§ 2.2. Германия

УК Германии воспринял двойную систему правовых последствий уголовно наказуемого деяния: наказание и меры исправления и безопасности. Нормы о правовых последствиях деяния содержатся в разделе третьем Общей части УК, который носит одноименное название.

Понятие, цели, система наказаний. В УК не содержится понятие наказания. Доктрина уголовного права традиционно определяет наказание в зависимости от его целей. По этому признаку ее представители еще с начала XIX в. подразделяются на сторонников абсолютных и относительных теорий наказаний. Для абсолютных теорий главной целью наказания является возмездие, для относительных — устрашение. Большое значение имеют цели превенции и ресоциализации.

Наибольшей популярностью среди практиков пользуются смешанные теории наказания[180]. По мнению А. Э. Жалинского, эту группу теорий следует называть комплексными теориями, которые объединяют в себе идеи предшествующих им теорий. Среди комплексных теорий выделяют комплексную теорию возмездия и комплексную теорию превенции.

В германской уголовно-правовой доктрине наказание определяется как регулярное правовое последствие виновно совершенного преступного деяния. В разделе третьем Общей части УК, главе первой «Наказание», предусмотрено два вида наказаний, которые по своей правовой природе являются основными, — лишение свободы (§ 38—39 УК) и денежный штраф (§ 40—43 УК). К дополнительным наказаниям относится одно — запрещение управлять транспортным средством (§ 44 УК). Кроме того, в 1992 г. в систему наказаний было введено такое специфическое для германского уголовного права наказание, как имущественный штраф (§ 43а УК). Решением Конституционного Суда Германии от 20 марта 2002 г.1 имущественный штраф был объявлен антиконституционным. Заметим, что до 2002 г. имущественный штраф на практике применялся крайне редко и по существу рассматривался как новый вид денежного штрафа.

Специфичным для системы правовых последствий деяния является и такой ее элемент, как дополнительные последствия. К ним относится лишение права занимать определенные должности, права пользоваться правами, полученными в результате публичных выборов, права публично избирать или голосовать, права быть избранным и права голоса (§ 45 УК). Правовым институтом германского уголовного права является и так называемая система мер (Massnahmen), под которыми понимаются специфические правовые последствия виновно совершенного деяния. Меры не относятся к наказаниям, дополнительным наказаниям и дополнительным последствиям. К ним относятся любые меры исправления и безопасности, конфискация имущества, изъятие предметов преступления, уничтожение орудий преступления и запрещенных к обороту вещей.

Так называемое дополнительное уголовное право (strafrecht- liche Nebengesetze) содержит специфические меры, например, запрет содержания животного (§ 20 Закона о защите животных). Наказания, применяемые к несовершеннолетним правонарушителям, содержатся и в так называемом молодежном уголовном праве (Jugendstrajrecht). К ним относятся воспитательные и исправительные меры, предусмотренные Законом об отправлении правосудия по делам несовершеннолетних.

На основании Основного закона (Конституции) ФРГ 1949 г. смертная казнь в Германии не применяется.

Виды наказаний. Единое наказание в виде лишения свободы появилось в УК с 1 апреля 1970 г. До этого предусматривалось наказание в виде каторжной тюрьмы, тюрьмы, заключения под стражу и ареста.

Наказание в виде лишения свободы может быть пожизненным или на определенный срок. Низший предел наказания на определенный срок составляет один месяц, а высший — 15 лет (§ 38 УК). При этом общее наказание в виде лишения свободы, назначаемое на определенный срок при совокупности деяний, также не может превышать 15 лет (§ 54 УК). Следует отметить, что § 47 УК содержит особые предписания о возможности назначения краткосрочного лишения свободы лишь в исключительных случаях, «когда особые обстоятельства, касающиеся деяния и личности совершившего деяние, делают неизбежным назначение лишения свободы для воздействия на это лицо или для защиты правопорядка».

Вторым видом основного наказания является денежный штраф. Он назначается в дневных ставках. Минимальное количество дневных ставок денежного штрафа составляет пять полных дневных ставок, а максимальное — 360 полных дневных ставок, если закон не устанавливает иное. Размер дневной ставки также в каждом конкретном случае индивидуален, так как суд определяет его с учетом личного и материального положения лица. Поэтому суд исходит, как правило, из чистого дохода, который лицо имеет или могло иметь в среднем в день (абз. 2 § 40 УК). При этом могут учитываться также доходы лица, его имущество и иные источники существования. Размер дневной ставки в среднем колеблется от 1 до 5 тыс. евро.

В ряде случаев возможно назначение денежного штрафа наряду с лишением свободы, что является, скорее всего, исключением из общего правила и не меняет правовой природы де- нежного штрафа как основного наказания. На основании § 41 УК «если лицо в результате совершения деяния обогатилось или пыталось обогатиться, то наряду с лишением свободы ему может быть назначен обычно не назначаемый или назначаемый альтернативно денежный штраф, если это целесообразно с учетом личности правонарушителя и его материального положения».

Уплата денежного штрафа может быть рассрочена или отсрочена. Для этого УК предусматривает так называемые льготные условия платежа денежного штрафа (§ 42 УК). В случае невыплаты денежного штрафа возможна его замена лишением свободы. При этом одной дневной ставке соответствует один день лишения свободы, и минимальный срок лишения свободы составляет один день.

