и проступок. Причем в основу такого деления положен формальный признак, которым является минимальный размер наказания. На основании абз. 1 и абз. 2 данной нормы преступлением являются противоправные деяния, за которые как минимальное наказание предусмотрено лишение свободы на срок не менее одного года и более строгое наказание, а проступком — противоправное деяние, за которое как минимальное наказание предусмотрено лишение свободы на более краткий срок или денежный штраф (Geldstrafe). В абз. 3 § 12 УК при этом установлено, что отягчающие или смягчающие обстоятельства, которые предусмотрены положениями Общей части для особо тяжких или менее тяжких случаев, не имеют значения для данной классификации.

Если же за совершенное деяние назначается наказание в виде денежного штрафа (Geldbusse), то оно является так называемым нарушением общественного порядка (Ordnungs- widrigkeit).

Учение о структуре преступления по немецкому уголовному праву. В доктрине уголовного права преступным деянием признается противоправное, виновное, соответствующее признакам «состава закона» деяние и находящееся под угрозой наказание деяния. Указанные признаки (кроме третьего) вытекают из § 12 УК, а признак «соответствие составу деяния»[136] — из § 13 УК.

Первым признаком преступного деяния является деяние. Оно представляет собой человеческое поведение как в его активной форме (действие), так и в пассивной (бездействие).

Вторым признаком преступного деяния является противоправность. Заметим, что согласно уголовному кодексу в редакции 1871 г., противоправность понималась как противоречие только уголовному закону, т. е. как уголовная противоправность. Сейчас же это понятие существенным образом расширилось. В современной уголовно-правовой доктрине противоправность понимается в более широком смысле слова: противоречие деяния правопорядку в целом, т. е. соответствующее деяние содержит в себе признаки «состава закона» преступного деяния или нарушения общественного порядка. Такое деяние только тогда не является противоправным, когда у лица отсутствует понимание того, что оно действует противоправно, если оно не могло избежать этой ошибки (§ 17 УК). Поэтому ошибка в запрете (т. е. ошибка лица относительно того, что оно действует противоправно), как правило, влечет за собой признание невиновности лица. Если же лицо заблуждается в фактических обстоятельствах дела (т. е. его заблуждение относится к определенным признакам конкретного «состава закона»), то считается, что такая ошибка исключает совершение умышленного деяния и лицо может быть наказано только за совершение деяния по неосторожности (абз.

Третьим признаком преступного деяния является «соответствие составу закона». Этот признак понимается как выполнение конкретным деянием законодательно определенных признаков состава закона, т. е. признаков, определенных в соответствующей норме. О соответствии преступного деяния составу закона или о выполнении состава закона речь может идти только тогда, когда его признаки соответствуют всем признакам состава закона. В более узком смысле слова состав закона понимается как законодательное определение объективных и субъективных предпосылок поведения, находящегося под угрозой наказания, необходимых для признания его преступным деянием. Составы закона детально регламентируются в Особенной части УК.

Существенной особенностью германского уголовного права является то, что вина не рассматривается как элемент состава закона.

В германской уголовно-правовой доктрине составы делятся на деликты-действие и деликты-бездействие, формальные и материальные составы (используя применяемую в российском уголовном праве терминологию). Особо выделяется группа деликтов опасности и группа преступных деяний, совершенных самим исполнителем. УК знает деление составов на основные, квалифицированные и привилегированные (например, в разделах 16, 17 Особенной части УК).

Еще одним признаком преступного деяния является наказуемость. В доктрине германского уголовного права наказуемость как признак преступного деяния понимается как угроза наказания конкретного деяния. При этом деяние может наказываться только в том случае, если его наказуемость была определена законом, действовавшим до совершения деяния (ст. 103(2) Конституции ФРГ, § 1 УК). В этом нашел свое законодательное закрепление принцип nullum crimen, nulla poena sine lege. На основании принципа определенности наказания наказуемость конкретного деяния должна быть предусмотрена в конкретной норме закона, состав которого оно выполняет, и наказание за это деяние должно быть назначено в пределах санкций, предусмотренных законом.

Таким образом, в германском уголовном праве преступным деянием признается противоправное, виновное, соответствующее признакам состава закона и находящееся под угрозой наказания деяние.

В германской уголовно-правовой доктрине вина понимается как упречность соответствующего составу закона поведения. Вид упрека определяется в зависимости от того, действовало лицо умышленно или по неосторожности. Упрек выносит суд в адрес виновного, в каждом конкретном случае определяя, осознавало ли лицо противоправность своего поведения и, прежде всего, должно ли было оно осознавать то, что действует противоправно.

Такой упрек суда в адрес виновного лица является предпосылкой вменяемости, т. е. способности осознавать противоправность поведения.

Германская доктрина и правоприменительная практика определяют вину как внутреннее отношение исполнителя к своему деянию, характеризующееся упречностью. Существуют две формы вины: умысел и неосторожность. Под умыслом понимается наличие у лица осознания противоправности своего поведения и воли, направленной на совершение данного противоправного деяния. Неосторожность имеет место тогда, когда лицо оставляет без внимания требуемую осмотрительность, которую он был в состоянии и обязан в данном случае проявить в силу своих личных способностей и знаний.

Умысел делится на прямой и косвенный. Субъект преступного деяния действует с прямым умыслом, если он имеет определенное намерение, т. е. его воля направлена на определенную цель. В отличие от прямого косвенный умысел имеет место тогда, когда субъект преступного деяния лишь предполагает возможность нарушения закона, считается с этим, а в ряде случаев даже соглашается с наступлением последствий, которых он не желает. При этом воля к действиям является безусловной. Например, А. вступает в половые сношения с Б. При этом он не знает, исполнилось ли ей 14 лет или нет.

УК не содержит определения форм вины. § 15 УК при этом устанавливает, что наказуемым является только умышленное деяние, если закон прямо не предусматривает наказания за неосторожное деяние.

Вопрос о соотношении деяния, умысла и осознания противоправности активно дискутируется в германской уголовно-правовой доктрине. Господствуют две основные теории: «теория вины» и «теория умысла».

Практики придерживаются так называемой «теория вины», которая отделяет умысел от сознания неправомерности деяния и считает его самостоятельным элементом вины. Умысел должен относиться только к признакам состава закона, описанным в конкретной норме. Если у умышленно действующего лица отсутствует осознание противоправности, то нужно применительно к наступающим последствиям различать, действовало ли лицо без вины, не зная о противоправности своего действия, или оно могло избежать незнания противоправности. В первом случае речь идет о ненаказуемости лица, а во втором — об ошибке в запрете, которую можно было избежать. В последней ситуации лицо может быть наказано за совершение умышленного деяния, наказание за которое в определенных случаях может быть смягчено.

Представители так называемой теории умысла рассматривают знание лица о том, что он своим действием нарушает правовой запрет, т. е. осознание противоправности, позитивной предпосылкой умысла. Это ведет к тому, что при отсутствии осознания противоправности всегда исключается умысел, и лицо не может быть наказано за совершение умышленного деяния. Наказуемость возможна только в том случае, если деяние лица соответствует признакам состава закона, предусматривающего уголовную ответственность за неосторожное преступное деяние.

По германскому уголовному праву субъектом преступного деяния является физическое лицо, достигшее четырнадцатилетнего возраста и вменяемое. Возрастное начало уголовной ответственности содержится не в УК, а в Законе об отправлении правосудия по делам несовершеннолетних от 4 августа 1953 г.; УК содержит лишь предписание о том, что невменяемым является тот, кто при совершении деяния еще не достиг 14 лет (§ 19).

В доктрине германского уголовного права не употребляется такое понятие, как специальный субъект (используя принятую в российском уголовном праве терминологию), однако равнозначное понятие существует.

Еще одним признаком субъекта является вменяемость. Вменяемость является предпосылкой вины и, следовательно, наказуемости субъекта преступного деяния. О вменяемости речь может идти с момента достижения лицом четырнадцатилетнего возраста (§ 19 УК).

В УК содержатся также нормы о невменяемости вследствие психических расстройств и об уменьшенной вменяемости. Так, в § 20 УК определяются медицинские критерии невменяемости: болезненное психическое расстройство, глубокое расстройство сознания, слабоумие или другое тяжелое психическое отклонение. Эта же норма устанавливает, что лицо действует без вины, если оно при совершении деяния вследствие указанных психических расстройств не способно было осознавать противоправность деяния или действовать с сознанием их противоправности. На практике понятием глубокого расстройства сознания охватываются различные психические отклонения, вызванные, к примеру, состоянием гипноза, аффекта, наркотического опьянения.

В § 20 УК закрепляется одна из основных характеристик невменяемости, господствующая в германской уголовно-правовой доктрине: невменяемое лицо, совершая деяние, выполняет состав закона, но в силу указанных причин оно действует без вины.

Лицо, действующее в состоянии опьянения, является вменяемым. Однако Общая часть УК не содержит норм, регулирующих данный вопрос. Поэтому на практике применяется норма Особенной части УК о состоянии полного опьянения (§ 323а УК).

УК известен институт уменьшенной вменяемости (§ 21 УК), которая имеет место, «если по указанной в § 20 УК причине способность лица осознавать противоправность деяния или действовать в соответствии с этим была существенно уменьшена». Такое состояние, в отличие от состояния, указанного в § 20 УК, не исключает вменяемости. В соответствии с этим же положением наказание лицу может быть смягчено.

Обстоятельства, исключающие ответственность. Правовому регулированию необходимой обороны и крайней необходимости посвящена глава четвертая раздела второго Общей части УК (§ 32-35 УК).