Дополнительные наказания. Дополнительными являются такие наказания, которые не могут быть назначены судом в качестве самостоятельных, а только наряду с лишением свободы или денежным штрафом. По своей юридической природе дополнительные наказания отличаются от мер исправления и безопасности и других мер (например, конфискации имущества, изъятия предметов преступления). К дополнительным наказаниям УК Германии относит запрещение управлять транспортным средством и в определенных случаях изъятие предметов преступления, если оно не носит обеспечивающий характер.

Запрещение управлять транспортным средством назначается на срок от одного года до трех лет наряду с лишением свободы или денежным штрафом в том случае, когда преступное деяние было совершено при использовании или в связи с управлением транспортным средством. Запрещение управлять транспортным средством действует с момента вступления приговора в законную силу.

Дополнительные последствия. Дополнительными являются такие последствия, которые наступают для осужденного без самостоятельного упоминания таких последствий в приговоре. К дополнительным последствиям относятся лишение права занимать определенные должности, права пользоваться правами, полученными в результате публичных выборов, права публич-

но избирать или голосовать, права быть избранным и права голоса (§ 45 УК). Такое дополнительное последствие, как поражение в гражданских правах, с 1970 г.

УК Германии различает следующие виды дополнительных последствий.

Лицо, осужденное к лишению свободы на срок не менее одного года, лишается на срок до пяти лет права занимать публичные должности и пользоваться правами, полученными в результате публичных выборов (абз. 1 § 45 УК). При наличии этих условий данное дополнительное последствие, которое можно определить как утрату пассивного избирательного права, наступает автоматически. С утратой права пользоваться правами, полученными в результате публичных выборов, осужденный одновременно утрачивает соответствующие права и полномочия по должности, которыми он обладал, если иное не предусмотрено УК. Причем не требуется специального упоминания этого правового последствия в приговоре. Утрата права занимать публичные должности касается, прежде всего, должностей, которые выполняют публичные задачи, например, связанные с государственным управлением или деятельностью органов юстиции.

В определенных случаях, специально указанных в УК, наступают особые дополнительные последствия. Например, § 358 УК предусматривает, что при осуждении за определенные должностные преступные деяния наряду с лишением свободы на срок не менее шести месяцев суд может лишить лицо, совершившее деяние, права занимать публичные должности на срок от двух до пяти лет. Данное правовое последствие не наступает автоматически и поэтому требуется упоминание этого дополнительного последствия в приговоре.

Суд может лишить осужденного права публично избирать или голосовать на срок от двух до пяти лет (абз. 5 § 45 УК), если это специально предусмотрено УК. Эти дополнительные последствия предусмотрены, например, § 108с УК (в связи с осуждением за определенные в данной норме преступные деяния против конституционных органов, а также связанные с выборами и голосованием), § 101 УК (в связи с осуждением за измену Родине или угрозу внешней безопасности) и рядом других.

Лишение правового положения и прав действительны с момента вступления приговора в законную силу.

По своей правовой природе специфическим дополнительным последствием является и опубликование приговора по уголовным делам об оскорблении (§ 200 УК).

Меры исправления и безопасности являются специфическим германским уголовно-правовым институтом и являются особой разновидностью мер, предусмотренных УК. Их особенность состоит в том, что они являются правовым последствием и когда виновность лица установлена судом и имеется приговор суда, и когда отсутствует виновность лица, например, в определенных случаях, указанных в законе (помещение в психиатрическую больницу).

Меры исправления и безопасности в качестве превентивных мер были введены в систему правовых последствий УК Законом о привычных преступниках 1933 г.

В целом же при применении мер исправления и безопасности, по мнению германских правоведов, наиболее полно нашли свое отражение цели ресоциализации и превентивные функции.

В доктрине уголовного права наблюдается неоднозначное отношение к мерам исправления и безопасности. Так, например, К. Лакнер считает, что «в основе УК лежит двухколейная (дуалистическая) система. В ней меры наряду с наказанием образуют второй основной тип правовых последствий. В то время как наказание ограничено принципом вины и преследует превентивные цели только в ограниченном объеме, меры служат защите общества от опасного преступника...»[181]. Одно из отличий мер исправления и безопасности от наказания состоит в том, что они преследуют различные цели. К. Лакнер подчеркивает, что «в настоящее время проводится широкая дискуссия о преобразовании, ограничении или вообще об устранении системы мер в полном объеме». При этом следует подчеркнуть, что немецкий законодатель не относит меры исправления и безопас- ности к наказанию и отличает их от дополнительных наказаний и дополнительных последствий.- Хотя нормы о мерах исправления и безопасности расположены в разделе третьем Общей части УК «Правовые последствия деяния», они не смешиваются ни с одним из видов правовых последствий деяния, о которых говорилось выше, а представляют собой самостоятельную группу норм, объединенных в главе шестой «Меры исправления и безопасности». В этой главе содержатся правовые предписания, определяющие не только систему этих мер, но и специфику данного института правовых последствий деяния, например, последовательность исполнения, замену одной меры другой в процессе исполнения, условную отсрочку мер исправления и безопасности и ряд других моментов. Это подчеркивает их особенность, так как для наказания указанные правовые предписания содержатся в иных главах рассматриваемого раздела, например, главе второй «Назначение наказания», главе четвертой «Условная отсрочка наказания». Таким образом, германский законодатель даже терминологически проводит различие между наказанием и мерами исправления и безопасности, хотя, конечно, отличие в правовой природе наказаний и некоторых мер исправления и безопасности иногда бывает сложно рассмотреть. Некоторая непоследовательность германского законодателя проявляется в том, что если рассматривать Общую часть УК с системной точки зрения, то нормы о мерах исправления и безопасности, как уже отмечалось, он помещает в раздел «Правовые последствия деяния», хотя в ряде случаев лицо еще не было осуждено, а существует лишь вероятность вынесения обвинительного приговора в случае «ожидаемого деяния» (§ 62 УК) (в этом проявляется профилактическая функция применения таких мер).

Часть 2 ст. 103 Основного закона (Конституции) ФРГ содержит положение, согласно которому деяние может быть наказано только когда его наказуемость была установлена законом до совершения этого деяния. Оценивая меры исправления и безопасности, предусматривающие лишение свободы, Федеральный Конституционный Суд Германии указал, что они не могут рассматриваться как «наказание», так как не являются санкцией, но служат для профилактики и предупреждения преступлений.

Перечень мер исправления и безопасности определен в § 61 УК и является исчерпывающим. Ими являются: 1) помещение в психиатрическую больницу; 2) помещение в лечебное заведение для алкоголиков и наркоманов; 3) превентивное заключение; 4) установление надзора; 5) лишение водительских прав; 6) запрещение заниматься определенной профессиональной деятельностью.

В основе назначения всех указанных мер исправления и безопасности лежит принцип соответствия, установленный § 62 УК. Он заключается в соответствии назначаемой меры исправления и безопасности «совершенному лицом или ожидаемому от него деянию, так же как и степени исходящей от него опасности».

Меры исправления и безопасности подразделяются на две группы: а) меры, связанные с лишением свободы (к которым относятся три первые из указанных выше мер исправления и безопасности); и б) иные, т. е. меры, не связанные с лишением свободы (к которым относятся три последние из указанных выше мер исправления и безопасности).

Если рассматривать меры, связанные с лишением свободы, то можно выделить следующие элементы этой подгруппы системы мер исправления и безопасности.

Помещение в психиатрическую больницу (§ 63 УК) возможно при наличии ряда условий: а) совершение противоправного деяния (преступления или проступка) в состоянии невменяемости (§ 20 УК) или уменьшенной вменяемости (§ 21 УК); б) из общей оценки лица и его деяния следует, что от него, вследствие его состояния, можно ожидать серьезных противоправных деяний и поэтому оно опасно для общества. Таким образом, должна существовать вероятность совершения лицом противоправных деяний в будущем. Следует отметить, что при помещении в психиатрическую больницу невменяемого (§ 20 УК) данная мера назначается без учета виновности лица, так как оно действует без вины, хотя и выполняет состав предусмотренного УК деяния, что характерно для германской уголовно-правовой концепции. Если лицо действует в состоянии уменьшенной вменяемости (§21 УК), то наказание ему может быть смягчено и наряду с наказанием назначается рассматриваемая мера.

Помещение в лечебное заведение для алкоголиков и наркоманов (§ 64 УК) возможно при наличии следующих условий: а) у лица должна быть склонность к чрезмерному употреблению спиртных напитков или других одурманивающих средств; б) лицо должно быть осуждено за противоправное деяние (преступление или проступок), совершенное им в таком состоянии или в результате этой склонности, или не осуждено только потому, что оно было в состоянии невменяемости, которая доказана или не исключена; в) имеется опасность, что вследствие своей склонности в будущем можно ожидать от лица совершения серьезных противоправных деяний.

Следует выделить ряд признаков, характерных для указанных мер. Если рассматривать последовательность исполнения меры (помещение в психиатрическую больницу, помещение в лечебное заведение для алкоголиков или наркоманов) и наказания, то можно отметить, что она исполняется, как правило, до наказания, если суд устанавливает, что она реализуется таким образом легче (§ 67 УК). В процессе отбытия этих мер возможна замена одной меры другой, если ресоциализация лица может быть таким образом достигнута лучше (абз. 1 § 67а УК). В большинстве случаев при назначении этих мер суд принимает решение об условной отсрочке этих мер, если «особые обстоятельства дают основания полагать, что цель этой меры может быть достигнута и таким образом». В таких случаях над лицом устанавливается надзор (абз. 1—2 § 67Ь УК). Если наказание в виде лишения свободы исполняется до указанных мер или одновременно с ними, то суд перед окончанием отбытия наказания в виде лишения свободы устанавливает, требуется ли применение этих мер для достижения их целей; если этого не требуется, то суд назначает условную отсрочку этих мер, а над лицом устанавливается надзор (абз. 1 § 67с УК).