В германской уголовно-правовой доктрине необходимая оборона понимается как основание, исключающее ответственность: «Кто совершает деяние, находясь в состоянии необходимой обороны, действует не противоправно» (абз. 1 § 32 УК).

Понятие необходимой обороны содержится в абз. 2 § 32 УК: «Необходимая оборона есть защита, которая требуется для того, чтобы отразить наличное противоправное нападение на себя или кого-либо другого».

Признание необходимой обороны основанием, исключающим ответственность, основывается на принципе так называемого «преобладающего интереса»[137]. В состоянии необходимой обороны лицо, выполняющее состав преступного деяния, должно преследовать цель соблюдения преобладающих интересов. Ими могут быть как собственные интересы, так и интересы третьих лиц.

Состояние необходимой обороны характеризуется наличием двух групп условий: относящихся к посягательству и относящихся к защите от данного посягательства.

К первой группе условий, характеризующих посягательство, относятся следующие: 1) под посягательством понимается такое действие человека, которое ставит под угрозу нарушения интересы, защищаемые правом, или нарушает их. В германской уголовно-правовой доктрине высказывается точка зрения, что посягательством может быть признано и бездействие лица, обязанного вмешиваться'; 2) посягательство должно быть направлено на охраняемые правовые интересы (например, жизнь человека, его свободу, собственность, права и свободы личности и т. д.). К ним относятся не только те правовые блага, которые охраняются в уголовно-правовом порядке, но и все правовые отношения и состояния вообще[138]; 3) посягательство должно быть наличным, т. е. посягательство должно уже непосредственно начаться и еще не окончиться, либо должна существовать реальная угроза такого посягательства, хотя оно еще не началось; 4) посягательство должно быть противоправным.

Условиями, относящимися к защите, являются следующие:

защита должна быть ответной мерой на посягательство;

защита должна состоять в причинении вреда посягающему[139];

защита должна быть направлена на прекращение посягательства, если оно уже началось, или на его предотвращение, если существует реальная угроза такого посягательства; 4) защита должна соответствовать виду и тяжести посягательства.

В германской уголовно-правовой доктрине выделяются такие признаки защиты, как пригодность и необходимость[140]. Пригодной является защита, являющаяся средством для прекращения посягательства, причем без угрозы своим интересам. Защита отвечает признаку необходимости в том случае, если она представляет собой самое щадящее средство для защиты от посягательства.

В § 33 УК устанавливается, что «если лицо превышает пределы необходимой обороны из-за замешательства, страха или испуга, то оно не подлежит наказанию». Таким образом, УК не раскрывает понятия превышения пределов необходимой обороны, относя решение этого вопроса к компетенции суда при рассмотрении каждого конкретного уголовного дела.

Субъективный признак состояния необходимой обороны характеризуется волей лица, направленной исключительно на защиту от посягательства.

В германской уголовно-правовой доктрине проблемы, связанные с провокацией необходимой обороны, получают такую же оценку, как и в российской, и не обладают существенной спецификой.

Регулирование института крайней необходимости по УК Германии имеет свою специфику. В нем содержатся две различные нормы: 1) крайняя необходимость при отсутствии противоправности (правомерная крайняя необходимость (§ 34 УК)) и 2) крайняя необходимость, исключающая или смягчающая вину (§ 35 УК).

Такое деление крайней необходимости на два вида обусловлено тем, что ее первый вид является обстоятельством, исключающим ответственность, а второй (как и следует из определения) — обстоятельством, исключающим или смягчающим вину. Такое деление можно объяснить тем, что в германской уголовно-правовой доктрине осознание противоправности является самостоятельным элементом состава наряду с виной.

В обоих случаях крайняя необходимость понимается как такое состояние наличной опасности для правоохраняемого блага (Rechtsgut), которое можно отвратить только посредством причинения вреда другому правоохраняемому благу. В первом случае лицо совершает деяние, содержащее признаки состава преступления. Однако оно действует в условиях правомерной крайней необходимости, поэтому противоправность отсутствует. Для такой ситуации в § 34 УК определено наличие следующих условий: 1) должна существовать наличная опасность для какого-либо правоохраняемого блага (жизни, здоровья, свободы, чести, собственности и др.); 2) предотвратить эту опасность возможно только посредством причинения вреда другому правовому благу, т. е. совершением деяния; 3) при оценке противостоящих интересов, в частности, соответствующих правовых благ и степени угрожающей им опасности, защищаемый интерес должен значительно превосходить нарушенный; 4) деяние должно быть соразмерным средством для устранения опасности.

Для крайней необходимости, исключающей или смягчающей вину, требуется наличие несколько иных условий. Они предусмотрены в § 35 УК. Так, например, должна существовать опасность не для любого правового блага, а только для жизни, здоровья или свободы самого лица или его родных и близких; предотвратить опасность можно только посредством совершения противоправного деяния; от лица нельзя требовать учета опасности (это касается, прежде всего, случаев, когда лицо само создает опасность).