Превентивное заключение (§ 66 УК) является наиболее спорной мерой исправления и безопасности'. Целью превентивного заключения является надежная охрана общества от склонных к преступлениям лиц в условиях временной изоляции последних. Превентивное заключение представляет собой меру, предусматривающую лишение свободы. Преступник, в отношении которого была вынесена данная мера, остается в заключении после отбывания им срока лишения свободы в том случае, если при проведении в отношении него комплексной экспертизы была установлена или может быть установлена его потенциальная опасность для общества на основе его склонности к совершению тяжких преступлений, которые могут нанести огромный психический либо физический вред его жертве или огромный экономический ущерб.

В соответствии с § 66 УК превентивное заключение может быть назначено в процессе вынесения приговора. Предпосылкой для назначения этой меры исправления и безопасности является отрицательный прогноз о потенциальной опасности осужденного, основывающийся на оценке его личности, происхождения, воспитания, биографии, интеллекта и т. д., а также анализе совершенных им деяний.

В соответствии с § 66 УК при назначении наказания в виде лишения свободы сроком от двух лет и более за совершение умышленного уголовно наказуемого деяния суд назначает наряду с наказанием в виде лишения свободы помещение осужденного в превентивное заключение в том случае, если: 1) осужденный уже два раза был приговорен к лишению свободы в каждом случае сроком от одного года и более за совершение умышленного уголовно наказуемого деяния, совершенного им до нового преступления; 2) он отбывал наказание в виде лишения свободы сроком от двух лет и более или одну из мер исправления и безопасности, предусматривающую лишение свободы в результате совершения им одного или нескольких уголовно наказуемых деяний до совершения им нового преступления; 3) с учетом личности преступника и совершенных им деяний было установлено, что в результате его склонности к совершению тяжких преступлений, т. е. деяний, в результате которых жертвам наносится тяжкий психический или физический вред или причиняется существенный материальный вред, он представляет опасность для общества[182].

В 2004 г. был принят Закон о введении дополнительного превентивного заключения. На основании данного закона в УК был введен § 66Ь, устанавливающий, что суд может принять решение о дополнительном помещении осужденного в превентивное заключение в том случае, если после вынесения приговора за совершение преступления, направленного против жизни, телесной неприкосновенности, личной свободы или полового самоопределения, а также преступления в соответствии с § 250, 251 и в совокупности с § 252, 255, а также деяний, предусмотренных абз. 3 § 66, до окончания исполнения наказания в виде лишения свободы, выясняются факты, указывающие на огромную опасность осужденного для общества. Подобное решение может быть принято в том случае, если общая оценка осужденного, оценка совершенных им деяний и дополнительный анализ его поведения во время отбывания им наказания показала, что он вероятнее всего будет совершать тяжкие уголовно наказуемые деяния, в результате которых жертвам может быть нанесен тяжкий психический или физический ущерб, а также если выполнены все другие предпосылки § 66 УК.

Для того чтобы иметь возможность назначить превентивное заключение липам, опасность которых в момент вынесения приговора не была установлена или выяснилась лишь в ходе отбывания ими наказания в местах лишения свободы, германский законодатель ввел в УК в 2003 г. § 66а «Условия назначения превентивного заключения». В соответствии с данной нормой «суд назначает превентивное заключение в том случае, если в результате общей оценки осужденного, его деяний и его поведения во время отбывания им наказания выясняется, что от него можно ожидать совершения значительных противоправных деяний, которые могут нанести огромный психический или физический вред его жертве».

В рамках превентивного заключения разрешаются определенные послабления в содержании осужденного, например, ему предоставляется отпуск сроком до одного месяца.

Превентивное заключение не может применяться в отношении лиц, не достигших 18-летнего возраста. В отношении совершеннолетних, не достигших возраста 21 года, данная мера может применяться в соответствии с § 106 Закона об отправлении правосудия по делам несовершеннолетних[183].

Если на основании абз. 1 § 67d УК срок помещения осужденного в медицинское учреждение составляет два года, то в соответствии с абз. 3 § 67d УК осужденный может быть помещен в превентивное заключение на более длительный срок, верхний предел которого определен десятью годами. Более длительное превентивное заключение вплоть до пожизненного может быть назначено только особо опасным преступникам. Кроме того, § 67 УК предусматривает возможность отбывания осужденным превентивного заключения наряду с наказанием в виде лишения свободы.

Комплексная экспертиза возможности совершения заключенным противоправных деяний проводится в процессе отбывания данной меры каждые два года. В случае вынесения положительного для заключенного экспертного заключения он освобождается из заключения, проходит далее этап условного осуждения и попадает под надзор.

Абзац 2 § 66 УК предусматривает еще один случай, когда возможно назначение превентивного заключения, если лицо даже при отсутствии у него в прошлом осуждения или применения к нему мер изоляции совершило три умышленных преступных деяния, за которые было лишено свободы каждый раз на срок не менее одного года и осуждено за одно или несколько такого рода деяний к наказанию в виде лишения свободы на срок не менее трех лет. Причем в данном случае прошлое деяние не учитывается, если в промежутке между ним и следующим совершенным деянием прошло более пяти лет.

Новацией УК является абз. 3 данной нормы, который содержит следующее предписание: «Если кто-либо был осужден за совершение преступления или за совершение преступного деяния, предусмотренного § 174—174с, 176, 179, абз. 1—3, § 180, 182, 224, 225, абз. 1 или 2, или на основании § 323а, поскольку совершенное им в состоянии полного опьянения деяние является преступлением или названным выше противоправным деянием, к лишению свободы на срок от двух лет, то суд наряду с наказанием может назначить превентивное заключение, если лицо за одно или несколько такого рода деяний, которые оно совершило до нового деяния, уже один раз было осуждено к наказанию в виде лишения свободы на срок не менее трех лет и выполнены предпосылки, указанные в абз. 1, № 2—3. Если кто-либо совершил два преступных деяния указанного в предложении 1 вида, за каждое из которых он отбыл по меньшей мере два года лишения свободы и осужден за одно или несколько этих деяний к лишению свободы на срок не менее трех лет, то суд при наличии предпосылок, указанных в абз. 1, № 3, может назначить превентивное заключение также и без предыдущего осуждения или лишения свободы (абз. 1, № 1 и 2). Абзацы 1 и 2 не затрагиваются».

Введение в УК названных статей стало реакцией законодателя на продолжавшуюся длительное время дискуссию о накопившемся среди населения страхе перед освобождаемыми из мест лишения свободы лицами, которые имеют склонность к совершению новых противоправных деяний. Одновременно с этим законодателю была предоставлена возможность создания эффективного средства регулирования законопослушного поведения осужденного в местах лишения свободы.

По мнению Федерального Конституционного Суда Германии, «ужасающие преступления недавнего времени, совершенные лицами, ранее судимыми за совершение таких же деяний, ясно показали, что система охраны общества от сексуальных преступлений и других тяжких уголовно наказуемых деяний срочно требует усовершенствования. Действующее право не обеспечивает достаточных возможностей противостояния преступнику, чья опасность выясняется лишь в процессе отбывания им наказания. Эти преступники подлежат освобождению из мест заключения даже тогда, когда была установлена реальная опасность совершения ими других тяжких преступлений. Она не может быть эффективно предотвращена в результате применения инструмента последующего надзора в соответствии с § 68 УК... Законы о ресоциализации лиц, отбывших наказание, также не дают регулярных инструментов, направленных против освобождения особо опасных преступников из мест лишения свободы, у которых были обнаружены личностные изменения, но не установлены психические заболевания, обуславливающие их помещение в психиатрическую больницу. В решениях судов помещение осужденного в превентивное заключение было конкретизировано на основании отдельных фактов. Поэтому обязанность государства состоит в том, чтобы охранять граждан от подобной опасности»[184].

Превентивное заключение как одна из мер исправления и безопасности подвергалась и подвергается в настоящее время острой критике.

Наиболее проблемной видится совместимость рассматриваемых правовых последствий с основными правами человека и гражданина, в частности, с установленными в ст. 1—3, 19—20 Основного закона (Конституции) ФРГ. Противники превентивного заключения аргументируют свою позицию тем, что уголовно-правовые нормы, устанавливающие меры исправления и безопасности, пренебрегают принципами неприкосновенности человеческого достоинства, так как они посягают на основополагающие факторы свободы человека, одного из наиболее важных основных прав, являющегося в соответствии с Основным законом неприкосновенным, и нарушают принцип «нет наказания без вины».

По мнению Федерального Конституционного Суда Германии, помещение осужденного после отбывания им наказания в виде лишения свободы в превентивное заключение является наиболее тяжким посягательством на его свободу. Несмотря на это, огромная заинтересованность общества в эффективной защите от особо опасных преступников может в отдельных случаях перевесить интересы реализации права на свободу отдельным человеком. В соответствии с этим Конституционный

Суд отметил, что «помещение в превентивное заключение... не является нарушением гарантии достоинства человека и гражданина, предусмотренной ч. 1 ст. 1 Основного закона ФРГ. Достоинство человека не нарушается помещением в превентивное заключение на длительный срок, если оно необходимо с учетом существующей продолжительное время опасности осужденного. Установленная в Основном законе взаимосвязь индивидуума с обществом оправдывает возможность принятия мер для охраны важнейших общественных ценностей от причинения им вреда. Обществу нельзя запретить защищать себя от опасных преступников посредством лишения их свободы. В данном случае необходимо, однако, следить за самостоятельностью осужденного, охранять и уважать его достоинство. Поэтому в процессе превентивного заключения, так же как и в процессе отбытия наказания в виде лишения свободы, необходимо создание таких условий для осужденного, которые позволили бы ему после освобождения законопослушно существовать на свободе»'.

Вмешательство в такое основное право осужденного, как личная свобода, должно быть легитимно с точки зрения соразмерности интересов общества и осужденного путем составления соответствующего прогноза, что всегда вызывает определенную сложность, связанную с невозможностью установления приоритета чьих-либо интересов.

По данным Федерального статистического ведомства[185], по состоянию на 31 марта 2004 г. в немецких тюрьмах в превентивном заключении находилось в общей сложности 304 осужденных.

Заметим также, что каких-либо специфических гарантий от судебного произвола при назначении превентивного заключения в законодательстве Германии не установлено. Германские правоведы даже не видят в этом необходимости, так как назначение превентивного заключения происходит при строгом соблюдении закона. По нашему мнению, высокий уровень правовой культуры в Германии и соблюдение принципа законности в условиях демократического правового государства являются основной гарантией законного и справедливого с правовой точки зрения назначения и исполнения превентивного заключения как меры исправления и безопасности, предусмотренной УК.

Для применения мер исправления и безопасности рассматриваемой группы, т. е. связанных с лишением свободы, характерно следующее.

Продолжительность применения этих мер в приговоре не указывается. В § 67d УК оговаривается только, что эта продолжительность при помещении в лечебное заведение для алкоголиков и наркоманов не должна превышать двух лет.

Указанные сроки начинают течь с момента помещения в эти учреждения.

Если превентивное заключение исполнялось десять лет, то суд считает меру исчерпанной, если не существует опасности того, что подвергнутое данной мере лицо вследствие своих склонностей в будущем совершит значительные преступные деяния, в результате которых потерпевшему будет нанесен тяжкий моральный или физический вред. После того, как мера считается исчерпанной, над лицом устанавливается надзор.

Если максимальный срок истек, то лицо, помещенное в эти заведения, освобождается. Мера тем самым считается исчерпанной.

В процессе применения к лицу меры суд может в любое время назначить условную отсрочку исполнения данной меры. Конкретные сроки для проведения проверки с такой целью и условия применения отсрочки указаны в § 67е УК.

Ко второй группе мер исправления и безопасности, т. е. не связанных с лишением свободы, относятся следующие.

Установление надзора (§ 68—68g УК) состоит в передаче осужденного под надзор соответствующего органа, который обычно находится в компетенции управлений юстиции федеральных земель.

Предпосылками установления надзора являются: 1) совершение преступного деяния, за которое закон специально предусматривает установление такого надзора (например, § 18 lb, 256, 262 УК); 2) за это деяние назначается наказание в виде лишения свободы на срок не менее шести месяцев; 3) существует опасность совершения лицом новых преступных деяний. В таких случаях надзор как мера исправления и безопасности устанавливается наряду с наказанием. Надзор может быть установлен также 1) в случаях отбытия наказания в виде лишения свободы на срок не менее двух лет за совершение умышленного преступления, если наказание отбыто полностью, и 2) при назначении меры исправления и безопасности, связанной с лишением свободы (например, § 67b, 67с, 67d УК).

В период надзора осужденный подчиняется органу надзора, ему назначается помощник. Соответствующий орган и помощник на период испытательного срока выполняют не только надзорные функции по отношению к осужденному, но и обязаны наблюдать за ним, оказывая в необходимых случаях помощь по ресоциализации лица, в отношении которого установлен надзор, и заботясь о нем. В период надзора суд может давать осужденному указания, перечень которых установлен в § 68Ь УК. В данных указаниях четко определяется запрещаемое и требуемое от лица поведение, например, не покидать места жительства или места пребывания, или конкретный район без разрешения органа надзора, или являться в определенное время в орган надзора или другое определенное учреждение и т. п. Эти указания могут даваться на весь период надзора либо на определенный, более короткий срок.

Надзор назначается, как правило, на срок от двух до пяти лет. Суд может также снизить максимальный предел срока надзора. Новеллой УК является то, что в ряде случаев суд может установить надзор на более длительный, причем неограниченный срок, так называемый бессрочный надзор. Надзор может быть досрочно отменен, если можно ожидать, что в будущем лицо не будет совершать преступных деяний.

Лишение водительских прав (§ 69 УК) как мера исправления и безопасности применяется при следующих условиях:

лицом должно быть совершено противоправное деяние при или в связи с управлением автотранспортным средством или при нарушении обязанностей водителя автотранспортного средства; 2) за это деяние лицо должно быть осуждено или не осуждено только потому, что доказана или не исключается его невменяемость; 3) из деяния вытекает, что лицо непригодно для управления автотранспортным средством. Такая неспособность, по мнению германского законодателя (абз. 2 § 69 УК), всегда имеет место при совершении таких преступных деяний, как нарушение правил безопасности дорожного движения (§ 315с УК), управление транспортным средством в состоянии алкогольного опьянения (§ 316 УК), при определенных условиях незаконное оставление места дорожно-транспортного происшествия (§ 142 УК), если все эти деяния были совершены в состоянии полного опьянения (§ 323а УК). В остальных случаях непригодность для управления автотранспортным средством устанавливается из изучения конкретных обстоятельств дела и личности лица, совершившего преступное деяние. Водительские права теряют силу с момента вступления приговора в законную силу. По приговору суда одновременно с лишением лица водительских прав отбирается выданное германскими властями свидетельство на управление автотранспортным средством. Наряду с этим или самостоятельно суд может назначить запрещение на выдачу новых водительских прав на срок от шести месяцев до пяти лет или навсегда, «если можно ожидать, что установленный законом максимальный срок не достаточен для устранения исходящей от лица опасности» (§ 69а УК). Нужно отметить также, что существуют два исключения из этого правила: при определенных условиях из запрещения могут быть исключены отдельные виды автотранспортных средств и минимальный срок запрещения может составлять один год, если в течение последних трех лет до деяния лицо уже однажды наказывалось. Запрещение начинается с момента вступления приговора в законную силу. Суд может также досрочно отменить указанное запрещение (абз. 7 § 69а УК).

Запрещение заниматься определенной профессиональной деятельностью (§ 70—70Ь УК) как мера исправления и безопасности назначается в тех случаях, если: 1) совершено противоправное деяние, за которое лицо было осуждено или не было осуждено только потому, что его невменяемость доказана или не исключается; 2) деяние совершено лицом при злоупотреблении своей профессией или ремеслом (например, врача или педагога) или при грубом нарушении связанных с ними обязанностей; 3) общая оценка лица и его деяния позволяет установить опасность того, что при дальнейшем занятии данной профессией или ремеслом лицо совершит значительные преступные деяния указанного характера. Суд запрещает заниматься определенной профессиональной деятельностью, ремеслом или их видами. Продолжительность данного запрещения может составлять от одного года до пяти лет и определяется в приговоре в каждом конкретном случае. Запрещение заниматься определенной профессиональной деятельностью может быть бессрочным, если «можно ожидать, что максимальный установленный законом срок для предотвращения исходящей от лица опасности является недостаточным» (абз. 1 § 70 УК). Запрещение заниматься определенной профессиональной деятельностью начинает действовать с момента вступления приговора в законную силу. Особенностью данной меры является также и то, что в период запрещения лицо не может заниматься этой деятельностью за другого или осуществлять ее через представителя.

Если лицо, нарушая запрет, все же занимается указанной деятельностью, то оно может быть привлечено к уголовной ответственности по § 145с УК и осуждено к лишению свободы на срок до одного года или к денежному штрафу.

Спецификой таких мер, как помещение лица в психиатрическую больницу или лечебное заведение для алкоголиков или наркоманов, лишение водительских прав и запрещение заниматься определенной профессиональной деятельностью, является также и то, что они могут быть назначены по особому распоряжению суда, если вследствие невменяемости или недееспособности лица судебный процесс не может быть проведен (§ 71 УК).

Назначение наказания. Правовому регулированию данного института посвящена в разделе третьем УК «Правовые последствия деяния», глава вторая.

§ 46 УК предусматривает, что основанием для назначения наказания является вина лица, совершившего преступное деяние. При назначении наказания суд должен учитывать влияние наказания на жизнь осужденного после отбытия наказания, а также ряд иных обстоятельств, в частности, мотивы и цели лица, совершившего преступное деяние, его взгляды, проявившиеся в деянии, и его волю, направленную на совершение деяния, размер нарушения обязанности, вид исполнения и виновные последствия деяния, прошлая жизнь правонарушителя, его личные и экономические условия, качества, а также поведение лица после совершения деяния, в особенности стремление загладить причиненный вред и достигнуть согласия с потерпевшим.

В этой связи § 46а УК устанавливает, что при назначении наказания суд должен придавать особое значение оценке того факта, возместило ли лицо, совершившее преступное деяние, вред потерпевшему, и в каком объеме это было сделано. При наличии полного или частичного возмещения вреда на основании абз. 1 § 49 УК суд может смягчить наказание или отказаться от наказания вообще. Это возможно лишь в том случае, если за совершение преступного деяния не может быть назначено более строгое наказание, чем лишение свободы на срок до одного года или денежный штраф в размере до трехсот шестидесяти дневных ставок.

В этой же главе содержится норма о возможности назначения в исключительных случаях краткосрочного лишения свободы, т. е. на срок менее шести месяцев (§ 47 УК). Это предписание пересекается с § 38 УК, устанавливающим сроки лишения свободы. Законодатель не мог отказаться от краткосрочного лишения свободы вообще, потому что у него в распоряжении нет иного уголовно-правового средства соответствующего воздействия, так как денежный штраф не представляет собой достаточной замены лишению свободы в данном случае. В судебной практике наказание в виде краткосрочного лишения свободы назначается только тогда, когда особые обстоятельства, касающиеся деяния или личности совершившего деяние, делают неизбежным назначение лишения свободы для воздействия на осужденного или для защиты правопорядка. В противном случае (т. е. тогда, когда назначение наказания в виде краткосрочного лишения свободы не является неизбежным) суды считают более целесообразным назначить наказание в виде денежного штрафа.

При назначении наказания судебная практика часто использует норму § 49 УК «Особые смягчающие обстоятельства, предусмотренные законом». Она используется, прежде всего, в тех случаях, когда в конкретной норме УК содержится прямое указание на возможность смягчения наказания судом на основании § 49 УК (например, § 236, 239а, 261, 314а УК). Так, например, в случае похищения человека с целью вымогательства суд может смягчить наказание на основании абз. 1 § 49 УК, если исполнитель отказывается от требуемого вознаграждения и отпускает потерпевшего. На практике иногда встречаются ситуации, когда исполнитель добровольно отказывается от дальнейшего совершения преступного деяния или иным образом предотвращает грозящую опасность. В этих случаях суд смягчает наказание по своему усмотрению на основании абз. 2 § 49 УК.

Условная отсрочка наказания. Условно-досрочное освобождение от наказания. Германскому УК известны правовые институты, связанные с условной отсрочкой наказания и условно-досрочным освобождением от наказания. Нормы о них расположены в разделе третьем Общей части УК «Правовые последствия деяния», в главе четвертой «Условная отсрочка наказания».

На основании § 56 УК условная отсрочка наказания применяется в случаях осуждения к наказанию в виде лишения свободы на срок, как правило, не более чем один год. Это возможно только тогда, когда осужденный учел приговор и у суда есть основания полагать, что в будущем данное лицо больше не совершит преступных деяний.

При назначении условной отсрочки наказания, так же как и при назначении наказания вообще, учитывается личность осужденного, его прошлая жизнь, обстоятельства, связанные с совершением деяния и поведением после его совершения, условия жизни осужденного и последствия, которые можно ожидать в результате назначения судом условной отсрочки наказания.

УК содержит предписания о двух исключениях из этого общего правила. Во-первых, в ряде случаев суд может назначить условную отсрочку наказания при назначении наказания в виде лишения свободы на срок более чем один год, но не превышающий двух лет. Это возможно только тогда, когда налицо имеются особые обстоятельства, характеризующие деяние и личность осужденного (абз. 2 § 56 УК). Во-вторых, при осуждении к наказанию в виде лишения свободы на срок не менее шести месяцев условная отсрочка наказания не применяется в том случае, если это противоречит интересам защиты правопорядка (абз. 3 § 56 УК).

При условной отсрочке исполнения наказания суд устанавливает испытательный срок продолжительностью от двух до пяти лет. Испытательный срок начинает течь с момента вступления в законную силу решения суда об условной отсрочке наказания. В период испытательного срока суд может возложить на осужденного выполнение определенных обязанностей (§ 56Ь УК) (например, посильное возмещение ущерба, причиненного деянием, выплата определенной денежной суммы, выполнение иных общественно полезных работ и др.). Выполнение этих обязанностей преследует прежде всего цель возмещения вреда потерпевшему, но и не исключает возмещения вреда обществу и государству в целом. В период испытательного срока суд может давать осужденному определенные указания (§ 56с УК). Дача таких указаний преследует цель оказания осужденному определенной помощи для того, чтобы он в дальнейшем не совершал преступных деяний. Указания, даваемые судом, могут быть различными по своему содержанию. Например, осужденный должен следовать распоряжениям суда, относящимся к его местопребыванию, образованию, работе, свободному времени или ведению хозяйственных дел; осужденный должен в определенное время являться в суд или иное учреждение; осужденный не должен общаться с определенными лицами, которые могут побудить его к совершению новых преступных деяний; осужденный обязан не хранить у себя определенные предметы; осужденный должен нести обязанности по воспитанию и содержанию детей и др. Некоторые указания, к примеру, подвергнуться лечению, связанному с физическим вмешательством, могут даваться судом только с согласия осужденного. В период испытательного срока по решению суда может изменяться перечень указаний, даваемых осужденному, и возложенных на него обязанностей.

При условной отсрочке наказания каждому осужденному на период испытательного срока судом назначается специальный помощник (§ 56d УК). Он выполняет либо свои служебные функции, либо действует на общественных началах. Главной задачей помощника является оказание помощи осужденному в период испытательного срока, в том числе опека лица, наблюдение за его поведением, в том числе выполнением обязанностей, возложенных судом, и др. Деятельность помощника на период испытательного срока преследует основную цель предотвратить совершение осужденным новых преступных деяний.

Отмена условной отсрочки наказания допускается в случаях: 1) совершение осужденным в период испытательного срока нового преступного деяния; 2) грубого или систематического нарушения указаний или систематического уклонения от надзора и руководства помощника в период испытательного срока; 3) грубого или систематического нарушения возложенных на него обязанностей и при наличии других условий, указанных в § 56f УК. Такая отмена не всегда является обязательной. В ряде случаев суд может отказаться от отмены условной отсрочки, если он сочтет достаточными такие меры, как возложение других дополнительных обязанностей, дача новых указаний, продление испытательного срока и др.

По истечении испытательного срока, если в его период суд не отменяет условную отсрочку наказания, лицо освобождается от наказания.

Условно-досрочное освобождение от наказания в виде лишения свободы на определенный срок возможно при наличии следующих условий: 1) отбытие не менее двух третей назначенного срока лишения свободы, но не менее двух месяцев; 2) осужденный может нести ответственность с учетом интересов безопасности общественности; 3) при наличии согласия осужденного. При наличии определенных условий, таких как осуждение к лишению свободы на срок не более двух лет впервые, особые обстоятельства, относящиеся к деянию и личности осужденного, выявленные в процессе отбывания наказания, лицо может быть условно-досрочно освобождено от наказания в виде лишения свободы и при отбытии половины наказания в виде лишения свободы, но не менее шести месяцев.

Свою специфику имеет условно-досрочное освобождение от наказания в виде пожизненного лишения свободы (§ 57а УК). Кроме перечисленных выше условий, необходимых для условно-досрочного освобождения от наказания в виде лишения свободы на определенный срок, требуется: 1) отбытие не менее чем 15 лет лишения свободы и 2) констатация того, что нет необходимости в дальнейшем отбытии пожизненного лишения свободы с учетом вины осужденного.